Sentencia Penal Nº 162/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 76/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM. 76/19
PROCEDIMIENTO POR DELITO LEVE NUM. 232/18
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM 4 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM.00162/2019
Burgos, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr. D.
Luis Antonio Carballera Simón , la causa procedente del Juzgado de Instrucción num. 4 de Burgos, seguida
por un delito leve de amenazas , en la que han intervenido como denunciantes/denunciados D. Secundino y
D. Serafin , por comparecidos, como denunciante/denunciado D. Sixto y Dª Verónica , no comparecidos, en
virtud de recurso de apelación interpuesto por éstos últimos, asistidos por el Letrado D. Oscar Alonso Alonso,
siendo partes apeladas, el Ministerio Fiscal y las demás partes señaladas

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2018 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes: HECHOS PROBADOS. - 'UNICO.- Del conjunto de lo actuado en el acto del juicio oral ha sido probado y así se declara que alrededor de las 15:35 horas del día 24 de septiembre de 2018, D. Sixto y Dª Verónica , se encontraban en la CALLE000 de la localidad de Sasamón, dirigiéndose con ánimo alterado a D. Secundino y D. Serafin , contra quienes profirieron las expresiones 'hijos de puta, os vamos a matar', 'no vamos a parar hasta echaros del pueblo', dirigiéndoles una acción de intimidatorio tenor al pasar un dedo por su cuello.

Poco después, tras abandonar el lugar los agentes actuantes de la Guardia Civil comisionados por consecuencia de los anteriores hechos, D. Sixto y Dª Verónica , con similar ánimo alterado, vuelven a dirigirse contra D. Secundino , contra quien nuevamente profieren las expresiones 'os vamos a matar, no vamos a parar hasta echaros del pueblo'.

No queda fehacientemente acreditado que D. Secundino y D. Serafin , participaran en acto alguno de acometimiento físico ni verbal sobre D. Sixto , Dª Verónica y D. Adriano '.



SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente, con todos los pronunciamientos favorables a D.

Secundino y a D. Serafin .

Que debo condenar y condeno a D. Sixto y a Dª Verónica , como autores penalmente responsables de un Delito Leve de Amenazas, previsto y penado en el artículo 171.7 del Código Penal , sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de treinta días de multa, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello, con la expresa condena al pago de las costas procesales'.



TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por parte de los referidos apelantes, que fue admitido en ambos efectos, y conferidos los traslados pertinentes al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y, recibidas, se turnó en Ponencia, quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia , no se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.


PRIMERO. - Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de los referidos apelante, instando, con carácter previo, la declaración de nulidad de actuaciones , al amparo del art. 241 de la LOPJ , al señalar en su escrito impugnatorio que se le ha generado indefensión derivada del hecho de no haber sido asistidos por el letrado designado de oficio, a quien se notificó la celebración del juico el mismo día de su celebración.



SEGUNDO. - Sentadas pues, las bases del recurso promovido por la parte apelante, con carácter previo, procede entrar en el análisis de la existencia o no de causa de NULIDAD en las actuaciones, explícitamente invocada por la recurrente, puesto que, de declararse ésta, quedaría anulada por ello y sin efecto alguno la resolución que se recurre, acordando la nueva celebración del juicio.

Así pues, debe comenzarse por el examen de la legislación aplicable en materia de NULIDAD, la cual queda enmarcada en los arts. 238 y s.s de la LOPJ .

Al respecto, el Artículo 238 de la LOPJ , establece las causas de nulidad, al señalar que, ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes : 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional . 2 Cuando se realicen bajo violencia o intimidación . 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Por su parte, el art 240.1º de la LOPJ , establece que: ' 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión , se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales'.

Finalmente, el art 241.1 de la LOPJ , dispone que, ' No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones . Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario' Pues bien, en relación con la nulidad que aquí se denuncia y que estaría producida, en su caso, por una irregularidad procesal producida en la fase previa al enjuiciamiento (en concreto, en el momento de llevarse a cabo la citación personal del acusado,), debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a este tipo de irregularidades, haciéndolo en los siguientes términos ( STTS de 5-11-2011) : 'En todo caso, es importante destacar, por lo que seguidamente se dirá, que las irregularidades denunciadas han tenido lugar en el trámite sumarial del procedimiento. Esto sentado, debe recordarse que, según establece el artículo 6°.3 del Código Civil , los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial determina que serán 'nulos de pleno derecho' los actos judiciales cuando se produzcan 'con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional' y 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión' (vid. artículo 238.1° y 3°), y que, en todo caso, la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dió lugar a la nulidad, así como que la nulidad de parte de un acto no implicará la de las demás del mismo que sean independientes de aquella.( vid art 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6°.3 del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales , en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1.986 y de 3 de mayo de 1.988 , entre otras). En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. sentencias de 20 de febrero y 13 de junio de 1.984 y 12 de mayo de 1.989 ).

