Sentencia Penal Nº 160/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 35/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 35/19.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 2 de BURGOS.
Proc. Origen: 207/18.
ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00160/2019
En Burgos, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por
DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA, contra Luis María cuyas
circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª
María Concepción López Bárcena como Acusación Particular Milagrosa representada por la Procuradora
Dª María Elena Prieto Maradona y asistida por la Letrada Doña Pilar Velasco Moral ; en virtud de recurso de
Apelación interpuesto por esta última, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Luis María ; siendo
ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 289/18 de fecha 23 de Noviembre de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: Probado y así se declara expresamente que: - Luis María y Milagrosa tuvieron una relación sentimental, fruto de la que nació una hija, Paulina , que cuenta actualmente con cinco años de edad; - finalizada la relación entre Luis María y Milagrosa , la guarda y custodia de la menor Paulina fue atribuida a Luis María , estableciéndose un régimen de visitas para que Milagrosa pudiera estar en compañía de su hija Paulina , que tiene lugar en el punto de encuentro familiar; - el día ocho de diciembre de dos mil diecisiete Luis María dio con la mano en la boca Paulina mientras comía, para que dejara de escupir la comida; - ese mismo día, cuando Paulina llegó al punto de encuentro familiar acompañada de su padre, fue recogida por Africa , y observó que la menor tenia los labios inflamados y una herida en el labio; - Paulina padece gingivitis.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia nº 289/18 recaída en la primera instancia de fecha 23 de Noviembre de 2.018 , dice literalmente: ABSUELVO A Luis María de los delitos de lesiones en el ámbito de la violenciadoméstica y maltrato habitual en el ámbito de la violencia doméstica por los que venía siendo acusado.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Milagrosa , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso recurso de apelación por Milagrosa alegando: .- Error en la valoración de la prueba. Se alega que se ha utilizado una prueba pericial que no hace incapie en el hecho denunciado sino que la técnico Ascension acude al Juzgado en relación con un informe realizado para otro procedimiento que todavía no ha sido juzgado.

Que los técnicos de Aprome que han estado más en contacto con la menor dado el carácter de las visitas, no refieren lo mismo, pero no se tiene en cuenta, por parte del Juzgado, pese a que alegan que espontáneamente la menor relata situaciones y agresiones que físicamente se han podido observar.

Respecto al tercer y quinto apartado de los hechos probados se dice en el recurso que respecto al modo de producirse los hechos considera que no se puede alegar que se hubieran producido como intentó justificar el acusado, en todo momento la menor hizo referencia a que ella estaba sentada en el sofá y fue su padre el que la dio un golpe en la boca, sin ser con ocasión de estar comiendo, como se recoge en los hechos probados. Se alega que no hay ausencia de dolo y sí voluntad de realizar un acto de violencia.

Igualmente, se alega que no tiene nada que ver la gingivitis de la menor con sangrar del labio.

Por último, se señala que como la doctrina del TC impide revocar en apelación sentencias absolutorias en primera instancia si el Tribunal de apelación no escucha directamente al acusado, a los testigos y a los peritos, cuyas declaraciones sirvan de base para revocar las sentencia absolutoria y dictar una condena en segunda instancia se solicita la practica de diversos medios de prueba consistentes en nuevo interrogatorio de Luis María ; examen de los testigos: técnicos de APROME Carlota , Carolina , Africa y Celestina , Eugenia , Milagrosa , nuevo informe o ampliación del anterior del equipo psicosocial del Juzgado y documental consistente en certificado aportado con posterioridad al acto de juicio orao.



SEGUNDO.- Ante el conjunto de tales alegaciones, se parte de esta última petición realizada por la parte recurrente, centrando su pretensión en la revocación de la sentencia recurrida y que se procede por esa Sala a efectuar un pronunciamiento de condena. por entender que concurren los elementos del delito del artículo 153.1 del Código Penal y 173.2 de dicho texto legal . Puesto que la sentencia recurrida contiene un pronunciamiento absolutorio, sin embargo, al respecto cabe tener en cuenta puesto que no se puede obviar, la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04, 12/04, 15/07, 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1)...'. Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas, testigos, y peritos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Igualmente, en sentencia nº 198/2002 de 28 de Octubre , aplicando la doctrina constitucional iniciada en la anterior, y continuada en posteriores resoluciones, determina que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( STC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ1). Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.

En idéntico sentido el Tribunal Supremo en sentencia 200/2002 de 28 de Octubre , en relación a pruebas de carácter personal, (como son la declaración del denunciado y denunciante), insiste en que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por si misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo', criterio mantenido en posteriores sentencias ( STC 47/2003de 27 de Febrero , 189/2003 de 27 de Octubre , 209/2003 de 1 de Diciembre , etc.), y recogido también por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 10 de Diciembre de 2002 .) Y, por último, el actual art. 790.1 de la LECr ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio ni la audiencia en segunda instancia del acusado, sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' Y el art. 792.2 dispone que: ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 .

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. Sin embargo, en el presente caso, esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración, pues no se insta la nulidad, lo que impide valorar una eventual causa de nulidad por la parte recurrente, tal y como dispone el art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ .

Así, al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Octubre de 2.016 , señala: '¿ Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso, solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal . Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia'.

Y, entre otras, la Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 4ª, en sentencia de 19 de Junio de 2.017, nº 192/2017, rec. 443/2017 , para un supuesto igual al que nos ocupa, en que ante al pronunciamiento absolutorio que se recurre no se solicita la nulidad, se indica ' Sin embargo en el presente caso esa alternativa no es susceptible de someterse a consideración por las siguientes razones : 1º. El recurso no pide la nulidad de la sentencia, sino su revocación por discrepar sobre la valoración de las pruebas practicadas en el plenario. El art. 240.2, párrafo 2º, Ley Orgánica del Poder Judicial ), veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes .

2º. Tampoco el recurso cumpliría la carga de acreditar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento del Juez a quo de las reglas de experiencia. Al contrario, se trata únicamente de discrepar sobre la credibilidad de la declaración de la denunciante, lo que es legítimo pero no suficiente para justificar los presupuestos de la nulidad .

Procede, por lo expuesto, la íntegra desestimación del recurso de apelación'.

Así las cosas, y vistos los motivos y el suplico recursivos, se constata que el escrito de interposición no se ajusta a las exigencias de la nueva normativa, en tanto que se impugna la valoración de la prueba, pero ni se solicita la nulidad, ni la impugnación se adapta a la nueva redacción legal (no se invoca ninguno de aquellos supuestos) sin olvidar que la mera discrepancia en la valoración de la prueba- que es lo que subyace en este recurso- no se identifica con la absoluta irracionalidad de dicha valoración.

En consecuencia, en aplicación de todo lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular, basado en error en la valoración de las pruebas, no puede ser estimado, al no cumplirse las exigencias de los artículos 792 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que a este órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de anulación de la sentencia con devolución de los autos al Juzgador, pero tal pretensión de nulidad, ni tan siquiera ha sido interesada en el presente recurso, sino que como ya se indicó lo que se solicita es la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con su postura acusadora en el proceso, prescindiendo así de la de la doctrina constitucional expuesta y de los límites que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a las partes y al Tribunal de apelación en la segunda instancia penal, cuando se trata de impugnar sentencias absolutorias, lo que lleva a concluir en la desestimación de plano el recurso de Apelación interpuesto, con confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagrosa , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación interpuesto.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Milagrosa , contra la sentencia nº 289/18 dictada en fecha 23 de Noviembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 207/18, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.