Sentencia Penal Nº 159/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 120/2018 de 13 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº. 120/2018

Procedencia: Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona

Diligencias Previas nº. 780-17

SENTENCIA Nº. 159/2022

Ilmas. Srías.:

Presidente D. José Carlos Iglesias Martín

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dª. Marta Forcada Noguera

En Barcelona, a 13 de marzo de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº.120-18, dimanante de las Diligencias Previas 780/17 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº.20 de Barcelona , contra Dª. Natividad provisto de DNI NUM000, mayor de edad, circunstanciada en autos, asistido por el Letrado Sr. Daniel Salvador Sirvent y representada por el Procurador D. Sergio Rubio Carrera y por un presunto delito estafa, apropiación indebida, administración desleal e insolvencia punible ejerciendo el Ministerio Fiscal la acción pública e interviniendo como acusación particular la Sra. Piedad quien compareció bajo la representación del procurador de los tribunales señor Daniel Font Berkhemer y bajo la asistencia letrada de la señora Anna Rodes Serret y habiendo sido designado como Magistrada ponente Dª. Marta Forcada Noguera , que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento se inició en virtud de querella que fue turnado al Juzgado de Instrucción indicado, en el que una vez practicadas las diligencias de investigación que entendió necesarias para cumplir con el mandato previsto en el art. 777.1 LECrim., se concluyó la instrucción y se evacuó ante dicho Juzgado la fase intermedia del procedimiento, dictándose auto de juicio oral

SEGUNDO. -En el acto del plenario celebrado el día 16 de febrero de 2022 , como cuestión previa al amparo de la previsión del art. 786.2 LECrim., la defensa de la acusada Sra . Natividad aportó prueba documental (9 documentos), tras lo que oponiéndose el Ministerio fiscal y la acusación particular a su admisión como medio de prueba. El Tribunal admitió la prueba documental dada su pertinencia y utilidad .

TERCERO.-Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, en virtud de las cuales solicitó la condena pero la señora Natividad como autora de un delito de estafa penado en los artículos 248 y 250.1.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y por el que solicitó las penas que se reseñan en su escrito de calificación . El Ministerio fiscal solicita la condena contra la señora Natividad como autora de un delito de estafa (del artículo 248 en relación al artículo 250.1.5 cp) , y contra ONES LABORATORIO DE COSMÉTICA S.L. únicamente en condición de responsable civil subsidiaria.

La acusación particular igualmente en sus conclusiones provisionales efectuadas en escrito obrante al Folio 489 y siguientes a definitivas, en las que calificó los hechos expuestos en el referido escrito como constitutivos de:

* un delito de estafa del artículo 248, en relación al artículo 250.2 del Código Penal, concurriendo los apartados primero, cuarto y quinto del artículo 250.1 del Código Penal.

* un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación al artículo 250.2 del Código Penal al concurrir los apartados primero, cuarto y quinto del artículo 250.1 del Código Penal.

* un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, en relación al artículo 250.2 del Código Penal al concurrir los apartados primero, cuarto y quinto del artículo 250.1 del Código Penal.

* Un delito de insolvencia punible del artículo 259 apartado 6,7 y 9 Y el artículo 261 bis.

La acusación particular formuló acusación por tales delitos contra la acusada señora Natividad, y al mismo tiempo en calidad de acusados, contra, ONES LABORATORIO DE COSMÉTICA S.L. y contra la mercantil FRASTER APLICACIONES INTEGRALES S.L. , considerando a los dos primeros autores (Sra. Natividad y Ones Biolab) y a la mercantil Fraster, cooperadora necesaria por los delitos reseñados.

CUARTO.-La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales obrantes a los folios 505 y siguientes, que por celeridad y economía procesal reproducimos, si bien modificó la conclusión cuarta solicitando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y subsidiariamente simple.

QUINTO.-Tras el trámite de informes, fue concedida la última palabra a los acusados y tras ello la Presidenta del Tribunal declaró la causa vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L. (en adelante Ones Lab o Ones Biolab) se constituyó ante Notario en fecha 23 de julio de 2012, con objeto social consistente en la fabricación , compra, venta, importación , exportación, comercialización, almacenaje distribución al por mayor y al menor de productos cosméticos homeopáticos y farmacológicos así como de las materias primas y principios activos de éstas y de sus derivados, la compra venta y fabricación de productos de perfumería, droguería, alcoholes y todo lo relacionado con el uso y manipulación de productos dirigidos a la industria química y sus derivados y la investigación y desarrollo de nuevos preparados relacionados con la cosmética, la droguería, la homeopatía y la farmacología, pudiendo realizar sus actividades directa o indirectamente mediante su participación en otras sociedades de igual o idéntico objeto social.

Dicha sociedad se constituye con un capital social de €250. 000, siendo socios fundadores la señora Filomena ( quien asumió 2500 participaciones por valor total de €25000), el esposo de ésta Eutimio (quien asumió 2500 participaciones sociales por valor total de €25.000), el Sr. Higinio (quien asumió 750 participaciones por valor de €7500) , y la mercantil FRASTER APLICACIONES INTEGRALES S.L (quien asumió 19. 250 participaciones sociales por valor total de 192. 500 euros). Desde la constitución de la referida sociedad, los socios acordaron un sistema de administración en la forma de administrador único, nombrando para tal cargo a la acusada Natividad .

La socia mayoritaria de Ones Biolab era así FRASTER APLICACIONES INTEGRALES S.L (en adelante Fraster), sociedad a su vez constituída el 27 de junio de 2012 , con objeto social consistente en 'actividad, negocio y promoción inmobiliaria' , constituyéndose con un capital social de 3.000 euros, por el Sr. Julián, nombrado administrador de dicha mercantil y quien a su vez era administrador de la mercantil Societalis S.L., quien asumió el desembolso del capital social de Fraster . En fecha 6 de julio de 2012 , por acuerdo de la Junta universal de Fraster, cesa en el cargo de administrador de la sociedad Fraster el Sr. Julián y se pasa a nombrar como Administradora única a la acusada Natividad, se cambia el domicilio social (a calle Pau claris 97, 4º 1ª) y se modifica el objeto social de la sociedad Fraster, pasando a ser ' la fabricación, exportación, importación, compra y venta de productos cosméticos y de higiene personal así como productos de droguería y materias primes afines, al mayor y al detalle', modificaciones todas ellas inscritas en el Registro mercantil el 24 de julio de 2012.

SEGUNDO.Ha quedado acreditado que el Sr. Nemesio , con conocimiento de su esposa la acusada Sra. Natividad, insertó en internet un anuncio en el cual se buscaban inversores para una empresa del sector cosmético , sin que haya quedado acreditado el concreto contenido de dicho anuncio, ni que en él se simulara una oferta de trabajo . Tras tener, la Sra. Piedad, conocimiento de dicho anuncio, ésta tuvo la primera conversación con el Sr. Nemesio, en fecha no determinada, pero comprendida entre mediados de 2013 en adelante.

En fecha 2 de septiembre de 2013, se remitió a la señora Piedad (con estudios de económicas) desde el mail que usaba el Sr. Nemesio y firmado bajo el nombre de Nemesio, un correo electrónico en el que le adjuntaba 'la web, archivos plan de negocio y certificados de la Generalitat y otro, ampliatorio; y en la misma forma, otro, en fecha 23 de septiembre de 2023 en el que se remitió a la Sra. Piedad los datos sobre 'las cuentas consolidadas de Ones 2012' . Tras la recepción de la información mencionada, la Sra. Piedad solicitó más información al señor Nemesio, remitiéndose a la Sra. Piedad más información sobre el proyecto de negocio relacionados con ONES BIOLAB S.L., información remitida por medio de correos electrónicos, de fechas 23 de septiembre y 3 de octubre de 2013 .

No ha quedado acreditado que la señora Natividad tuviera pleno conocimiento del contenido de la información transmitida a la Sra. Piedad en los correos electrónicos referidos anteriormente , entre ellas, lo relativo a la información económica financiera vinculada al proyecto de negocio relacionados con ONES BIOLAB S.L . Tampoco ha quedado plenamente acreditado la falsedad de los datos de dicha información ni ha quedado acreditado plenamente la concreta relación, ni vinculación de las mercantiles ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. con la mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L., ni con la acusada Sra. Natividad ni su esposo, tanto con anterioridad como en el momento en que se remitió la información reseñada anteriormente a la Sra. Piedad o con anterioridad al mismo.

TERCERO.-Ha quedado probado que, tras haber recibido la Sra. Piedad la mencionada información , en fecha 4 de octubre de 2013 la Sra Piedad remitió un correo electrónico al señor Nemesio, proponiéndole financiar el proyecto vinculado a Ones Biolab con un capital entre 50.000 y €80.000, a devolver en 5 años, con el primer año de carencia, retribuyendo sólo los intereses, con un tipo de interés entre el 10 y el 15%; contestándole en fecha 5 de octubre de 2013, por medio de correo electrónico, bajo la firma del señor Nemesio, en el que se preguntaba a la Sra. Piedad por la posibilidad que dicha financiación lo fuera por importe de €100.000 para así justificar el 15% de interés.

