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Sentencia Penal Nº 164/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 117/2020 de 13 de Abril de 2021
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 13 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: SALCEDO VELASCO, ANDRES
Nº de sentencia: 164/2021
Núm. Cendoj: 08019370092021100229
Núm. Ecli: ES:APB:2021:9037
Núm. Roj: SAP B 9037:2021
Resumen
Voces
Burofax
Error en la valoración de la prueba
Práctica de la prueba
Atestado
Presunción de inocencia
Prueba de testigos
Valoración de la prueba
Usurpación
Ocupación de inmueble
Anulación de la sentencia
Omisión
Actividad probatoria
Delito de usurpación
Prueba de cargo
In dubio pro reo
Tipicidad
Falta de consentimiento
Sin consentimiento
Atestado policial
Medios de prueba
Investigado o encausado
Presencia judicial
Fondo del asunto
Declaración del testigo
Sentencia de condena
Prueba pericial
Coadyuvante
Prueba documental
Prueba preconstituída
Fuerza probatoria
Acusación particular
Delito leve
Encabezamiento
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Barcelona, 13.4.2021
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelacion , dimanante del Procedimiento por delito leve 25/2018 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona , seguido por delito leve de USURPACION DE BIEN INMUEBLE contra Desiderio Y Azucena a virtud del recurso de Apelación presentado por la acusación particular BUDMAC INVESTMENTS II SLU contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 15 DE SEPTIEMBRE DE 2020 en dicho Juzgado al que se adhiere el l Ministerio Fiscal y se opone y lo impugna la defensa de los acusados.
Antecedentes
La Acusación Particular se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.
La defensa de Desiderio solicitó la libre absolución o multa de 3 meses con cuota mínima.
La defensa de Azucena solicitó la libre absolución.
.....
Asi las cosas, por exigencias del principio penal in dubio pro reo y por no concurrencia de todos los elementos del tipo de dellito de usrurpación en la forma explicada se ha de declarar la libre absolucion de Desiderio y Azucena.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atenidas causas preferentes,vistas y la carga de trabajo de la Sala.
Hechos
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada
Fundamentos
Resolvemos una apelación contra sentencia absolutoria por ocupación de inmueble.
La Sentencia entiende que en el caso presente la presunción de inocencia que ampara a los investigados no ha resultado destruida con la plenitud que exige el pronunciamiento condenatorio penal ,y ello precisamente por razón de la prueba practicada, valorada racionalmente y en conciencia, ex arts.717 y
.....
Así las cosas, por exigencias del principio penal in dubio pro reo y por no concurrencia de todos los elementos del tipo de delito de usurpación en la forma explicada se ha de declarar la libre absolución de Desiderio y Azucena.
La apelación entiende y a ello se adhiere el Fiscal que hay error en la valoración de la prueba por entender que se dan todos los elementos de la tipicidad precisando que habiendo quedado en el acto del juicio oral probado que desde que dio aviso al sistema de alarma de la intrusión en 2 de marzo de 2020 a las 11.50 el inmueble está ocupado hasta la fecha por los ahora denunciados, a sabiendas de que accedieron y permanecieron en el mismo contra la voluntad del titular, conforme con el informe de incidencias que elaboró Securitas de Seguridad España aportado como documento dos de la denuncia ,donde refiere que el 2 de marzo se recibe señal de intrusión desplazándose el Servicio de acuda así como mossos d'esquadra encontrándose el bombín cambiado y la ocupación del inmueble por varias personas identificando a uno de ellos al que se apercibió de que se interpondría la correspondiente denuncia por ocupar una vivienda en contra la voluntad de su titular amén de haberse requerido por burofax como obra en autos aportado por escrito de 13 de marzo el desalojo manteniéndose en el inmueble sin voluntad de abandonar plenamente conocedores de que lo ocupaban sin consentimiento de su titular.
En este sentido, y dado que por la parte apelante, se pretende la revocación de una sentencia absolutoria en los términos dichos , conviene recordar que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre , se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.
De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art.
Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).
Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario ( así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad ) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).
En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).
Por demás basándose en esencia la apelación en un error en la valoración de la prueba que pretende modificar el hecho probado la reforma operada en la
La citada reforma plasma la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba en aquellos casos en los que su resultado lleva al Juez de instancia a una convicción absolutoria.