Por último, esta Sala ha declarado reiteradamente también que las posibles irregularidades rituarias cometidas en la fase de instrucción no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base delprincipio de conservación del acto , que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anteriormente citado (vid. sentencias de 1 de abril de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 22 de septiembre de 1.983 , 2 de febrero de 1.984 , 5 de diciembre de 1.986 y de 28 de febrero de 2.007 ).) Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo del 2010 recuerda que, 'los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente.

Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de Abril de 1.989 , 5 de Noviembre de 1.990 , 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993 ).



TERCERO. - En el caso ahora examinado, los recurrentes sustentan la aludida 'indefensión', en el hecho de no haber sido asistidos por el letrado designado de oficio, vulnerando con ello el contenido del art.

24 de la CE .

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias, de fechas 15 de marzo de 2005 , 7 de Abril de 2008 , y 17 de Junio de 2009 ), al exigir, para su existencia: 1º/ Que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

2º/ Que efectivamente se haya producido indefensión, con merma de derechos fundamentales.

3º/ Que los requisitos anteriores concurran conjuntamente.

Para valorar la cuestión sometida a debate jurídico de la Sala, debe partirse del derecho positivo que, en principio, enmarca la portada formal en la que viene asentada la cuestión suscitada, introducido por la LECR., en sus reformas incorporadas por la LO 13/2015 y LO 41/2.015, las dos de 5 de Octubre, y, en concreto, en el artículo 967 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, '1.En las citaciones que se efectúen el denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o la denuncia que se haya presentado.

2. Cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2000'.

P or otro lado, aunque de forma indirecta también resulta de plena vigencia el artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que , 'si el denunciado reside fuera de la demarcación del Juzgado, no tendrá obligación de concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a abogado o procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere'.

Por su parte, el artículo 971 LECr , establece, aunque respecto del inculpado que, 'la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte crea necesaria la declaración de aquel'.

Sobre la necesidad de citación personal a los acusados en relación con la celebración del juicio, frente a la notificación a las representaciones procesales de las sentencias dictadas en apelación, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras, en la sentencia de fecha 19 de enero de 2016, dictada en el rollo de Apelación nº 726/15 , al señalar que: 'En este orden de cosas la Audiencia Provincial de Tarragona en auto número 451/12 de 16 de Julio de 2012 señala en un supuesto idéntico al que nos ocupa: ' El recurso fue objeto de resolución en auto de fecha 16.3.2011 en el que se menciona que con base en el artículo 160 de la Lecrim , en concreto, con base en el apartado tercero, las sentencias dictadas en apelación son firmes por imperativo legal independientemente de la notificación o no de forma personal de la misma pues frente a la misma no cabe recurso alguno.

Con base a lo anterior, y centrado el objeto del gravamen que como se comprenderá se centra en el único motivo de la notificación personal de las sentencias dictadas en segunda instancia, la sala comparte absolutamente el criterio del juzgador de instancia en el sentido de que las sentencias dictadas en fase de apelación no requieren de una notificación personal a los efectos de su firmeza pues las mismas, precisamente por ser objeto de recurso, son firmes. De esta forma, la omisión o falta de notificación personal de la misma al acusado en modo alguno puede ser un óbice para el inicio de la ejecución que, en su caso, deberá pronunciarse de forma expresa respecto a la posible suspensión y/o sustitución de esta'.

En idéntico sentido la Audiencia Provincial de Toledo, sección segunda, auto 34/2011 de 18 de Febrero de 2011 , señala: 'Que el art. 160 LECr . es aplicable a las sentencias dictadas en juicio oral, que también admite la excepción en el caso de que la parte no se encuentre al ir a hacerle la notificación , supuesto en que bastará la notificación a su procuradora.

El precepto aplicable en este caso es el art. 182 de la LECr .

Está prevista la notificación el Procurador cuando no se trate de citaciones que la Ley disponga expresamente que se hagan a los interesados o que tengan por objeto la comparecencia obligatoria de estos, precepto que comprende a las sentencias dictadas en apelación.

Que establece el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, como regla general, que las notificaciones , citaciones y emplazamientos podrán hacerse a los Procuradores de las partes, y ello porque siendo el Procurador de los Tribunales el representante en juicio de la parte, ya haya sido designado personalmente por ella o de oficio, su personalidad se confunde con la de éste en todo lo procesal y cuanto actúe en el proceso afecta a los derechos de su representado; pero esta regla general de que las notificaciones podrán hacerse a los Procuradores de las partes, tiene dos excepciones expresamente determinadas en el mismo precepto, a saber: cuando por disposición expresado la ley deban hacerse a los mismos interesados y cuando las citaciones tengan por objeto la comparecencia obligatoria de éstos.