En los días sucesivos, sobre mediados de octubre de 2013, siguieron los contactos con la Sra. Piedad , por el mismo mecanismo anterior , por medio de correo electrónico bajo la firma del Sr. Nemesio, en los que éste exteriorizaba claramente y enfatizaba la importancia del proyecto en la aportación de capital, exponiendo a la Sra. Piedad que la inversión o financiación del proyecto era una cuestión independiente a su colaboración concreta que pudiera llevar a cabo como freelance, y sin que haya quedado que se le ofreciera a la Sra. Piedad un puesto de trabajo vinculado a la mercantil ONES LABORATORIO BIOCOSMETICA S.L. como empleada por cuenta ajena bajo un contrato laboral en todo caso si aportaba capital como socia o financiaba el proyecto .

Tras la recepción de toda la información mencionada, la Sra. Piedad, quien cursó estudios de económicas, no solicitó una due diligenceni contrastó con información financiera o contable el proyecto vinculado a Ones Biolab ni sobre las empresas del grupo ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. ni ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L.,. , descartando la Sra. Piedad invertir en Ones LABORATORIO DE BIOCOSMETICA para ser socia de dicha mercantil , sino que prefirió financiar el proyecto por medio de un contrato de préstamo .

Así, en fecha 1 de noviembre de 2013la acusada Natividad, como administradora y en representación de la mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L., (parte prestataria) firmó uncontrato de préstamocon la señora Piedad (parte prestamista), en virtud del cual esta última entregaba, en metálico, la suma de €40.000. Se establecía que a partir de la referida fecha devengaría un interés anual del 15%, obligándose la parte prestataria a la devolución del capital prestado en un período de 5 años, siendo el primero de carencia, en el que serían abonados los intereses devengados en ese primer año, en periodos semestrales, el resto del capital e intereses devengados, que serían amortizados también en periodos semestrales durante los cuatro años siguientes.

En fecha 9 de enero de 2014,las mismas partes, firman un idéntico contrato de préstamocon las mismas condiciones que el anterior, entregando nuevamente la Sra. Piedad la suma de 40.000 euros en metálico, a la parte prestataria, sin que haya quedado acreditado que la acusada Sra. Natividad contactara previamente con la Sra. Piedad para conseguir este segundo contrato de préstamo ni llevara a cabo engaño previo a tal fin.

CUARTO.-Ha quedado acreditado que ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA S.L. se constituyó con un capital social valorado en 250.000 euros, sin que haya quedado acreditado que las aportaciones reseñadas en la escritura de constitución de la mercantil por parte de sus socios constituyentes fueran inexistentes o estuvieran valoradas manifiestamente por encima de su valor.

No ha quedado acreditado que ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA S.L. fuera una empresa ficticia, constituída por sus socios constituyentes, con la única finalidad de conseguir el capital de la Sra. Piedad (80.000 euros) ni utilizada por la acusada Natividad al mismo fin .

Ones Biolab en el momento en que se constituyó, tenía su domicilio social en la calle Pau claris 97 cuarto primera de Barcelona, disponía de una nave en emplazamiento concreto no acreditado con anterioridad a 31 de octubre de 2013, fecha en la que arrendaron otra nave, con opción de compra, y obligación de pago de una renta mensual de €750, ubicada en la calle Bonastre número 5 ,del polígono industrial Domenys, en vilafranca del Penedés. En dicha nave, se llevaron a cabo obras de adecuación cuyo importe total no ha quedado acreditado . En ella se mantuvo ONES BIOLAB hasta fecha no determinada, en todo caso hasta noviembre de 2015 (fecha prevista para la vista ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vilafranca del Penedés ante demanda interpuesto por impago de la renta).

Ha quedado acreditado que la Sra. Piedad llevó a cabo una colaboración laboral como freelance para ONES BIOLAB, en un período corto pero indeterminado de tiempo de pocos meses, desde la financiación de la misma y sin que haya quedado acreditado que se le prometiera ser contratada en régimen laboral de trabajadora por cuenta ajena de dicha mercantil .

QUINTO.-Ha quedado probado que la actividad que llevaba a cabo Ones Biolab era dominada y dirigida de hecho por el marido de la acusada Sr. Nemesio , quien , efectuaba las principales gestiones para lograr la ampliación del proyecto empresarial vinculado a dicha mercantil.

Sobre finales de enero de 2014, Nemesio, esposo de la acusada, enfermó de cáncer, precisando varias intervenciones quirúrgicas , sin que lograra superar dicha enfermedad, hasta que en fecha 27 de marzo de 2017 falleció, viéndose en consecuencia frustrado todo el proyecto empresarial vinculado a Ones Biolab y que de él dependía . Igualmente, la acusada Natividad fue diagnosticada de neoplasia maligna en 2011, padeció una recaída pleuropulmonar en octubre de 2016, fue tratada con quimioterapia , precisando infiltraciones metastásicas de carcinoma en noviembre de 2016. Sufrió complicaciones tales como tromboembolismo pulmonar masivo precisando ser ingresada en diciembre de 2016, siendo diagnosticada en octubre de 2019 de metaplasia eosinofila benigna en endometrio uterino.

Ha quedado probado que la Sra. Piedad no percibió durante el primer año de carencia del préstamo ninguna cantidad en concepto de intereses, ni posteriormente, ninguna otra cantidad en concepto de devolución del préstamo y de los intereses, por parte de la entidad prestataria Ones Laboratorios de Biocosmética S.L. , de la que era administradora la Sra. Natividad, sin que haya quedado acreditado que la acusada Natividad se apoderara para sí de las cantidades recibidas por la Sra. Piedad por los dos contratos de préstamo anteriormente referidos .

SEXTO.-No ha quedado que la Sra. Natividad se apoderara de las cantidades dinerarias aportadas en el marco de la constitución de Ones laboratorio de Biocosmetica S.l.

Tampoco ha quedado acreditado que FRASTER no tuviera actividad alguna, ni fuera ésta utilizada como mero instrumento para sufragar costos personales de la Sra Natividad , por medio de transferencias efectuadas a aquélla procedentes de Ones en beneficio de la acusada Sra. Natividad.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En orden a determinar la configuración del relato de hechos probados y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mimo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo'.

Tras la valoración de la prueba practicada, cuando el Tribunal queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal sea de la entidad que fuere, no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

Aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), los hechos han sido declarados probados en base a la valoración de la prueba que seguidamente se expone.

HECHO PROBADO PRIMERO: DATOS MERCANTILES

Los datos de tal constitución de la mercantil Ones Biolab se extraen de la escritura de constitución y anexos obrantes al folio 365 a 382, así como de la certificación del Registro Mercantil obrante al Folio 343 a 349.

El objeto social dela mercantil Fraster y demás datos expuestos se constatan de la información registral remitida por el Registro mercantil obrante al folio 427 ss. En fecha 6 de julio de 2012 se constata que la acusada pasa a ser la administradora de la misma, modificando el objeto social de Fraster para hacerlo coincidir con el de Ones Biolab.

V. OBJETO COMÚN ACUSACIONES (ESTAFA)

Con carácter previo a ninguna otra consideración, debe exponerse que tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular sustentaron ambas la existencia de un delito de estafa considerando en esencia que el negocio o contrato de préstamos firmado por la misma fue en esencia un negocio jurídico criminalizado, partiendo así de la existencia de un engaño precedente o antecedente , que tuvo como sujeto pasivo a la señora Piedad. Tal engaño sostienen las acusaciones que fue realizado pluralmente , por la acusada ( refiriendo en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal a su actuación junto a la de su difunto esposo el Sr. Nemesio, ya fallecido y cuya responsabilidad penal fue declarada extinguida por medio de auto de 25 de mayo de 2018 obrante al folio 481), por 'los fundadores o legales representantes de Ones' (veáse escrito de ambas acusaciones). Únicamente la acusación particular dirigió su acusación como autor y cooperador necesario respectivamente por las mercantiles ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA Y FRASTER.

Tal engaño sostienen que fue llevado a cabo a fin de conseguir la suma de los €80. 000 entregada por la señora Piedad. Más sobre el concreto engaño:

El Ministerio Fiscal sustentó el mismo en el hecho que la empresa ONES LABORATORIO DE COSMÉTICA S.L. no iba a tener actividad , siendo la finalidad de sus 'fundadores ', captar dinero de posibles inversores y quedárselo para sí (si bien sólo dirigió la acusación contra la señora Natividad , como administradora de Ones Laboratorio de Biocosmética, sin dirigirla contra el resto de socios fundadores Sres. Filomena y esposo Eutimio y el Sr. Higinio ); igualmente, refirió en su escrito, que propusieron trabajar a la Sra. Piedad como freelance, con un sueldo fijo (que nunca llegó a recibir) condicionando tal trabajo a la necesidad de ser socia capitalista.