Además de ello no encontramos de posible aplicación el citado artículo
a) la única prueba personal testifical practicada la vista ha sido la declaración de la procuradora como testigo de referencia singular por su posición procesal, que ,como tal prueba personal, no puede ser revalorada de manera distinta a como lo ha hecho el juez a quo que tiene con esa prueba una relación directa inmediación que la sala no tiene. Por lo que se ha de cumplir el mandato de la jurisprudencia constitucional recogido, entre otras en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno, de 11.03. 2008, (nº 48/2008 , BOE 91/2008, de 15 de abril de 2008, rec. 2784/2004. Pte: Casas Baamonde) que exponía: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.
b) cuanto diga el atestado y cuando se pondera en el mismo , tampoco puede ser usado ni por el Juzgado ni por la sala como prueba de cargo puesto que el atestado no sido ratificado y por lo tanto sólo tiene valor de denuncia pero no de prueba en plenario Solo puede concederse al atestado valor de auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los agentes de Policía firmantes del mismo ( SSTC. 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 , 138/92 , 301/93 , 51/95 y 157/95 ). En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado ( SSTC. 173/85 , 182/89 , 303/93 ).Y no hablamos de planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ). Asimismo cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholímetro- y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado ( SSTC. 100/85 , 145/85 y 5/89 ). Los atestados policiales tienen el valor de simples denuncias en tanto no sean reiteradas y ratificadas en presencia judicial, de modo que si no hubiese más prueba de cargo, habría de concluirse en la vulneración de la presunción de inocencia. En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral. Testimonio que no puede ni debe de ser tan escueto que suponga una mera ratificación de lo que en tal atestado consta, ya que ello pervertiría la prueba testifical hasta el punto de negar posibilidad de defensa a los acusados quienes nada podrían preguntar si los agentes se limitan a ratificar, por ejemplo, sobre la base de que no recuerdan nada pero que sin embargo se ratifican en lo que en su día recogieron en el atestado...'.
c) fue anunciada la testifical del agente de policía por lo que cuanto se refiere en el escrito de apelación al actuación policial no tiene sustento probatorio pues no compareció la agente policial, no explicó lo que hizo o dejó de hacer ni por tanto ratificó el atestado.
d) eliminados esos elementos como prueba de cargo, la documental a la que se alude en tampoco puede conducir a una valoración distinta de la que hace la sentencia porque no consta la recepción de burofax y éste por sí mismo no acredita los elementos que pone de manifiesto la sentencia que quedan imprejuzgados
e) tampoco la acusación particular solicitó la presencia del juicio para testificar del denunciante Fructuoso como empleado de Securitas y por lo tanto o persona que podría ratificar los elementos documentales que insistimos unidos a un atestado no ratificado en el que por demás y refiriéndonos al informe que se acompaña por securitas no se identifica en modo alguno a las personas de los ocupantes, identificación que eventualmente hizo de uno la policía pero que, insistimos fue renunciado su testifical y nos ha ratificado el atestado.
f)al único acusado que comparece no se le pregunta si fue identificado policialmente con ocasión de la intervención referida en el ateatdo no ratificado, ni aun manifestando que entró en el inmueble porque la puerta estaba abierta si lo hizo con vocación de permanencia o con que fin o circunstancias
Todo ello determina concluir que en el juicio no se ha practicado ni se ha propuesto una prueba de cargo suficiente para enervar el principio presunción de inocencia y sobre esta basen la motivación que contiene la fundamentación de la sentencia no puede ser calificada ni de errónea ni de ilógica ni arbitraria ni absurda cuando afirma que el testimonio de referencia de la Procuradora Sra. Ley Ceballos que ha comparecido en representación de la denunciante BUDMAC INVESTMENTS II pero que no ha podido explicar cómo se produjo la ocupación denunciada en ausencia de cualquier otra diligencia de prueba testifical (no ha comparecido el denunciante Fructuoso) o documental ratificada en el acto del juicio ya que en relación con el burofax que la letrada de la denunciante afirma remitido a los ignorados ocupantes de la vivienda en cuestión, la misma procuradora dice no saber nada del mismo y no habiendo sido siquiera exhibido al denunciado para que lo reconociera, no cabe formar solo con este supuesto burofax la convicción del juzgador de usurpación ilegal y consecuencia de
Estos dato que es de hecho precisaría que el apelante hubiere justificado los contenido que exige el actual art
Máxime cuando con la reforma operada en la
Además para ello debiera haber instado no la revocación sino la nulidad de la sentencia l lo que no sucede.
Es por ello que no procede declarar la nulidad de la sentencia para su retroacción y que por las razones expuestas la absolución declarada no puede ser corregida ni la sentencia revocada por haber motivo para ella.
Procede por ello, al no ser otro el objeto de discusión, ni otros los argumentos de la apelante, confirmar la Sentencia apelada, sin perjuicio de las acciones civiles que le competan a quine acredite ser propietario que se le reservan para su ejercicio, en su caso, en la jurisdicción y forma que estime oportuna..Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el presentado BUDMAC INVESTMENTS II SLU contra la sentencia absolutoria dictada en los mismos de 15 DE SEPTIEMBRE DE 2020 que confirmamos y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mando y firmo. +
DILIGENCIA.- Seguidamente leída y publicada se cumple lo ordenado Doy fe.E/.
Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 164/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 117/2020 de 13 de Abril de 2021"
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