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Sentencia Penal Nº 163/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1316/2013 de 06 de Marzo de 2014
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 06 de Marzo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO
Nº de sentencia: 163/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100161
Núm. Ecli: ES:TS:2014:865
Núm. Roj: STS 865/2014
Resumen
Voces
Presunción de inocencia
Estafa
Negocio jurídico
Delito de estafa
Acto de disposición
Voluntad
Delito de apropiación indebida
Apropiación indebida
Buena fe
Contraprestación
Intereses legales
Distracción de dinero
Interés legal del dinero
Tipo penal
Estafa agravada
Error de hecho
Subrogación
Valoración de la prueba
Agravante
Prueba de cargo
Omisión
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 292/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha once de abril de 2.013, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- El acusado Jose Luis , actuando en nombre de la mercantil Deivi Caracciolo S.L. el día 20 de Septiembre de 2.007, celebro contrato de compraventa con Africa , de una vivienda situada en la planta NUM000 , letra NUM001 , plaza de aparcamiento núm. NUM002 y trastero sin determinar del inmueble que tenía en promoción, denominado Torrente, y que proyectaba construir en la finca urbana sita en DIRECCION000 num. NUM003 de Monachil. El precio pactado fue de 83.521 euros por el piso mas el 7% de IVA y 5.846'47 euros por la cochera mas el 7% de IVA. Con anterioridad a la fecha del contrato y como reserva de la vivienda Africa había entregado la cantidad de 3.000 euros, y a la fecha de la firma del contrato entregó otros 3.000 euros. Se estipuló que otros 7.200 euros los abonaría en 24 mensualidades de 300 euros cada una, y 66.818'80 euros mediante la subrogación en un préstamo hipotecario que gestionaría la promotora y 20.966'59 euros a la entrega de las llaves y firma de la escritura pública. Se estableció como plazo para la entrega de la vivienda el cuarto trimestre de 2.009. Posteriormente mediante acuerdo verbal modificaron el pago de la cantidad de 7200 euros, en 20 mensualidades a 360 euros cada una. Estos pagarés también fueron abonados por Africa . Jose Luis no construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ya que lo que pretendía era obtener dinero, por lo que no ha devuelto a Montserrat las cantidades que ésta le entregó'.
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO: 'Debemos de condenar y condenamos a
Jose Luis como autor responsable de un delito de estafa agravada del
Art. 248 ,
249 y
250.1,1ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y medio de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil a que indemnice a
Africa en la cantidad de 13.200 euros, mas la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los gastos del préstamo que solicito, cantidades que devengaran el interés legal del
Art.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación'.
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo del
art. 852 de la
QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticinco de febrero pasado.
Fundamentos
Los hechos declarados probados, en síntesis, son los siguientes: el acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil, vendió a la perjudicada el 20 de Septiembre de 2.007 una vivienda de un inmueble que tenía en promoción y que proyectaba construir en la localidad de Monachil (Granada). El precio pactado fue de 83.521 euros más IVA, por el piso y 5.846 euros más IVA por el garaje. Con anterioridad a la fecha del contrato, y como reserva de la vivienda, la compradora había entregado anticipadamente la cantidad de 3.000 euros, y a la fecha de la firma del contrato entregó otros 3.000 euros. Se estipuló que otros 7.200 euros los abonaría la compradora también anticipadamente en 24 mensualidades de 300 euros cada una, y del resto del precio pagaría 66.818'80 euros mediante la subrogación en un préstamo hipotecario que gestionaría la promotora y 20.966'59 euros a la entrega de las llaves y firma de la escritura pública. Se estableció como plazo para la entrega de la vivienda el cuarto trimestre de 2.009. Posteriormente mediante acuerdo verbal ambas partes modificaron el pago de la cantidad de 7.200 euros, en 20 mensualidades de 360 euros cada una. Estos pagarés también fueron abonados anticipadamente por la compradora. El recurrente, sin embargo, no construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ya que lo que pretendía era obtener el dinero, por lo que no ha devuelto a la compradora ninguna de las cantidades que ésta entregó.