En el escrito de calificación provisional de la acusación particular (elevado a definitivo) se constata que, la acusación particular sustentó el engaño llevado a cabo por los acusados (engaño que llevó a la acusada a firmar los contratos de préstamos por el importe total de €80000) en distintos elementos:

i.La creación de la mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA fue creada para llevar a cabo el fraude, constituyendo la misma el 23 de julio de 2012, con una supuesta apariencia de solvencia (debido al capital social supuesto de €250. 000, sin liquidez real y que servían para dar apariencia de actividad, afirmando que FRASTER, la socia mayoritaria de aquélla era una empresa pantalla), y apariencia de buen derecho y viabilidad económica a las víctimas de futuros engaños, que con su nomenclatura se creaba la falsa apariencia de ser titular de la marca ONES cosmética y tener un proyecto propio con solvencia económica.

ii.A la entrega de varios documentos acreditativos supuestamente del solvente 'proyecto empresarial' de la referida mercantil que hacía previsible la fácil y rápida devolución del préstamo.

iii.De forma más clara que la acusación formulada por el Ministerio público, sustentó que 'los representantes de ONES' se simularon mediante el portal web ' infojob' una oferta de trabajo demanager exportpara la mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA , supeditando el puesto de trabajo a la necesaria formalización de un préstamo por importe de €80. 000, con el supuesto fin de destinar la referida suma a la compra de género , con una promesa de devolución firme por parte de la acusada señora Natividad . Se refieren a la oferta del puesto de trabajo simulado para conseguir los primeros €40000, manteniendo la continuación de la simulación de la existencia del puesto de trabajo con la entrega de material, consistente en manuales y catálogos de diversas marcas, para conseguir el segundo contrato de préstamo por la suma de €40000.

Se expone así los datos concretos del engaño sostenido por las acusaciones, por cuanto, pese a la plural calificación llevada a cabo por la acusación particular (no así por el Ministerio Fiscal), lo cierto es que fueron aquéllos los ejes centrales y nucleares que sustentan tanto los hechos expuestos en ambos escritos de acusación como los aspectos esenciales sobre los que versó el plenario. Y sobre ellos se iniciará el análisis probatorio de los hechos base de los escritos de calificación , no sin antes, recordar lo dispuesto por la consolidada jurisprudencia en la materia existente sobre el delito de estafa, los negocios jurídicos criminalizados, y la línea divisoria entre éstos y el incumplimiento civil. A modo de exponente cabe reseñar la STS 3673/2021 en la que se establece ' Como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 499/2019, de 23-10 ; 437/2021, de 20-5 , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio seproduce antes o al momento de la celebración del contratoy es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.'

VERSION PERJUDICADA SRA. Piedad

La Sra. Piedad , manifestó que contactó con ONES LAB a través de un anuncio de infojobs, en el que buscaban a una persona que encajara en ese trabajo, manifestando que se trataba de un anuncio difuso , en el que indicaba algo así como 'empresa en expansión en el sector de la cosmética', sin recordar la fecha (si bien en todo caso antes de la entrega de los €80.000).En dicho momento, ella era mayor de 55 años y se encontraba en paro; y respecto a su formación y trayectoria, manifestó haber cursado estudios de económicas, con experiencia profesional en el sector servicios y administrativo, si bien no en el sector cosmético ni comercial.

i.Sobre los primeros contactos, previos a la entrega del dinero :

Expuso sobre los contactos iniciales, que fueron con la empresa Ones, hablando primero con el señor Nemesio (la primera conversación ) y luego ya mantuvo conversaciones con los dos, con el señor Nemesio como químico, y con la acusada como administradora (respecto de la que dijo que le dio la sensación que sabía dónde estaba ella, y la relación con su marido, quién le daba las consignas). Posteriormente, manifestó que con la acusada se vio pocas veces, pero que sabe que era conocedora de la empresa y que llevaba la parte administrativa y legal, pero desconoce si la señora Natividad conocía el sector de la cosmética; indicó que la vio pocas veces.

La primera reunión se produjo en Barcelona, en el despacho de otro socio y luego fue 8 o 10 veces, a otra nave, en la calle Bonastre de Vilafranca del penedés. Al Sr. Eutimio, se lo presentaron como socio de la empresa, y estuvo en un momento de la reunión (entendiendo ella que invirtió, porque se le presentó como socio).

ii.Sobre la inicial oferta: Manifestó que al principio le dijeron que el mayor interés era efectuar una aportación económica, al tratarse de una empresa en expansión, ofreciéndole la posibilidad de ser socia, hablándole en un primer momento de una aportación de €100.000. La Sra. Piedad les indicó que ella les dijo que buscaba trabajo, que su intención no era la de ser socia. Le manifestaron que visto su currículum podría encajar, ofreciéndole en categoría de comercial internacional, si bien no le concretaron sueldo, ofreciéndole formación, sin que la dieran de alta en la Seguridad Social.

iii.Sobre la información que recabó la Sra. Piedad PREVIA a la entrega del dinero: Manifestó que solicitó el plan de empresa (que era por un periodo de 8 o 10 años, con un capital social y unas ventas que parecía rentable, con un sector cosmético en auge), desconociendo si la empresa Ones Lab era conocida en el sector. Reconoció la información económica que le remitieron (exhibición del folio 90) , manifestando tratarse de una rendición de cuentas y un plan de empresa en el que la empresa ganaba dinero.

Buscó en internet la marca Ones, y quiso corroborar con ellos la información, ya que dijo es importante que hablen bien de la marca en las redes. Era conocedora de problemas anteriores ya que manifestó que se le explicó que la anterior persona que dirigió la empresa no puso la información necesaria en todos los envoltorios (la información de la caja era insuficiente, pero sí lo era la información del tubo) y por ese motivo se vio penalizada, no porque el producto estuviera mal.

Manifestó desconocer la discrepancia entre Ones cosmetic y Ones Laboratorio , ni que la empresa que le ofreció trabajo era de nueva creación. Si bien reconoció posteriormente que vio en el plan de empresa, que no constaban los años anteriores, aunque en conversaciones le decían que era una empresa en funcionamiento. Sobre el capital social de €250. 000, refirió lo que venía en la propia documentación.

iv.Expuesto lo anterior, y sobre la entrega de los €80000:

La Sra. Piedad manifestó que se pactó €80.000 en dos aportaciones ( eran sus ahorros), reconociendo los dos contratos obrantes al folio 97 y siguientes. Se pactó un año de carencia y luego unas cuotas, manifestando que no llegó a cobrar ninguna de las cantidades. Pagó en metálico, según ella , a petición de los dos y de la empresa, sin recordar los motivos que le dieron para pagar de esta forma, y, estando presente la acusada en el momento de la entrega del dinero en las dos ocasiones.

Sobre el motivo de firmar un contrato de préstamo: manifestó que le parecía mejor que se tratará de un préstamo ( en lugar de una inversión como socia), dado que ello entrañaba 'menos riesgos', ya que tratándose de una empresa en funcionamiento, con capital social, si no le podían devolver el dinero, siempre tenía la posibilidad de recuperarlo; 'si eres accionista, eres responsable' dijo .

Manifestó que al abonar el dinero, le dijeron que iban a ampliar la empresa Ones y que iban a invertir en material para luego venderlo; si bien precisó que ella nunca vio la mercancía que se compró con su dinero. Tras la primera aportación de €40.000, el señor Nemesio le llamó reclamándole otros €40.000, diciéndole éste que sino no podrían comprar los productos y el proyecto no tiraba adelante, y quedaría el pedido colgado. Indicó que el primer dinero era para el proyecto, y el segundo para la compra de material, y todo el montante 'para la ampliación de la empresa'. Sobre si se llegó a comprar o no material, manifestó que si se compró el material, ella no lo vio (nunca vio la mercancía que se compró con su dinero).

Su objetivo era trabajar y que se le devolviera el dinero en el plazo estipulado.

v.Sobre el trabajo prometido y desempeñado:

Manifestó la Sra. Piedad que le ofrecieron la categoría de comercial internacional, sin concretar el sueldo; le ofrecieron formación sin darla de alta en la Seguridad Social. Trabajó en la empresa durante un corto periodo, sin que se llegara a formalizar nunca ningún contrato laboral, pese a prometerle un contrato laboral, que no se hizo, y nunca llegó a cobrar nada.

Manifestó que las propuestas comerciales venían de Nemesio (marido de la acusada), que era quien se dedicaba a la parte comercial. Aunque posteriormente manifestó, que la empresa tenía comercial a Higinio (conocedor del sector), que fue la persona que le formó en cuatro sesiones de 2 horas, desconociendo el volumen de ventas que generaba para la mercantil .

