Sentencia Penal Nº 163/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 190/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 190/2022

CAUSA Nº 205/2021

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 163/2022

MAGISTRADOS:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

Dª. MERCEDES NAVARRO ALCÁZAR

En Girona a 29 de marzo de 2022.

VISTOante esta sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12-1-17 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 205/21 seguida por un delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de instrumentos peligrosos y por un delito de agresión sexual, habiendo sido parte recurrente Teodosio representado por el procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS y asistido por la letrada Dª. NATALIA FRIGOLA MARCET, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el magistrado D. ADOLFO GARCIA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el fallo que literalmente copiado es como sigue: ..'DeboCONDENAR y CONDENOa Teodosio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 AÑOS, 7 MESES, 14 DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR y CONDENOa Teodosio como autor penalmente responsable de un delito agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 AÑOS y 4 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de que el acusado se aproxime a la víctima María Virtudes a una distancia inferior a 1.000 metros y que se comunique con la misma por un tiempo ambas de 6 años y 8 meses.

Y la medida de libertad vigilada consistente en el sometimiento a un control judicial a través del cumplimiento por su parte de la obligación de participar en programas de educación sexual por un tiempo de 3 años y 4 meses.

La pena privativa de libertad impuesta se ejecutara en centro penitenciario español siendo sustituida por la expulsióndel territorio una vez extinguidos 2/3 partes de su duración, con la prohibición de regresar Teodosio a España en un periodo de 8 añoscontados desde la fecha de la expulsión.

En concepto de responsabilidad civil Teodosio deberá indemnizar de forma conjunta y solidaria con los restantes a la perjudicada, de un lado, Sra. Adelaida, en la cantidad de 1.110 euros por los efectos sustraídos; de otro, a la Sra. María Virtudes en la cantidad de 1.050 euros (debiendo serle entregados 450 euros recuperados del total sustraído ingresados en la cuenta de Consignaciones y Depósitos del Juzgado folio 170) correspondientes al dinero sustraído y no recuperado, y en 661.43 por los móviles (1.711,43 euros), así como en la cantidad de 2.000 euros por los daños psicológicos derivados del ataque sexual de que fue víctima, cantidades todas ellas a las que se añadirán los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Todo ello junto al pago de 1/3 las costas devengadas.

Debo ABSOLVER y ABSUELVOa Carlos Daniel del delito de robo con intimidación del que se le acusaba con todos los pronunciamientos favorables

Procédase a dejar en libertad a Carlos Daniel librándose para ello los oportunos mandamientos.

Manténgase la situación de prisión provisional de Teodosio en tanto no alcance firmeza la presente resolución.'

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Teodosio, contra la sentencia de fecha 12-1-17, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

(1) PLANTEAMIENTO.

1.1 Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de múltiples alegatos que se resumen, en esencia, en el error en la valoración de la prueba por faltar datos de corroboración sobre los delitos objeto de condena que puedan ratificar el testimonio de la víctima. Además de este alegato, que el recurrente divide en varias partes a las que da títulos diferentes, la parte también se queja de varios apartados de naturaleza más jurídica como son la consideración de los actos sexuales como constitutivos de abuso y no de agresión, o como constitutivos de agresión sexual intentada, o como constitutivos de un supuesto de desistimiento voluntario. Por último la parte se queja de la sustitución parcial de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional.

1.2 El recurso no merece prosperar.

1.3 Dos han sido las acciones delictivas objeto de condena, cada una de las cuales con distintas peculiaridades formativas. Y las dos son impugnadas desde diferentes variables probatorias. Primero, del robo se dice que no se ha acreditado, o que no se ha acreditado el uso de la violencia contra la perjudicada, o que no se ha acreditado el uso de armas. Y segundo, otro tanto se dice de la agresión sexual, que no se ha acreditado porque no existen signos de violencia, o porque no se acredita la intimidación.

1.4 Y todas estas afirmaciones parten de un lugar común como es que el recurrente considera que todo el episodio delictivo solo viene acreditado por la manifestación de la víctima, que entiende que no está suficientemente corroborada.

(2) ELEMENTOS PROBATORIOS.

2.1 Esta afirmación no puede ser compartida por la sala. Por lo que se refiere al delito de robo violento una cosa es la prueba sobre su perpetración y otra diferente la de la autoría, mientras que en el delito de agresión sexual, la prueba sobre la perpetración y sobre la autoría confluyen en un solo mecanismo.

