Sentencia Penal Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 555/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
JAÉN
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. UNO DE JAÉN
Procedimiento Abreviado nº 92/2017
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 555/2018
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente:
SENTENCIA NÚM. 167
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. MARIA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a diez de Julio de dos mil dieciocho..
Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo
Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 92 de 2017, por los delitos contra la salud
pública y defraudación de fluido eléctrico, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de La Carolina,
siendo acusado Cirilo , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la
Procuradora Sra. Cuadros y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Prieto.
Ha sido apelante el citado acusado, y han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y Endesa Distribución
Eléctrica SLU; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 92/2017, se dictó en fecha 7 de Febrero de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' UNICO:UNICO: Por auto de dictado por el Juzgado Mixto nº 1 de la Carolina de 11 de abril de 2016 se autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la Carolina(Jaén) en el que reside el acusado Cirilo .

En el citado domicilio, el acusado poseía 255,6 gr de cogollos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser CANNABIS con un THC de 12,5 % de pureza. Tal sustancia, de la que hubieran podido obtenerse 1.100 dosis, era poseída por el acusado con el fin de destinarla a su venta en el mercado ilícito donde hubiese alcanzado un valor aproximado de 1.344,75€.

Igualmente se intervino en el domicilio del acusado una báscula de precisión, bolsitas mono-dosis para su distribución, navaja para el corte con restos de marihuana, tijeras de podar y cuerdas para el secadero, todas ellas con restos de la referida sustancia, y otros útiles destinados a la preparación y venta ilícita de la sustancia intervenida.

El acusado, Cirilo , para el cultivo de la anterior sustancia así como para el abastecimiento de luz de su vivienda, llevó a cabo un enganche ilegal de luz sin el conocimiento ni consentimiento de la Cía ENDESA que reclama por el importe de dicha defraudación, que asciende, según tasación pericial a 549,27€.



SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mes.

Y como autor de un delito de defraudación se impone la pena de 4 meses de multa a razón de 3 € diarios con aplicación del art 453 del CP en caso de impago. Costas incluidas las de la acusación particular'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular escritos de impugnación.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.



QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución condenatoria de instancia que condena al acusado por un delito contra la salud pública y otro de defraudación de fluido eléctrico, se articula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2009 'Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A)Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria.' En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y válida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por la juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante.

El art.368 del CP dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.' Señalándose en su párrafo segundo que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.' Se trata de una infracción penal que, según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de julio de 1993 y 8 de abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.

El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.

Como señalábamos en las sentencias de esta misma Sala de 17 de marzo y 1 de Abril de 2014 ' Establece el TS en sentencia de 24 de Junio de 2011 que, en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico, 'la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de las sustancias estupefacientes.' En este mismo sentido la STS de 3 de Mayo de 2010 señalaba que 'sobre este particular este Tribunal ha venido entendiendo (SSTS 436/2002, de 13-3; 1703/2002, de 21-10; 2152/2002, de 4-7-2003; 900/2003, de 17-6; 705/2005, de 6-6; y 1238/2009, de 11-12) que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.... No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencia, sin más, su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales cabe declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.' En el caso de autos el destino al tráfico de la marihuana incautada al hoy apelante aparece plenamente constatada, no solo por no haber acreditado en modo alguno su condición de consumidor, sino por otra serie de indicios tales como los útiles intervenidos para el cultivo de la aludida sustancia (báscula de precisión, bolsitas mono-dosis para su distribución. Navaja para el corte, enganche ilegal para el suministro eléctrico elevado que era necesario para el cultivo, continuas subidas y bajadas de consumidores a la vivienda ...), así como la cantidad de droga incautada y el número de plantas dedicadas a la producción de la misma.

Tales indicios unidos a la incautación de la droga constituyen a juicio de esta Sala pruebas de cargo suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado no solo con respecto al delito contra la salud pública sino también con respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico ya que era él el beneficiario de dicha conexión ilegal a la red eléctrica precisamente para poder disponer del suficiente suministro para la producción de la droga, por lo que, al haberlo entendido en este mismo sentido la juez a quo en la resolución recurrida, debe de desestimarse el recurso de apelación articulado.



SEGUNDO.- No existen razones en qué basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cirilo , contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 7 de Febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 92 de 2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.