Respecto al trabajo ejercitado: manifestó que lo único que se le dio fue un tester de muestras. que hizo un viaje a Turquía, tras el cual hizo un pequeño rapport (siendo lo que hizo en el período que estuvo con ellos), manifestando posteriormente que Natividad y Nemesio le dijeron que ellos se encargarían de las negociaciones; aunque luego le dijeron que como eran de Turquía, y no tenían papeles de la Unión Europea , no se llegó a hacer ningún pedido. Posteriormente, indicó que al ir a Turquía le dijeron que le darían de alta, pero su sorpresa al volver, fue que no se le dio de alta, compensándole únicamente los gastos de dietas, y el viaje que pagaron ellos.

A la vuelta de Turquía , hubo un par de actividades comerciales . Manifestó que hicieron un par de viajes para comprar productos a unos proveedores, pero que luego vio que la nave no se iba, y es cuando empezó a reclamar qué estaba pasando. En la nave estuvo unos 8 o 10 veces como máximo durante los 3 meses que ya estuvo.

Manifestó que 'en ese período de tiempo, la actividad dejó de funcionar porque el Sr. Nemesio se puso enfermo', 'sin el señor Nemesio no funcionaba nada'. Al principio reclamaba para ver cómo estaba la empresa y su funcionamiento, y luego al ver que aquello no funcionaba, que le daban respuestas evasivas, que se hablaba de otros productos empezó a reclamar. Preguntada sobre si se le dijo que la actividad continuaba o quebró, manifestó que no, que se le dijo que estaban enfermos y que la actividad iba más lenta, y qué hacían las mil y una para devolverle el dinero prestado. En una ocasión, al explicarle el proyecto de compra el laboratorio para hacer cremas en Terrasa, le propusieron que volviera a invertir, y es cuando ella puso la demanda.

ANUNCIO INTERNET , PRIMEROS CONTACTOS e INFORMACIÓN PREVIA A LA FIRMA DE LOS PRÉSTAMOS (HECHO SEGUNDO )

Ha quedado acreditado que el Sr. Nemesio , con conocimiento de su esposa la acusada Sra. Natividad, insertó en internet un anuncio en el cual se buscaban inversores para una empresa del sector cosmético , sin que haya quedado acreditado el concreto contenido de dicho anuncio, ni que en él se simulara una oferta de trabajo . Tras tener, la Sra. Piedad, conocimiento de dicho anuncio, ésta tuvo la primera conversación con el Sr. Nemesio, en fecha no determinada, pero comprendida entre mediados de 2013 en adelante.

En fecha 2 de septiembre de 2013, desde el correo electrónico del Sr. Nemesio se remitió a la señora Piedad (con estudios de económicas) un correo electrónico en el que le adjuntaba 'la web, archivos plan de negocio y certificados de la Generalitat y otro, ampliatorio, en fecha 23 de septiembre de 2023 en el que le remitió los datos sobre 'las cuentas consolidadas de Ones 2012' ', sin que haya quedado plenamente acreditado plenamente que la acusada Sra. Natividad tuviera conocimiento de la información concreta remitida a la Sra. Piedad en dichos correos electrónicos .

Tanto la acusada como la Sra. Piedad , admitieron que la forma por la cual contactó la misma con la acusada y su esposo, fue a través de un anuncio en internet. Sobre la inclusión del anuncio en internet, la acusada manifestó que fue su esposo quien puso el anuncio, refiriendo sobre el motivo , que 'buscábamos socios e inversionistas', infiriéndose de las propias manifestaciones de la acusada ('buscábamos') que conocía la necesidad de recabar capital para la referida mercantil y que se publicitó dicho anuncio a fin de atraer tal capital.

Sobre el concreto contenido del anuncio: Si bien la Sra. Piedad , manifestó que se trataba de un anuncio de la página de internet infojobsen el que buscaban una persona que encajara en el trabajo refiriendo que se trataba de un anuncio difuso, que decía algo como ' empresa en expansión en el sector de la cosmética' (sin referir nada más sobre el contenido concreto del anuncio) ; la acusada, sin embargo, manifestó que en el anuncio se ofrecía ser socio o inversionista con posibilidad de trabajar. Y asimismo, la acusada manifestó,no obstante, desconocer si en el momento en el que puso el anuncio la empresa era o no rentable.

Pese a que no fue aportado como prueba documental el referido anuncio, en todo caso, no hay duda que el mismo fue la vía por la que la señora Piedad se puso en contacto con la acusada y su esposo, con la empresa Ones Laboratories. Sin embargo no puede afirmarse que el anuncio constituyera una simulación de una oferta de trabajo maneger export, y sino más bien, como apuntó la acusada, una forma de búsqueda de inversores , por las razones y hechos que se indicarán más adelante.

Como se ha indicado , constan correos electrónicos firmados por el señor Nemesio y desde su correo electrónico en los que se remitió a la señora Piedad, información en correo electrónico de fecha 2 de septiembre de 2013 (folio 56 ss) sobre el plan de negocio (business plan)y resolución del Departament de Salut , expuestos en los apartados 1 y 2 siguientes :

1. Business Plan (folio 57 a 73)

En el business plande fecha 30 de enero de 2013 que se remitió a la Sra. Piedad se presentaba la necesidad de inversión de capital para ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA S.L. (ONES BIOLAB S.L. en adelante) a fin de implementar el proyecto, principalmente para la adquisición de un propio laboratorio farmacéutico y cosmético. Del mismo puede extraerse en esencia, que en dicho plan:

i.Se presentaba a ONES BIOLAB S.L. como una empresa puntera en el campo de la cosmética profesional.

ii. Con una necesidad de inversión buscada de 3 millones de euros, para lo que precisan una ampliación de capital, creando valor y-o capital financiero temporal; indicándose que los actuales socios aportan el 70% restante del total de la ampliación (7 millones de euros).

iii.Se indica que el capital solicitado puede ser financiero , con un periodo máximo de amortización de 5 años y primero de carencia; también creando valor junto a los socios actuales, participando en la gestión empresarial si se desea y es posible, recibiendo los rendimientos en porcentaje correspondientes al capital suscrito.

iv.Se establece que la inversión buscada será destinada a la compra , implementación y desarrollo de un laboratorio propio de fabricación, que se está negociando.

v.Se presenta a ONES BIOLAB S.L. como una compañía nacida en junio de 2012, con la adquisición de 3 sociedades, ONES COSMETIC S.L., cosmética profesional LATORRE S.L. y NOVALINE COSMETICS S.L. , con previsión de incorporar en el año 2013 una nueva sociedad, que será la titular del laboratorio de fabricación que se está negociando, y completar así la estructura 'Grupo Holding' a la cabeza de la cual se indica estará ONES BIOLAB S.L. .

vi. Y se adjuntan como previsiones del año 2013 respecto de ONES BIOLAB S.L. (indicándose que son previsiones ( al referir que 'los cierres disponibles en este momento de las cuentas de las sociedades del grupo que constituyen ONES BIOLAB S.L. nuestro director financiero está cerrando') . Se indica así como presupuesto previsión del año 2013:

Respecto del balance, se hace constar : €1.409.513 como activo ( con unas existencias de €148.466, cuentas a cobrar de €414.247, activos líquidos de 810. 072 euros ) y un pasivo de la misma cifra de €1.409.513 (€250.000 en fondos propios, 954.359 en concepto de pérdidas y ganancias, €205.154 en concepto de pasivo corriente y la misma suma como cuentas a pagar).

Respecto de la cuenta de pérdidas y ganancias, se hace constar: €2.520.000 en concepto de ingresos, 1.286.040 euros en concepto de EBITDA (indicador del beneficio antes de pagar intereses de la deuda, impuestos, depreciación por deterioro del negocio y amortización de las inversiones) , gastos de personal de €255.360, los costes de venta de €907.200, entre otros conceptos.

vii. Se incluye una previsión de plan de negocios de 2014 a 2018 con un incremento progresivo de beneficios, que va desde €1.371.583 como beneficio neto calculado para 2014 a €42.340.147 en 2018.

1. Resolución de la Generalitat de Cataluña, Departament de Salud, adjuntada en el mismo correo electrónico (folio 74).

En dicha resolución de la Generalitat de fecha 22 de septiembre de 2011, en la que se autorizaba a los responsables de NOVALINE COSMETICS S.L. a poner de nuevo en el mercado productos cosméticos con las marcas ONES y NOVALINE. De su lectura se advierte que hubo problemas con los productos de las referidas mercantiles en el pasado en virtud de los cuales fue acordado el cese anterior de comercialización acordada y la retirada pasada de los productos cosméticos de las marcas ONES y NOVALINE. Tale problemas no fueron en consecuencia ocultados.