2.2 No vamos a extendernos sobre el delito de robo. Quedan acreditados a través de las diligencias y manifestaciones policiales en el acto del plenario diversos elementos que acreditan la entrada subrepticia en el inmueble y su registro para la sustracción de los elementos de valor, como son tanto la rotura de una puerta y de una ventana, fracturando en esta no sólo el marco sino también el cristal, lo que significa una entrada indeseada por parte de una o varias personas por lugares desacostumbrados y ejerciendo fuerza sobre el lugar. Tampoco existen dudas sobre el carácter habitado de la vivienda porque la parte no pone en tela de juicio que ese lugar sea donde moran las dos personas afectadas, hecho que también pudo comprobar la policía cuando acudió al auxilio de la llamada telefónica de alerta.

2.3 Por lo tanto todo este tipo de elementos que califican el primero de los hechos en delito de robo calificado por perpetrarse en casa habitada no depende de la manifestación de la perjudicada, sino de las comprobaciones objetivas por parte de los agentes policiales, que no son discutidas en el recurso.

2.4 A partir de esa probatura, el mecanismo de violencia sobre las cosas se transforma en mecanismo de violencia sobre las personas porque es la perjudicada María Virtudes la que explica lo sucedido cuando los asaltantes se enfrentaron a ella. Y es cierto, que quien concretamente narra cómo se le sustrae el dinero y los teléfonos móviles es esta perjudicada. Y es también cierto que quien describe los tocamientos de los que fue objeto es también la perjudicada. Y finalmente es también cierto que quien identifica a una de las personas que le sustrae los objetos y quien identifica al sujeto que la tocó en la parte alta e interior de la pierna es la perjudicada. Debemos entonces centrar todas las cuestiones del recurso referidas a este tipo de datos en relación con el testimonio de la perjudicada como fuente legitimadora de prueba incriminatoria.

(3) PROBLEMAS DE CREDIBILIDAD DEL TESTIGO ÚNICO.

3.1 Con respecto a la declaración de la víctima del delito venimos diciendo que su mero testimonio, por creíble que desde el punto de vista subjetivo pueda ser, no constituye un método completamente fiable, dado que esa necesaria fiabilidad requiere del concurso de otros medios de prueba corroboradores y, en la medida de lo posible, ajenos a la propia víctima. Así se torna fundamental distinguir entre la credibilidad subjetiva del testigo y la fiabilidad de la información que proporciona, ya que aunque la primera puede ser un indicativo de la segunda, resulta insuficiente. Un testigo subjetivamente creíble puede proporcionar información no fiable.

3.2 Y es aquí en donde debemos incidir, porque el que la víctima pueda resultar creíble, en tanto que nada absurdo nos cuenta, no significa en términos jurídicos que ello suponga prueba decisiva por describir una realidad incontestable.

3.3. Precisamente el relato es una parte esencial del juicio porque nos propone la tesis acusatoria en juego, ya que sin relato no contamos con elementos definidores del delito; pero más allá de lo anterior, ese relato ha de ser objeto de algún tipo de corroboración, por episódica que pueda ser, para pasar el test mínimo de la prueba de cargo. Sin elementos de esa naturaleza periférica de la narración, por más que ésta no contenga contradicciones de relevancia, presente una coherencia por ausencia de elementos ilógicos o porque no se evidencien relaciones personales perturbadoras entre acusador y acusado, seguiremos en una situación de sombra e incertidumbre. Creer a la víctima por esa sola naturaleza en la que actúa, porque debe creerse a quien presenta una denuncia, no nos parece más que un acto de fe que no estamos dispuestos a asumir.

3.4 Ya hemos dicho en otras ocasiones que cuando la declaración de la persona perjudicada se convierte en el eje de la convicción del tribunal, la confianza en el acierto y veracidad de sus manifestaciones no puede pasar con conformarnos genéricamente con su versión, por ser una versión coherente y sin fallas nucleares. La verosimilitud subjetiva o personal no puede ser una patente de corso para dejar de ver aquellos errores en el relato que objetivamente la aminoran.

3.5 En este sentido la reciente STS de 24-2-22 señala que la línea maestra de la convicción de un tribunal no puede pasar por una expresión del tipo 'es imposible no creerlo', pues una 'afirmación tan subjetiva no basta para enervar la presunción de inocencia, porque el acusado tiene derecho a conocer... los elementos de corroboración que permiten afirmar la credibilidad del denunciante, en su función de testigo de cargo de su propia denuncia, no la impresión de los jueces sentenciadores'.