Considera la parte recurrente que no existe prueba suficiente de la concurrencia de uno de los elementos típicos de la estafa, el engaño, pues no está acreditado que el acusado celebrase el contrato de venta con la intención de incumplirlo, estimando que el incumplimiento se produjo
Se impugna también la concurrencia de la agravante del art 250 1 1º (que la estafa recaiga sobre una vivienda), pues estima la parte recurrente que la única prueba de que la denunciante adquirió la vivienda para que fuese su domicilio habitual es la declaración de la propia compradora, que considera insuficiente.
En el motivo por presunción de inocencia se niega la suficiencia de la prueba de cargo tomada en consideración para estimar la concurrencia del engaño. Esta prueba, por la propia naturaleza de este requisito típico que se integra por un elemento objetivo y otro subjetivo, es básicamente indiciaria, por lo que la parte recurrente se apoya en contraindicios que a su entender ponen de relieve la ausencia de voluntad de engañar por parte del recurrente.
El análisis de la cuestión fáctica planteada exige un triple excurso previo acerca de los elementos típicos del delito de estafa, acerca de la naturaleza del engaño en los denominados negocios jurídicos criminalizados y, en especial, acerca de la tipificación de los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas anticipadamente no sean devueltas.
El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.
En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).
Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).
La
Pese a la renovada vigencia de la norma por la
disposición adicional primera de la
Ha de recordarse que la
disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la
La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.
La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.
Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del
art
Como recuerda la reciente
STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del
art sexto de la
En la
STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que
En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el
art.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues
Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, '
La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose (
SSTS de 23 de diciembre de 1996 ,
1 de julio de 1997 ,
22 de octubre de 1998 ,
27 de noviembre de 1998 ,
29 de Abril de 2008 ,
2 de diciembre de 2009 ,
18 de marzo y
15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del
artículo
En este sentido, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , dispone en un caso similar que: '
Pues bien, esto es lo que ha sucedido en el caso actual, declarando probado el Tribunal sentenciador, que el recurrente lo único que pretendía era obtener el dinero percibido anticipadamente, por lo que ni construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ni ha devuelto a la compradora ninguna de las cantidades que ésta le entregó. En definitiva, conforme a dicho relato fáctico nos encontramos ante un supuesto de 'negocio jurídico criminalizado' en el que
En consecuencia, el relato fáctico, aunque sucinto, describe un delito de estafa, y esta calificación, como tal, no es cuestionada por la parte recurrente que lo que pretende es la modificación de dicho relato a partir de la alegación de presunción de inocencia.
Alega que existen una serie de indicios que ponen de relieve la voluntad del recurrente de construir el edificio proyectado y su buena fe contractual, pues el recurrente se dedicaba profesionalmente a la construcción de viviendas desde tiempo atrás, contaba con una empresa y con un local abierto al público, disponía del solar para construir, gestionó la concesión de la licencia de obras, aunque no llegó a obtenerla, encargó diversos informes técnicos para la construcción y también procedió a la demolición de una antigua edificación que existía en el solar.
Pero omite la parte recurrente otros datos de especial relevancia, que ponen de manifiesto la concurrencia del engaño típico de la estafa, y justifican la conclusión plasmada en el relato fáctico por el Tribunal sentenciador.
En efecto, en el contrato suscrito con la compradora se afirma que el conjunto residencial donde se sitúa el piso vendido cuenta con las licencias pertinentes para la realización de las obras (folio 6), lo cual no es cierto pues consta que cuando se celebró el contrato el recurrente carecía de licencia alguna para la realización de la obra, y aunque posteriormente realizó algunas gestiones para obtenerla lo cierto es que no la consiguió, por lo que el edificio proyectado nunca llegó a obtener siquiera la preceptiva licencia de edificación.
Es indudable que nos encontramos ante un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Precisamente por lo determinante de esta información, es por lo que el recurrente la incluyó en el contrato, con la finalidad de engañar a la compradora, y aparentar una seriedad contractual de la que carecía.