Ha quedado acreditado que tras la recepción de la información mencionada, la Sra. Piedad solicitó más información al señor Nemesio, manteniendo ambos diversos contactos , en los que Nemesio, le remitía más información sobre el proyecto de negocio relacionados con ONES BIOLAB S.L.. En concreto:

i.De la documental obrante en autos se constata que la Sra. Piedad recibió correo electrónico de 23 de septiembre de 2013 de parte del Sr. Nemesio (a nombre de Nemesio y desde su correo electrónico ) con nueva información económica sobre ' las cuentas consolidadas de Ones de 2012' (al cierre 31 de diciembre de 2012). Se hacia constar , entre otros datos : la suma de 498.665,65 €como activo total (476.628,25 euros como total circulante, y 22. 037,40 € como total fijo); pasivo total de 498.665,65 €. (veáse correo obrante al folio 90). En el mismo correo se incluyen los datos de las cuentas de explotación a 31 de diciembre de 2012, incluyéndose €1.512.000 como ventas netas, €967.680 como margen bruto (entre las que se incluyen 196.056 euros en concepto de gastos de personal, y otros gastos por importe de 596. 056 euros ) , la suma de 175.568 de margen comercial, incluyendo la suma de €41.857, 85 como impuesto de sociedades.

ii.En fecha 3 de octubre de 2013 se aclara , por correo electrónico firmado por el Sr. Nemesio (a nombre de ' Nemesio') que, dentro de la previsión del año 2013 existe un error y donde dice €71.400 en concepto de otros gastos debe decir €771.400 (donde indica que incluirían los gastos presupuestados de fabricaciones de productos con proveedores externos) , cambio que generará un beneficio de €254.359 (mientras el indicado en la previsión inicial era de €954.359), indicando que aquella suma será necesario reinvertir la posiblemente en su totalidad.

Todo ello se acredita por medio de la documental referida, aportada por la propia acusación particular (folios 57 a 91) .

No ha quedado acreditado que la señora Natividad tuviera pleno conocimiento del contenido de la información de los correos electrónicos referidos anteriormente , firmados por el señor Nemesio y remitidos a la Sra-. Piedad.

Tampoco ha quedado plenamente acreditado la falsedad de los datos de dicha información ni ha quedado acreditado plenamente la concreta relación, ni vinculación de las mercantiles ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. con la mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L., ni con la acusada Sra. Natividad ni su esposo, tanto con anterioridad como en el momento en que se remitió la información reseñada anteriormente a la Sra. Piedad o con anterioridad al mismo.

Al respecto, la prueba practicada, en especial información documental de carácter objetiva, fue escasa. La acusada señora Natividad manifestó que el material que constituía el capital social de ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L salió de las mercantiles Ones, Comercial Latorre y Novaline (no de Fraser, socia mayoritaria de Ones Laboratorio Biocosmética), lo que parece creíble, dado que cuanto menos , de la mencionada resolución del Departament de Salut obrante al folio 74 se constata la coincidencia de actividad de las mercantiles con el objeto de la mercantil Ones Biolab ; en cambio, Fraster era una mercantil con objeto anterior dedicado al sector inmobiliario, modificándose al mismo objeto que Ones Biolab con el cambio de administración de Fraster a favor de la acusada, en fecha 6 de julio de 2012.

Manifestó la acusada señora Natividad que ella era la administradora de Novaline; que Nemesio (su esposo Sr. Nemesio, se entiende) trabajaba en Ones Cosmetic y Latorre , quedándose con las empresas y fundando Ones y Novaline; que tuvo un problema y al no poder liquidar, se le ofreció a su marido, quien adquirió y compró la sociedad. Ones Laboratorio arrastró toda la cartera de clientes de las anteriores empresas, fundándose la misma para fabricar productos de cosmética y alguno farmacéutico.

Sobre la información aportada de las tres entidades referidas como pate del grupo (ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. ): no se ha logrado acreditar ni la falsedad de la información ni el previo y concreto conocimiento de la misma por parte de la acusada.

i.De la documental aportada obrante al folio 52 a 55 (informe e-informa de 18-1-17) tal y como manifestó la acusada señora Natividad , resulta que ésta era administradora de Novalines S.L. , cargo por el que fue nombrada el 11 de mayo de 2012, mercantil con un capital social de €3.100.

ii.Asimismo, de la documental obrante al folio 27 a 29 (informe e-informa) respecto de la mercantil Ones Cosmetic S.L. consta como administradora Catalina (desde el 3 de diciembre de 2010) siendo el gerente Victorio y director financiero Dulce ( a la fecha de la última revisión 9/6/15), reseñando se en el referido informe que la referida mercantil tenía un activo en el año 2006 de 330.673,68 euros, un millón de euros en ventas conocidas y estimadas (2011), y 213.887, €28 (del último año (2006), y un capital social de 6010, €12.

iii.No consta aportada información sobre COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L.

iv.Más allá de la información aportada por el portal 'e-informa' de la que se extraen los datos expuestos, no consta aportado ni escrituras de constitución ni certificación registral de ninguna de las tres sociedades referidas ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. ; ni consta aportada ninguna otra información que permita constatar o descartar, en su caso, la vinculación, pasada o en el momento de la remisión del busines plana la Sra. Piedad, entre dichas tres mercantiles y ONES BIOLAB S.L. (ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L.), a fin de contrastar , con una base objetiva, la información sobre este extremo expuesta en el busines planreferido , siendo la información aportada por la acusada Sra. Natividad o por la Sra. Piedad (que prácticamente nada reseñó en plenario) manifiestamente insuficiente. Tampoco se propuso como prueba la testifical de todos o alguno-s de los administradores de las tres mercantiles reseñadas ( cuanto menos el de aquella mercantil de mayor importancia) . En todo caso, y como se ha expuesto anteriormente , sí se adjuntó en la información remitida a la señora Piedad previo a la firma de los préstamos, la resolución del Departamento de Salud de 22 de septiembre de 2011 (folio 74) en el que se autorizaba a los responsables de NOVALINES para que pudieran poner de nuevo en el mercado los productos cosméticos con las marcas Ones y Novalines, infiriéndose de ello una transparencia en la transmisión de una problemática, de relevancia, en el marco del afirmado grupo empresarial, de la que la Sra. Piedad sí tenía conocimiento, tal y como quedó evidenciado en su interrogatorio en el plenario.

v. Carencia probatoria existe igualmente sobre información económica, contable y financiera de las referidas entidades:

Nula es la aportada respecto de las mercantiles ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. (siendo relevante la misma por cuanto parte de la información previa adjuntada en el business plany correos electrónicos anteriormente mencionados era relacionado con las mismas y se refería a las cuentas consolidadas).

Respecto ONES BIOLAB se constata del folio 311 y siguientes, tras consulta en el punto neutro judicial que carece de inmuebles asociados a la fecha de la consulta (2017), según es de ver en el folio 311.

No obran en la causa los modelos 200, 303 y 347, de impuesto de sociedades, IVA y operaciones con terceros respectivamente ( al haber sido expresamente denegados por el Magistrado instructor por providencia de 11 de enero de 2018 obrante al folio 404 ). Nunca se llegó siquiera a solicitar, máxime tratándose del sector cosmético y farmacéutico, los modelos 349 a fin de verificarse las operaciones intracomunitarias.

Consta en el folio 313 las dos cuentas de que dispone la entidad (cuenta en Caixabank con saldo a 31 de diciembre de 2016 de 28.132 euros y en ING saldo de -157,30 euros a la misma fecha. Se recabaron extractos de las cuentas de dicha mercantil (Cuentas Caixa 0200067681 del período comprendido entre el 17 de febrero de 2014 hasta enero de 2019 y cuenta 0000555271 del Banco de Santander durante el período comprendido entre el 25 de noviembre de 2013 hasta el 13 de agosto de 2014 , así como de la cuenta BBVA 1515224, comprendida desde el 19 de julio de 2012 hasta el 5 de abril del 2013 (folio 34 tomo II).

Sin embargo, no se ha aportado como medio de prueba ningún informe pericial por alguna de las acusaciones que analizara en profundidad la situación económica financiera y contable de las referidas mercantiles , de forma que pudiera objetivarse la falsedad de los datos respecto de Ones Biolab y el resto de mercantiles. Y ello resulta de trascendencia , dado que si las acusaciones, en especial la acusación particular sustenta parte del engaño previo en la documentación previa remitida al efecto a la Sra. Piedad (así lo indica expresamente en su escrito de conclusiones) resultaba primordial recabar la máxima información financiera y contable previa a la firma del préstamo por la Sra. Piedad , y asimismo contar con un análisis de la misma por medio de un informe pericial sobre aquéllas que permitiera, cuanto menos objetivar la falsedad de los datos contenidos en el businnes planreseñado o en las cuentas consolidadas del afirmado grupo empresarial (holding). Cuanto menos como primer paso para sustentar tal engaño; y posteriormente, analizar la idoneidad del mismo (para el caso eventual de evidenciarse una falsedad en los datos sobre las cuentas de las mercantiles). Ahora bien, en ausencia de tales datos e informe pericial, no puede afirmarse con plena certeza ni la falsedad de tales datos ni por ende, que la información que le fue remitida fuera el vehículo idóneo para materializar el engaño , máxime si se tiene en cuenta que , en este punto, la Sra. Piedad tienen unos conocimientos superiores a los de un ciudadano medio, principalmente derivado de sus estudios de economía que la misma afirmó tener.