3.6 En el voto particular de la STS de 17-1-19 emitido por el magistrado D. LUCIANO VARELA CASTRO se hacen afirmaciones muy similares a las que acabamos de hacer. Así se dice que'dado que la exclusión de la presunción constitucional solamente es admisible si se prueba lo contrario a lo que aquella presume, la regla-excepción invocada para justificar la condena debe suministrar un criterio de corrección de la declaración de lo probado con autoridad reconocida para convencer, conforme al criterio generalizado, de su hegemonía frente a otras interpretaciones posibles, incluso razonables. Esa objetividad de la aceptación implica objetividad en la certeza más allá de la subjetividad de quien hace la valoración'. O también que 'para objetivar esa certeza será además necesario la aceptación de ese convencimiento como correcto desde estándares probatorios no meramente subjetivos. Porque no importa si el tribunal, subjetivamente, duda o no, sino si, objetivamente, debe o no dudar'.

3.7 De esta manera, al relato de la víctima no le podemos otorgar un carácter de autoridad como si la víctima fuera (en palabras del magistrado con voto particular al que antes nos hemos referido) 'oráculo incuestionable de lo verdadero'. La credibilidad genérica de un relato no equivale a la suficiencia para la condena.

3.8 La STS de 9-9-21 hace aportaciones considerables sobre la prueba fundada en el testigo único; se sostiene que 'cuando se hace depender... la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima de un delito... lo que es exigible es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable... La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo que creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella.

3.9 Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testimonio no ha mentido, por lo tanto abierto a valoraciones y prejuicios de todo tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero, lo fiable, exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo, lo creíble, favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva...'.

3.10 Y, nuevamente con recurso a la STS de 24-2-22, podemos decir que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima', o que 'la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa', o que 'el tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados...'que 'tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia', o que 'esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el tribunal sentenciador'.

(4) ELEMENTOS DE CORROBORACIÓN DEL TESTIMONIO.

4.1 Ahora bien, dicho lo anterior, creemos que la prueba que acredita los dos delitos y la autoría así como los elementos que sustentan la agravación del primero de ellos, no se fundamenta en exclusiva en una declaración de la víctima que pueda proporcionar una buena impresión subjetiva a la juzgadora, sino en mecanismos de corroboración de ese relato. En el caso que nos ocupa la víctima proporciona varios datos objetivos sobre su agresor, como son, una descripción genérica sobre su edad, su procedencia por el acento en el uso del idioma y su complexión física, una descripción específica sobre un defecto en los ojos tipo estrabismo (gueño), y unas señales lesivas derivadas del ataque de la víctima a su agresor en la zona del cuello, en donde le causó arañazos.

4.2 Pues bien, todos esos datos coinciden. El recurrente es bajo y joven, marroquí, cruza los ojos, defecto que ha sido directamente observado por la juzgadora en su capacidad de inmediación, y además presentaba unas heridas en la zona del cuello compatibles con los arañazos. Y sumamente identificador es que examinados los restos orgánicos extraídos de las uñas de la perjudicada, se cohonestan, sin lugar a dudas ni equivocación posible, con el adn del condenado.

4.3 Ninguna explicación coherente ha proporcionado el acusado acerca del porque aparecen restos orgánicos suyos en las uñas de la perjudicada como no sean por el ataque que ésta dice que le propinó cuando la agredía. En esa situación incontestable la letrada del condenado se limita a sostener que ese dato lo único que es capaz de acreditar es que el condenado 'se encontraba en el lugar de los hechos', sin extender ese dato a ninguna otra consecuencia participativa. Desde luego ese dato no nos informa de algo tan neutro como que el acusado estaba en el lugar de los hechos, sino de bastante más; primero, de que recibió un ataque por parte de la perjudicada o de que las uñas de la perjudicada entraron en contacto con su cuello en forma de arañazo; y segundo, más decisivo que lo anterior, que el relato episódico emitido por voz de la perjudicada está claramente corroborado con elementos de objetividad científica.

(5) EFECTOS DE LA CORROBACIÓN.