En segundo lugar se afirma igualmente en el contrato que el edificio cuenta con un proyecto de obra realizado por el arquitecto Pedro Francisco , lo que tampoco responde a la realidad, pues, como destaca la Sala sentenciadora dicho proyecto no se ha aportado al procedimiento, resultando sencillo hacerlo, constando únicamente la fotocopia de una factura de un proyecto básico de obra, seguridad y salud, emitido por una entidad diferente, a la que la Sala no otorga eficacia probatoria alguna. Es claro que caso de conocer la compradora que además de carecer de licencia, también carecía el vendedor de un proyecto arquitectónico para el edificio que afirmaba querer construir y en el que le vendió un piso ficticio, difícilmente se habría desprendido de cantidades anticipadas para la compra.
En tercer lugar ha de tenerse en cuenta que el recurrente se desprendió del solar, sin devolver antes o después dinero alguno a la denunciante, siendo claro que en ese momento conocía ya la absoluta imposibilidad de construir y sin embargo no consta que lo notificara a la compradora, ni que hiciese gestión alguna para retornarle las cantidades percibidas, lo que pone de relieve que su intención era la de incumplir las obligaciones contractuales asumidas.
Lo que se ratifica por el hecho de que el recurrente cerró la oficina y desapareció, no atendiendo las reclamaciones de la perjudicada, así como por las escasas explicaciones aportadas sobre las razones de no construir, alegando únicamente problemas de financiación que ni siquiera intentó acreditar.
Como hemos señalado en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues con independencia de que pueda discutirse por el recurrente si tenía o no intención de construir el edifico proyectado, lo que es evidente y manifiesto, y ni siquiera él discute, es que no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones anexas al contrato e impuestas imperativamente por la ley, de garantizar la devolución de las cantidades percibidas anticipadamente.
Ya hemos señalado que la
disposición adicional primera de la
La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa y la garantía se extiende legalmente a todas las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
El
art
Es claro que las cautelas favorables al comprador que establece esa ley son circunstancias relevantes para la decisión de contratar, dado que permiten un control por parte del comprador del uso que realiza del dinero el vendedor de un inmueble todavía no construido. También lo es que el recurrente, como profesional del ramo, conocía perfectamente su obligación legal imperativa de ingresar las cantidades anticipadas en una cuenta especial y de garantizar su devolución mediante un seguro o aval. Y, finalmente, también lo es que el promotor no tuvo nunca intención alguna de cumplir estas obligaciones, privando a la compradora de una garantía esencial para la recuperación de las cantidades anticipadas, siendo éste incumplimiento el determinante del perjuicio ocasionado.
Pues bien esta deliberada voluntad de incumplir obligaciones esenciales derivadas del contrato suscrito, implica que el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales, por lo que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado. El promotor se aprovechó de la confianza y la buena fe del perjudicado
En definitiva, conociendo el promotor las obligaciones que legalmente se derivaban del contrato en garantía de los derechos de la compradora, así como el carácter irrenunciable de dichos derechos, decidió deliberadamente incumplirlas desde el momento inicial, engañando a la compradora, pues constituye una norma elemental de la experiencia que la compradora no habría entregado las cantidades adelantadas en el caso de que hubiese conocido que el promotor no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones establecidas legalmente en garantía de sus derechos, aun cuando no conociese específicamente dichas garantías legales.
El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º invoca una serie de documentos, relativos a la titularidad del solar, a la tramitación de la solicitud de licencia de obras y al pago de trabajos a profesionales relacionados con la obra, con los que pretende acreditar la seriedad de su voluntad contractual en relación con la construcción del edificio.
La doctrina de
esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y
28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el
art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el
art.
En el caso actual no concurren dichos requisitos, pues ninguno de los documentos citados puede considerarse literosuficiente en el sentido de acreditar la inexistencia del engaño típico. Lo que pueden demostrar estos documentos no cuestiona el relato fáctico, pues lo relevante es la concurrencia de una serie de elementos, ya analizados, que permiten apreciar que la compradora fue engañada, tanto por acción como por omisión, al hacer el promotor afirmaciones falsas en el contrato y al ocultar que no tenía intención alguna de no cumplir las obligaciones de garantía legalmente imperativas.
Procede, por todo ello, la integra desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo.
Fallo
Que debemos declarar y declaramos
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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