Ni siquiera las preguntas efectuadas en plenario por las acusaciones a los distintos testigos , a fin de inferir la falsedad de los datos reflejados de las referidas cuentas consolidadas( folio 90) permitirían concluir tal falsedad, por cuanto, de un lado, no fueron referidas en ningún momento a las tres mercantiles antes referenciadas con las que ONES BIOLAB formaba el supuesto grupo empresarial, sino sólo sobre esta última; y de otro, los testigos como el Sr. Eutimio (quien denunció a su vez a la hoy acusada) o al Sr. Higinio (comercial que colaboraba con la mercantil como freelance) no constituyen una fuente fiable de tal información , sea por desconocerse en qué profundidad los mismos conocen las cuentas y demás datos relevantes , sea por desconocer sus previos conocimientos contables-financieros, sea por cuánto los mismos pudieran tener mayor conocimiento de los datos afectantes a ellos individualmente no a las mercantiles. Nada de lo que los mismos expusieron resulta suficiente ni permitiría obviar la información que puede ofrecer un riguroso informe pericial, ausente en el presente procedimiento.

Tampoco ha quedado acreditado que la señora Natividad tuviera conocimiento del contenido concreto de la información referida en los correos electrónicos. Al respecto, y si bien la señora Piedad manifestó la intervención en una primera conversación del señor Nemesio y posteriormente con la señora Natividad (la acusada), no concretó cuál fue la información que la acusada le transmitió directamente, o que conociera cuanto menos la concreta información que le fue remitida en los correos electrónicos anteriormente referidos , que constaban firmados por su esposo. Si bien la acusada Sra. Natividad admitió tener conocimiento de la necesidad de recabar capital para el proyecto empresarial ( cuyo control real correspondía al esposo de la acusada , según se infiere de todas las partes, acusada y todos los testigos) , más no queda plenamente probado que la acusada tuviera conocimiento alguno de la previa y concreta información sobre tal proyecto remitida a la Sra. Piedad y reseñada anteriormente. A este respecto, la acusada, no lo admitió tener. Por el contrario, manifestó desconocer cuál era la situación de Ones Laboratorio, desconocer cuáles eran los balances de la mercantil, las cuentas. Manifestó desconocer igualmente si la empresa era rentable en el momento en que su esposo puso el anuncio. Y al ser preguntada por los datos concretos respecto de las cuentas consolidadas del 2012 remitidos en correos firmados por su esposo a la Sra. Piedad (folio 90) manifestó desconocerlo, indicando que fue el Sr. Eutimio quién hizo el balance y tuvo una conversación con Piedad. Manifestó la acusada igualmente que ella no negoció nada con Piedad, admitiendo únicamente, los datos que obran en los propios documentos (contratos de préstamos). En este sentido, ninguna impugnación sobre la documental aportada por la querellante realizó la defensa de la acusada.

La negación de la acusada sobre los concretos datos económicos remitidos a la Sra Piedad, bien pudieran ser, una negativa en el marco de su derecho de defensa. Ahora bien, ninguna prueba aportada por las acusaciones permite desacreditar su desconocimiento alegado sobre el contenido concreto de la información y documentación remitida a la Sra. Piedad previa a la entrega del dinero, y esencial, en tanto constituye unos de los elementos en los que la acusación articula el engaño precedente. En este sentido, los correos electrónicos en los que se transmitía la mencionada información previa a la firma de los contratos de préstamo, todos ellos, constan firmados por el señor Nemesio desde correos 'onesnovaline@gmail..' o 'onesbiolab@gmail...' ; por ende, ninguno de ellos permite vincularlo formalmente a la acusada Sra. Natividad . De otro lado, lo afirmado por la señora Natividad, fue implícitamente admitido por el señor Eutimio. El mismo, fue uno de los socios fundadores de Ones Laboratorios Biocosmética (quien invirtió 12.5000 euros en metálico y otro tanto igual, en material, al igual que su esposa, ambos con inversiones dinerarias de un total de 25.000 euros ingresadas por transferencia). El Sr. Eutimio, negó en un primer momento de su interrogatorio en plenario que él enviara balance alguno a la señora Piedad, si bien, posteriormente manifestó que era posible que el Sr. Nemesio le dijera que preparara un balance, dado que él había sido director de una entidad financiera, y tenía estudios de Administración de empresas. En ningún momento refirió dicho testigo que el Sr. Nemesio le dijera el contenido concreto del balance, y más en concreto, que le pidiera falsear los datos. Sus manifestaciones, que permiten corroborar lo manifestado por la señora Natividad, en nada son sospechosas de una intención de favorecer a la misma, en tanto consta que el señor Eutimio y su esposa han ejercitado acciones penales contra la ahora acusada, por su respectiva inversión en Ones Biolab. S.L.

Lo expuesto, impide considerar probado que la acusada tuviera conocimiento de la previa información económica financiera reseñada en las anteriores correos electrónicos y que fue remitida a la señora Piedad, previa a la entrega de los 80.000 euros.

HECHO TERCERO

Ha quedado probado que, tras haber recibido la Sra. Piedad la mencionada información , en fecha 4 de octubre de 2013 la Sra Piedad remitió un correo electrónico al señor Nemesio, manifestándole, su propuesta de financiación entre 50.000 y €80.000, a devolver en 5 años, con el primer año de carencia, retribuyendo solo los intereses, con un tipo de interés entre el 10 y el 15%, contestándole en fecha 5 de octubre de 2013, por medio de correo electrónico, bajo la firma del señor Nemesio, en el que se preguntaba a la Sra. Piedad por la posibilidad que dicha financiación lo fuera por importe de €100.000 para así justificar el 15% de interés.

En los días sucesivos, sobre mediados de octubre de 2013, siguieron los contactos con la Sra. Piedad , por el mismo mecanismo anterior , por medio de correo electrónico bajo la firma del Sr. Nemesio, en los que se exteriorizaba claramente y enfatizaba la importancia del proyecto en la aportación de capital, exponiendo a la Sra. Piedad que la inversión o financiación del proyecto era una cuestión independiente a su colaboración concreta que pudiera llevar a cabo como freelance , y sin que haya quedado que se le ofreciera a la Sra. Piedad un puesto de trabajo vinculado a la mercantil ONES LABORATORIO BIOCOSMETICA S.L. como empleada por cuenta ajena bajo un contrato laboral en todo caso si aportaba capital como socia o financiaba el proyecto .

Así se evidencia de los correos electrónicos de fecha 8 de octubre de 2013, 15 de octubre de 2013 obrante al folio 94 y 93 respectivamente. En concreto , del correo de fecha 8 de octubre de 2013, se constata que en todo momento se indicó a la Sra. Piedad que ' tu colaboración con ONES COSMETICS, que como tú sabes esindependientedel préstamo..'; evidenciándose en ese mismo correo que respecto del trabajo, se hablaba de una 'colaboración comofreelance', esto es, de una colaboración independiente , como entraña el propio nombre.

Del correo de 15 de octubre de 2013, se indica ' solicitamos colaboradores y-o socios que nos ayuden con el capital requerido.... nosotros por nuestra parte tratamos de compensarles con unos intereses atractivos y si es posible trabajando con nosotros para así participar en la creación de valor en nuestra empresa juntos.. Lo más importante es que nos aporten el capital que precisamos.....'

A mayor abundamiento, de las manifestaciones de la señora Piedad en plenario se evidencia igualmente que la misma descartó invertir en la empresa para formar parte de la misma como socia capitalista, motivo por el que expuso que ( pese a haber cursado estudios de económicas) no solicitó una due diligencia. Lo anterior no se expone como dato exclusivo a fin de verificar la autotutela que llevó a cabo la misma previa a la entrega del dinero, de otro lado, a su alcance, dada la formación en económicas que manifestó tener; sino se expone , principalmente, para justificar el contrato jurídico que la misma finalmente decidió llevar a cabo (descartando invertir como socia) y finalmente firmó , optando así por financiar el proyecto por medio de dos contratos de préstamo, rechazando formar parte del proyecto empresarial en condición de socia del mismo tras una aportación de capital.

Ello, se desprende no sólo de la firma y contenido de tales contratos, sino de las propias manifestaciones de la acusada, quien reconoció que le parecía mejor que se tratara de un préstamo dado que ello entrañaba ' menos riesgos', ya que tratándose de una empresa en funcionamiento, con capital social, si no le podían devolver el dinero, siempre tenía la posibilidad de recuperarlo; 'si eres accionista, eres responsable'. Se constata así , por las propias manifestaciones de la acusada , que la misma decidió financiar el proyecto, no por los motivos reseñados por las acusaciones ( consistentes éstos en la necesaria vinculación del préstamo a un puesto de trabajo ofertado , y del que afirman fue simulado o en la solvencia del proyecto empresarial en base a la documentación económica que le fue remitida) sino que invirtió por tratarse de 'una empresa en funcionamiento con capital social', y por ende con posibilidad de recuperar el capital prestado.