5.1 Y precisamente este es el dato corroborador de la versión de la perjudicada. Debemos aclarar que la corroboración de la declaración de una persona no se produce delito por delito, acción por acción, elemento por elemento. Lo que se pretende verificar no es otra cosa que la fiabilidad del relato mediante un test más objetivo que la simple credibilidad derivada de la mera narración. Es decir, no es preciso que sobre cada uno de los elementos que construyen la tipicidad de los delitos narrados haya de existir un elemento externo objetivo que lo sustente, dado que el delito queda acreditado pro la narración. El elemento corroborador lo que hace es prestar la necesaria fiabilidad a ese relato creíble, creíble porque ha sido expuesto sin fisuras ni contradicciones nucleares, y porque no existe entre la perjudicada y el agresor ninguna relación anterior de la que se pudieran derivar móviles espurios.

5.2 Desde luego no existen este tipo de intenciones alejadas de la narración verdadera, dado que el supuesto interés de una persona en que sea condenado aquel que ha cometido un determinado delito contra esa misma persona no es un elemento de incredulidad subjetiva, sino un dato natural y normal derivado de la actividad delictiva contra las personas. Es más, si la parte sostiene que se le tiene manía por esa razón lo que hace es reconocer de alguna manera que el recurrente ha cometido el delito, pues si no lo hubiera cometido en modo alguno la razón del odio sería totalmente inexistente, según su propio discurso teórico.

5.3 Desconocemos como pretende la parte recurrente que se acredite el delito si no es con la versión de la perjudicada nutrida de sobrada corroboración externa, pues en un robo acontecido en el interior de un domicilio y una agresión por tocamiento en la soledad de una habitación de ese domicilio, en el que el delincuente, junto con otras personas también sospechosas, fue detenido tiempo después sin hallarse en su poder instrumentos u objetos derivados de esa sustracción.

5.4 Sin duda alguna el hallazgo de la barra de hierro, o del dinero, o de los móviles, o de las joyas, o de otro tipo de elementos relacionales con el delito hubiera sido todavía más corroborador de la participación del acusado en los dos delitos por los que se le condena. Igualmente importante podrían haber sido otros testigos imparciales de los hechos, que no acertamos a comprender de donde se podía obtener su extracción en las concretas circunstancias temporales y espaciales de los delitos. Ahora bien, cuando la detención de los autores acontece tiempo después de la consumación no es normal hallar todo ese instrumental o botín en poder de los acusados, pues su reparto o el deshacerse de objetos de rango incriminador es una acción de agotamiento muy natural.

5.5 Cosa diferente podría haber sido el tener una cierta expectativa de corroboración que no hubiera sido satisfecha en la medida que su naturaleza merecía. Si se hubiera afirmado la presencia de más personas en la vivienda que pudieran haber tenido la ocasión de ver lo sucedido, o se hubiera mencionado una nota manuscrita que hubieran dejado los autores, o se hubieran utilizado teléfonos que luego fueran aprehendidos, o se hallasen otros rastros orgánicos dignos de análisis, o se hubiera descrito un mecanismo agresivo apropiado para causar algún tipo de lesión, sería natural haber explorado estas pruebas para conocer su resultado, al servicio de confirmar o descartar el delito. Ahora bien, nada de lo dicho ha ocurrido.

5.6 No había otros objetos impregnados de restos orgánicos que pudieran haber sido analizados con éxito. No nos consta que el acusado y a otras personas se les hubiera intervenido teléfonos móviles en los que comprobar la presencia de llamadas en el horario en que aconteció el robo. No había más personas en la casa. Y el ataque del acusado contra la perjudicada, cuando se quedó a solas con ellas y lo repelió con un arañazo, no es el propio que pueda dejar huellas o señales lesivas en su cuerpo, pues consistió en un empujón y una amenaza. Por lo tanto no existe expectativa de mayor probatura que la que ha existido, que nos ha parecido totalmente indicativa de los delitos narrados.

5.7 Por último queremos hacer constar que aunque las corroboraciones tienen a validar el relato de la persona perjudicada, no lo hacen necesariamente en su totalidad, sino episodio por episodio. De esta suerte, y a modo de simple ejemplo, si una persona perjudicada narra varios episodios lesivos producidos en días distintos, la existencia de lesiones compatibles con alguno de ellos corroborará ese episodio, pero no los anteriores acaecidos en otros días diferentes, pues no puede expandirse la fuerza del elemento corroborador más allá de márgenes de la concreta circunstancia delictual en la que elemento corroborador acontece. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la corroboración de la autoría en el robo y de la perpetración del asalto sexual, inescindible de la propia autoría en la agresión, son dos partes integrantes del mismo episodio fáctico, y por ello autentifican los dos delitos y no solo uno.