Que entre las excepciones a esa regla general no se encuentran las notificaciones de las sentencias de casación, según aparece del examen de los artículos 900 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a diferencia de las sentencias dictadas por los Tribunales de Instancia en el que el artículo 160 dispone expresamente que las sentencias definitivas se notificarán a las partes y sus Procuradores , la razón de esa diferencia estriba en que las sentencias de casación son sentencias firmes al no caber contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, salvo los de revisión y rehabilitación ( artículo 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), mientras que las sentencias dictadas por los Tribunales de Instancia al caber recurso contra ellas en beneficio exclusivo de las partes, se acuerda o establece la notificación personal para que puedan tomar juicio directo e inmediato de ellas e interponer o no contra ellas los recursos que estimen procedentes y puedan convenirles; por lo que no existiendo infracción alguna de las normas procesales al haberse notificado en tiempo y forma la sentencia al Procurador de los procesados, no procede, de acuerdo con el Fiscal, declarar la nulidad de actuaciones solicitada, que tan sólo procede cuando se cometen o realizan actos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, lo que no ocurre en el caso de autos en que se ha cumplido con las normas procesales. ( A.T.S. 9 Octubre 1980 ).



TERCERO: Que se alega indefensión porque al no notificarse personalmente la sentencia no se tuvo conocimiento de los posibles recursos, y se cita expresamente el de amparo y el de aclaración.

Sentencia firme es aquella contra la que no cabe recurso Ordinario ni Extraordinario alguno (141 LECr).

Contra las sentencias dictadas en apelación en Procedimiento Abreviado no cabe recurso alguno (792-3).

La posibilidad de aclaración siempre la tuvo desde la notificación al Procurador y en cuanto al recurso de amparo en nada obsta la declaración de firmeza para su presentación, lo que tampoco impediría su ejecución'.

Aplicando la jurisprudencia expuesta, el recurso debe ser desestimado pues como también señala la Audiencia Provincial de San Sebastián, en auto 1369/2010 de fecha 9 de Febrero de 2011 el artículo 160 de la LECRIM no es susceptible de aplicación al caso de autos, en la medida en que la sentencia dictada no dimana de juicio oral sino que dicha sentencia se dictó en el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado de lo Penal, por lo que el Juzgado de lo Penal ha actuado correctamente al dictar la providencia de fecha 27 de Octubre de 2015 que ordena la remisión de la causa al Servicio Común de Ejecución Penal por ser firme la sentencia dictada en la presente causa.

Pues bien, en el caso examinado, y a la vista de los actos procesales que constan en el Visor compendiado en el Expediente Digital, queda plena constancia de que los ahora recurrentes no fueron asistidos por letrado en el acto del juicio, a quien se notificó su designación el mismo día de la celebración del juicio, tal y como consta en los acontecimientos 45 y 51 del Visor Por lo que, si se tiene en cuenta que el derecho de defensa en juicio es un derecho absoluto e inalienable inmanente al art. 24 de la Constitución , no cabe duda de que se han infringido las más elementales normas procesales, con lo cual se generó una efectiva situación de indefensión proscrita en el referido precepto.

Por tanto, en el presente caso, es claro que, a través de dicha irregularidad procesal, insubsanable en la presente instancia, se cercenó el derecho a un proceso justo y con todas las garantías, generando a los ahora recurrentes una efectiva situación de indefensión.

En definitiva, esta Sala entiende que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 L.O.P.J ., procede estimar el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, declarando la nulidad de lo actuado y ordenando retrotraer el curso de las actuaciones al momento en que se observó el defecto formal, a fin de que los recurrentes y demás partes sean citados al acto del juicio oral con todas las garantías legales.



CUARTO. - Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto y ahora examinado, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Sixto y Dª Verónica , asistidos en esta alzada por el Letrado D. Oscar Alonso Alonso, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción n.º 4 de Burgos, en el Juicio por delito leve núm. 232/18, y en fecha 20 de diciembre de 2018 , del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR la referida sentencia, DECLARANDO LA NULIDAD DE ACTUACIONES y DEBIENDO RETROTRAERSE LAS MISMAS A LA FECHA INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA CITACIÓN A JUICIO ORAL, a fin de que los recurrentes y demás partes sean citados con todas las garantías legales, celebrándose nuevamente el juicio, por juez distinto al que dictó la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.