Tras la recepción de toda la información mencionada, la Sra. Piedad, quien cursó estudios de económicas, no solicitó due diligence ni contrastó oficialmente con información financiera o contable sobre el proyecto vinculado a Ones Biolab ni sobre las empresas del grupo ONES COSMETIC S.L., COSMÉTICA PROFESIONAL LATORRE S.L. Y NOVALINE COSMETIC S.L. ni ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L.,. , descartando invertir en Ones LABORATORIO DE BIOCOSMETICA para ser socia de dicha mercantil , sino que prefirió financiar el proyecto por medio de un contrato de préstamo, según ella misma admitió .Así, de la documental se acredita que en fecha 1 de noviembre de 2013la acusada Natividad, como administradora y en representación de la Mercantil ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L., (parte prestataria) firmó un contrato de préstamocon la señora Piedad (parte prestamista), en virtud del cual esta última entregaba, en metálico, la suma de €40.000. Se establecía que a partir de la referida fecha devengaría un interés anual del 15%, obligándose la parte prestataria a la devolución del capital prestado en un período de 5 años, siendo el primero de carencia, en el que serían abonados los intereses devengados en ese primer año, en periodos semestrales, el resto del capital e intereses devengados, que serían amortizados también en periodos semestrales durante los cuatro años siguientes.

Así se desprende del documento obrante al folio 97 a 99, adjuntándose al folio 100 el período de importes de carencia y las cuotas fijas con el correspondiente periodo de amortización, de la declaración de la Sra. Piedad, no siendo de otro lado negado por la acusada.

E igualmente, queda probado que en fecha 9 de enero de 2014,las mismas partes, firman un idéntico contrato de préstamocon las mismas condiciones que el anterior, entregando nuevamente la Sra. Piedad la suma de 40.000 euros en metálico , a la parte prestataria, sin que haya quedado acreditado que la acusada Sra. Natividad contactara previamente con la Sra. Piedad para conseguir este segundo contrato de préstamo ni llevara a cabo engaño previo a tal fin.

Así se desprenden del documento obrante al folio 102 a 105, justificándose documentalmente por medio del folio 106 y 107 los reintegros respectivos realizados por la señora Piedad en fecha 30 de octubre de 2013 y 9 de enero de 2014.

Al respecto del motivo de la firma de este segundo contrato, la Sra. Piedad manifestó que tras la primera aportación de €40.000, fue el Sr. Nemesio quien le llamó reclamándole otros €40.000, diciéndole que si no , no podrían comprar los productos y el proyecto no tiraba adelante, quedando el pedido colgado. Relató que mientras la primera entrega de €40.000 fue para el proyecto, la segunda, fue para material. Y el montante (entendiendo que se refiere a la cantidad global) para la 'ampliación de la empresa'.

De la versión de la señora Piedad no se constata concreta intervención de la acusada. La acusada, por su parte, manifestó que ella no negoció nada con Piedad . Si bien reconoció haber firmado los contratos (consta es la administradora formal de la mercantil prestataria) ,que el contenido de las aportaciones era de €40000, que había un periodo de carencia, y que el segundo contrato era igual que el anterior, recordando que había unos acuerdos sobre la forma de las restitución de las cantidades. Pese a ello, no consta así que la acusada tuviera conocimiento tampoco de la concreta información transmitida por su esposo Sr. Nemesio a la Sra. Piedad previa a la segunda entrega de estos €40000.

Y si la información que según la señora Piedad le indicó el señor Nemesio era falsa, o por contra constituía un engaño, tampoco ha resultado acreditada. La Sra. Piedad únicamente manifestó que 'si se efectuó la compra del material, ella no lo vio '.

Así, si llegó a comprarse el material resultaría de los modelos de Iva y de operaciones con terceros, caso que se hubieran debidamente contabilizado ; modelos que fueron, como se ha indicado, denegados como medio de prueba por el órgano instructor . Respecto la información obrante en las cuentas, excede las facultades del Tribunal, efectuar comprobaciones extraprocesales de cada una de las operaciones que se desprenden de las cuentas de Ones Lab (comprobando los importes en los meses próximos y verificar privadamente el concepto que en ellas aparece) . Nuevamente, era trascendente la aportación de toda la información económica contable referida a dichos periodos temporales así como un posterior análisis pericial, a quien correspondería aquella función.

Por su parte, la defensa aportó en el acto de plenario, diversas facturas que evidencian la compra de material en fechas relativamente próximas a este último contrato de préstamo . En concreto, factura NUM001 por importe de 45.441,05 euros emitida por la mercantil Unicosm de fecha 3 de junio de 2014 y factura NUM002 de 3 de junio de 2014 con la misma mercantil por importe de €2000 (documento 2). Se impugnaron dichas facturas por parte de las acusaciones. Sin embargo, no obran en la causa, por no haberse solicitado nunca, los modelos 349 del ejercicio 2014, ni del Iva , a fin de constatar la realidad de las mismas, caso que hubieran sido debidamente contabilizadas (pese a que cabe recordar que la entrega del dinero entregado por la señora Piedad fue en metálico o efectivo).

Es desconocido el motivo por el que se efectuó el pago de las cantidades prestadas por la Sra. Piedad en metálico, por cuanto la sra. Piedad manifestó que fue a petición de los dos, mientras que la acusada manifestó que fue a petición de la señora Piedad. Consta acreditado documentalmente en folio 376 vuelto y 377 que otros socios constituyentes como el señor Eutimio y su esposa ingresaron €12.500 cada uno de ellos por medio de transferencia bancaria. Y si la entrega del dinero por la Sra. Piedad fue en efectivo, en todo caso, fue debidamente documentada por medio de dos contratos de préstamos en los que se reflejaba la cantidad prestada (que no fue objeto de discrepancia) por lo que tal forma de pago no permite desvincular la entrega de tales sumas de la acusada o la mercantil de la que era administradores; si bien , la disposición de tal cantidad de dinero en metálico sí permitiría efectuar transacciones de forma opaca (esto es sin contabilizar) o pagos en efectivo , legales, en el país y a la fecha de los hechos por importes inferiores a 2.500 euros .

En todo caso, la prueba practicada impide afirmar que hubo un engaño perpetrado por la acusada Sra. Natividad previo a la entrega de los €40.000 derivados del segundo contrato de préstamo.

HECHO CUARTO.

Capital Social de ones Biolab

Ha quedado acreditado que ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA S.L. se constituyó con un capital social valorado en 250.000 euros.

La mercantil, socia mayoritaria, Fraster Aplicaciones integrales S.L. realizó aportaciones no dinerarias por un valor total de 192.500 euros, consistentes en elementos de inmovilizado material por un valor de €50.290 así como aportación consistente stock de material valorado en €142.210.

i.El señor Eutimio y su esposa Filomena invirtieron cada uno de ellos 25.000 euros , desglosándose su aportación en una parte, como aportación dineraria de €12500 , cada uno de ellos, y otra, en en aportaciones no dineraria, consistente en aportación de bienes consistente en stock de material valorado en 12.500 euros para cada uno de ello, .

iii.El Sr. Higinio consta efectuó aportación no dinerarias, consistente en stock de material valorado en €7500.

Así se desprende de la escritura de constitución de la mercantil reproducida en la certificación del Registro Mercantil.

No ha quedado acreditado que tales aportaciones fueran inexistentes o estuvieran indebidamente valorados, no quedando plenamente acreditado que hubieran sido objeto de una sobrevaloración.

No ha quedado acreditado que ONES LABORATORIO DE BIOCOSMÉTICA S.L. fuera una empresa ficticia, constituída por sus socios constituyentes, con la única finalidad de conseguir el capital de la Sra. Piedad (80.000 euros) .

Todo ello, según se expondrá.

Se sostiene por las acusaciones, que desde el primer momento Ones Biolab era una empresa que no iba a tener actividad, siendo la finalidad de sus fundadores la de captar el dinero de posibles inversores y quedárselo para sí (así lo sostiene el Ministerio fiscal en su escrito de acusación que elevó a definitivo); y lo mismo sostuvo la acusación particular, que entiende que fue la mercantil constituida para articular el fraude.

La propia Sra. Piedad hizo referencia de forma implícita a su interrogatorio a este elemento (la apariencia de una empresa solvente) como la parte esencial del engaño, que la llevó al error, para efectuar la entrega de los €80.000 en concepto de préstamo; ello se desprende cuando la misma manifestó que no quiso invertir, sino financiar el proyecto por medio de un préstamo con retribución de intereses, evitando la asunción de todo riesgo, y poniendo el énfasis en que si se trataba de una empresa en funcionamiento con capital social, y no se le podía devolver el dinero, siempre tenía la posibilidad de recuperarlo. De ello , puede inferirse que la señora Piedad, sí contempló el riesgo que suponía la entrega de los 80.000 euros para el proyecto empresarial vinculado a Ones Biolab , en el entendimiento del riesgo como que el negocio no llegara a funcionar ni a cumplir las expectativas proyectadas, de forma que para tal caso, sopesó no querer tener ninguna responsabilidad como socia por medio de una inversión a tal fin. Por el contrario, sí quiso financiar el mismo, de forma que ante un eventual fracaso del proyecto, no fuera responsable, pero pudiera obtener la devolución del capital prestado, y además obtener los intereses correspondientes de tal forma de financiación. La garantía la representaba la apariencia de una empresa solvente.