5.8 Por ello, no sólo quedan acreditados ambos delitos, el primero por parte tanto de las manifestaciones de los agentes de policía sobre el método de entrada violento fracturando una ventana como de la propia perjudicada sobre la personación en su cuarto y la sustracción de varios de sus objetos así como de otros de la dueña de la vivienda que se hallaban en otras estancias, y el segundo por parte de la sola manifestación de la víctima, que se defendió del ataque sexual y dejó impronta evidente en el cuello del agresor, sino que además quedan también acreditados todos los elementos que conforman la agravación de tales delitos, como es el uso de armas en el ejercicio de la violencia (armas como patas de cabra o grandes destornilladores, por otra parte necesarias para fracturar la ventana).

(6) ALTERNATIVA DEFENSIVA DE ABUSO SEXUAL.

6.1 Plantea la parte recurrente estas alternativas sobre la base de la falta de acreditación de la versión de la víctima, o sobre su inconsistencia nebulosa. Sin embargo, partiendo de tal versión ninguna de las tres posibilidades puede ser apreciada.

6.2 Por lo que se refiere al abuso sexual este acontece conforme al art. 181. 1 del Código Penal en aquellas situaciones en que el acto de esa naturaleza acontece 'sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento'. Así, mientras que en la agresión sexual los mecanismos instrumentales de acceso son la violencia o la intimidación frente a los que la víctima no puede presentar una resistencia o decide no presentarla, en el abuso sexual tales métodos están ausentes; sin embargo el acto no es consentido, bien por su fugacidad, conforme a circunstancias de tiempo y espacio, bien por la situación de debilidad de la persona, provocada por el autor o por terceros o por ser consustanciales al abusado, bien por el prevalimiento de situaciones de franca superioridad, derivadas de las concretas relaciones existentes entre autor y víctima.

6.3 Pues bien, creemos que en este caso la intimidación existe con meridiana claridad por más que esta no se haya plasmado en una amenaza concreta. Pese a que la narración de la perjudicada incluyó una amenaza de muerte, en modo alguno resultó necesaria para el delito, porque aconteció después del tocamiento en la pierna, por dentro y subiendo hacia la zona genital, y como consecuencia de la respuesta del agresor a la defensa de la perjudicada arañándole en el cuello. Se trató de una amenaza 'ex post' que no tiene incidencia significativa para calificar la agresión como intimidatoria.

6.4 Sin embargo no era necesaria una amenaza concreta para provocar temor cedente en la víctima, dado que el contexto en que se sucedieron los hechos, después de un robo con uso de armas y quedarse a solas el atacante en la habitación con ella con una pata de cabra, vigilándola mientras los restantes autores registraban la vivienda a la búsqueda de objetos de valor, era una situación sin duda alguna intimidante que restaba capacidad teórica de obrar a la perjudicada. Ello no es óbice a que en un momento dado la perjudicada pudiera defenderse del ataque que veía que se le podía avecinar, una penetración, pues ese ataque es perfectamente compatible con la previa existencia de una situación intimidante de la que se aprovecha conscientemente el condenado para el tocamiento sexual, dado que la intimidación no tiene porque suponer un uso paralizante de la víctima, abortando cualquier intento de defensa, efectivo o inefectivo.

(7) ALTERNATIVA DEFENSIVA DE AGRESIÓN SEXUAL INTENTADA.

7.1 La parte recurrente propone que el acto fue tan liviano que quedó en mera tentativa de delito sexual. Desde luego no es ese la impresión de la sala.

7.2 Acto de naturaleza sexual propio de un delito de agresión o abuso sexual es todo aquel que involucre a la víctima en un contexto de naturaleza sexual, bien por efectuarle tocamientos de ese tipo en zonas erógenas o con interés libidinoso, bien por obligarla a tocar en esas mismas zonas, para provocar la excitación, bien por obligarla a participar o presenciar actos de o con terceras personas, que pueden estar igualmente obligadas. No es pues preciso que se llegue a satisfacer completamente ningún tipo de ánimo lúbrico o libidinoso que habitualmente acompaña al deseo del autor, sino que basta que se produzca y consume el delito con que existan actos de contenido sexual.

7.3 No podemos ignorar que determinadas acciones sexuales tienen una cierta duración e intensidad que componen una progresión delictiva. Pero ello no implica que el acto agresivo y sexual no se halle ya consumado desde un buen principio, cuando se produce el tocamiento indeseado y de evidente contenido sexual. La duración y la intensidad del contacto servirán, las más de las veces, bien para calibrar la extensión de la pena, bien para la construcción de un subtipo agravado, bien para la formación de un nuevo tipo penal en el caso de que se produzcan actos sexuales con un contenido típico propio, como lo es la penetración bucal, vaginal o anal con el pene.

7.4 De esta manera el acto sexual esta consumado cuando se produce el tocamiento que se prolonga a lo largo de la pierna, por su parte interior y muy cercano a las zonas erógenas, acompañando dicha actividad con frases de claro contenido sexual como son las de promover una penetración inmediata, intentando tumbar a la víctima en la cama e intentando apartarle las piernas.

7.5 Es cierto que esta parte consumada de contenido sexual objeto de condena, el tocamiento en la parte interior de la pierna cercano a zonas erógenas, podría ser considerada, como se apunta en la propia resolución, como un intento de violación. Podría ser, y utilizamos voluntariamente la forma condicional del verbo como una mera posibilidad, que si la perjudicada no se hubiera defendido con potencia y el acusado no hubiera recibido una comunicación de sus compinches para dar por concluido el asalto, hubiera continuado con más intensidad el ataque sexual hasta convertirlo en una penetración violenta, o un claro intento de penetración violenta. Sin embargo, por cómo sucedieron los acontecimientos, este hecho quedó en una mera posibilidad anunciada pero no comenzada a ejecutar. Es por ello que no cabe hablar de tentativa.

7.6 Pero es que además la tentativa de una agresión sexual con penetración violenta tiene señalada una pena superior a la simple agresión sexual sin penetración violenta. Mientras que la segunda se desenvuelve en la horquilla de 1 a 5 años de prisión, la primera, tiene señalada una pena que recorre la horquilla de 1 año y 6 meses a 6 años de prisión, pena más grave tanto en su nivel mínimo como en su tramo máximo. Aplicar el delito intentado de agresión sexual con penetración violenta tendría más pena que el que se ha considerado concurrente. E insistimos, la tentativa no podría ser de la agresión sexual básica porque el tocamiento en la pierna ya ha consumado este ataque.

(8) ALTERNATIVA DEFENSIVA DE DESISTIMIENTO VOLUNTARIO.

8.1 La cuestión es sumamente sencilla. Descartada la existencia de una situación delictiva en grado de intentada, no puede hablarse de desistimiento voluntario, que exige la necesaria presencia de ese intento delictivo.

8.2 Pero es más, si se parte de la tesis de que lo intentado es la penetración y que se desistió de la misma por la huida del acusado con el resto de los coautores desconocidos, al haberse consumado ya los actos de depredación patrimonial, 'la responsabilidad en que pudiera haber incurrido'el recurrente 'por los actos ejecutados, si estos fueran constitutivos de otro delito', sería la derivada de la agresión sexual básica por el tocamiento en la pierna, que ya hemos dicho que constituye delito por sí misma, lo que dejaría las cosas en el mismo estado en que ahora se encuentran.

(9) EXPULSIÓN

9.1 Conforme al art. 89 del Código Penal 'cuando hubiere sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieren de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden público y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', y 'se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español'. Este efecto no solo se aplica a los extranjeros en situación de ilegalidad administrativa por carecer de permiso de residencia, sino a todos los ciudadanos extranjeros, entre los que no se hallan los de la Unión Europea, y sólo cede cuando 'a la vista de las circunstancias del hecho y personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

9.2 Pues bien, ningún dato se nos aporta para conocer que el acusado tenga un proceso de arraigo y adaptación a la sociedad en la que se dice se ha insertado, más allá de reconocer que el proceso de migración fue irregular, menor extranjero indocumentado no acompañado, y que su única relación es con una familia nacional que en su día le acogió. No se aporta un solo documento sobre estudios, sociedad, trabajo, renta, integración, idioma o de cualquier otra rama social que acredite que el delito cometido sea una anécdota en su vida y que lo normal sería proseguir con ese proceso adaptativo. Es por ello que procede confirmar la expulsión del territorio nacional como sustitutiva parcial de la pena privativa de libertad.

(10) COSTAS

10.1 No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodosio contra la sentencia dictada en fecha 12-1-17 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 205/21 seguida por un delito de robo con intimidación en casa habitada y con uso de instrumentos peligrosos y por un delito de agresión sexual, debemos CONFIRMARla resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.