Efectivamente, ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L. se constituyó ante Notario en fecha 23 de julio de 2012, con objeto social como se ha expuesto referente a la fabricación , compraventas , comercialización de productos cosméticos homeopáticos y farmacológicos ,materias primas y principios activos , de productos de perfumería, droguería, alcoholes y todo lo relacionado con el uso y manipulación de productos dirigidos a la industria... según se ha indicado anteriormente con mayor detalle y se extrae de la información de Registro mercantil obrante al folio 342 ss.

La mercantil se constituyó se constituye oficialmente con un capital social de €250. 000, desprendiéndose de la misma información registral que sus socios fundadores fueron:

i.La señora Filomena ( quien asumió 2500 participaciones por valor total de €25000), el esposo de ésta Eutimio (quien asumió 2500 participaciones sociales por valor total de €25.000).

ii. Higinio (quien asumió 750 participaciones por valor de €7500) ,

iii.La mercantil 'FRASTER APLICACIONES INTEGRALES S.L. , en adelante Fraster, ' (quien asumió 19.250 participaciones sociales por valor total de 192. 500 euros), siendo la administradora de la referida Mercantil, la acusada señora Natividad, desde el 6 de julio de 2012, momento en el que se modifica el objeto social de la misma, coincidiendo en esencia , con menor extensión, con el objeto social Ones Biolab.

Desde la constitución de la referida sociedad, los socios acordaron un sistema de administración en la forma de administrador único, nombrando para tal cargo a la acusada Natividad .

De la documental aportada ( folios 365 a 381) se constata que los socios constituyentes de Ones Biolab realizaron aportaciones dinerarias y no dinerarias. En concreto :

i.Fraster realizó aportaciones de elementos de inmovilizado material por un valor de €50.290 (entre los que se comprendían mobiliario, material electrónico de oficina y un coche Jaguar x-tybe awd full equip) así como aportación consistente stock de material enumerado al folio 378 vuelto y 379 valorado en €142.210.

ii. El señor Eutimio y su esposa manifestaron que invirtieron €50.000. Si bien de la documental (certificados bancarios unidos a la escritura de constitución al folio 376 vuelto y 377) se constata que su inversión fue una parte en aportación dineraria y otra, en no dineraria. La primera, dos aportaciones dinerarias de €12500 realizadas por cada uno de ellos de ellos (folio 376 vuelto y 377); y al igual que el resto de socios constituyentes , efectuaron una aportación no dineraria consistente en aportaciones de bienes consistente en stock de material enumerado al folio 378 valorados en €12500 para cada uno de ellos.

iii.El Sr. Higinio consta efectuó aportaciones no dinerarias, consistente en stock de material enumerado al Folio 378 vuelto y valorado en €7500.

Resulta esencial el análisis de las aportaciones que constituían el capital social de Ones Biolab por cuanto se afirma en el escrito de la acusación particular que se trataba ' de una falsa apariencia de solvencia debido al supuesto capital por importe de €250.000, que en realidad no tenía liquidez alguna y que a su vez dichos bienes aportados a la sociedad servían para dar una apariencia de actividad' , y que dichos productos constituían un 'mero atrezzo', afirmando igualmente 'que se trataba de bienes sustraídos de la Mercantil NOVALINE Cosmetic S.L., los cuales no tenían valor alguno por ser mayoritariamente frascos vacíos o material de oficina desuso'. Y así , la Sra. Piedad, confirmó con su relato dado en plenario, lo sostenido en este sentido por la acusación particular,esto es, que la aparente solvencia de la empresa Ones biolab (en funcionamiento con un capital social) fue el elemento determinante que la llevó a financiar el proyecto.

Del análisis de la prueba practicada no puede afirmarse que tal información ( esto es, en qué consistía el capital social de la mercantil ) fuera una información a la que la Sra. Piedad, con estudios de economía, no pudiera tener acceso, siendo en esencia una información pública. Se desconoce si la señora Piedad conoció los detalles concretos de tales aportaciones, en especial de las no dinerarias; esto es, se desconoce si llegó a conocer, antes de la firma de los préstamos, en qué consistían los bienes que constituían tales aportaciones. Nada de ello se le preguntó en plenario, desconociendo si la misma solicitó o no la escritura de constitución de la mercantil Ones Biolab o si acudió al registro Mercantil . En este sentido, el capital social de Ones Biolab constituía una información pública que podía extraerse del propio Registro Mercantil, de cuya información podía constatarse que el capital social de 250.000 euros estaba formado por aportaciones no dinerarias, y más en concreto, que la aportación de la socia mayoritaria FRASTER , era una aportación en bienes (véase información obrante en el Registro Mercantil y que se desprende del Folio 343 y siguientes ). En todo caso, no puede cuestionarse la legalidad de las aportaciones no dinerarias, siendo una forma , entre otras tantas posibles, de aportaciones para conformar el montante del capital social de una mercantil.

Sobre la realidad y valor de tales bienes: como se ha indicado en el escrito de la acusación particular refirió que se trataba de bienes' que no tenían valor alguno por sermayoritariamente frascos vacíos o material de oficina en desuso'.

Sobre los mismos, fueron varias las manifestaciones de las distintas partes e intervinientes en el proceso: la acusada manifestó que el capital social era de €250.000; siendo €200.000 aportaciones de material y producto de empresa, máquinas de despacho, mobiliario y mercancías. Que se trataba de una mercantil que salió de otras mercantiles, Ones, Comercial Latorre y Novaline, y Ones Laboratorio arrastró consigo toda la cartera de clientes de las anteriores empresas, constituyendo Ones Biolab para fabricar los productos de cosmética y alguno farmacéutico. Manifestó que tenía en la oficina en Barcelona, y luego en una nave de Sant Cugat Sesgarrigas, donde había un almacén y oficinas, y donde tenían un stock de más de €200000. La valoración de ese material la efectuó su marido, junto al Sr. Eutimio y un asesor que contrataron. Consta igualmente acreditado que posteriormente arrendaron otra nave en la calle bonastre 5 del polígono industrial Domenys de vilafranca del penedés el 31 de octubre de 2013, como se indicará.

La Sra. Piedad no fue clara y precisa en cuanto al material existente en la empresa. Manifestó en plenario que la primera reunión fue en Barcelona, y luego fue 8 o 10 veces a la nave de la calle Bonastre de Vilafranca, donde había un almacén con material y estanterías, sin que se fijará si había mucho o no material. Manifestando poco después, que al llegar, estaba vacía, y se le dijo que precisaban obras para acondicionarla y material, viéndola siempre vacía . Posteriormente, se preguntó a la misma si en la primera visita había material, a lo que contestó, 'algo, no recuerdo'. Su relato no fue preciso en el número de visitas que hizo en cada una de las dos naves (la primera y la posterior adquirida en Vilafranca) desprendiéndose de la documental aportada por la defensa se desprende que el contrato de arrendamiento de la nave de Villafranca fue el 31 de octubre de 2013, fechas que implicaba que la Sra. Piedad tuviera contacto con las dos naves. De hecho la misma manifestó que la nave de Vilafranca la cogieron después , porque era mejor para el negocio, y que en ella estuvo poco tiempo.

Sobre el concreto material también hicieron manifestaciones el resto de socios constituyentes. El Sr. Higinio, que era el socio minoritario, fue escasamente preguntado sobre el material concreto de las aportaciones, al respecto de lo cual manifestó que el capital de €250.000 era de productos y de capital, y qué era lo que había en la nave. Si bien posteriormente se refirió al material existente, en el marco del funcionamiento de la empresa. En concreto, que la segunda nave era grandiosa, donde se hizo un despacho de 150 m y una sala con un show room, con distintos expositores, despacho y sala de reuniones. Sobre el show room , manifestó que era un expositor con productos en estantería, y en la parte trasera había un almacén. Manifestó que él vendía poco, que su labor era hacer nuevas clientelas y poder hacer visitas en Cataluña. Manifestó que él no llevaba el control del stock, refiriendo' que había producto por un tubo', que a veces se reponía, y que los palets se descargaban por un par de personas que eran como peones. Su relato no permite aportar datos relevantes sobre el concreto material que constituía el objeto de la aportación del capital social de Ones BIOLAB.

Igualmente, el señor Eutimio manifestó que invirtió en 2013 o 2014 , que invirtió €50.000 junto a su esposa, y que pagó el dinero por transferencia. Manifestó que fue a ver la nave, y qué sobre el producto 'vi muy poco, cajas muchas, producto poco', sin concretar las fechas a las que se refería. Pese a lo manifestado por la acusada, sobre el hecho que el señor Eutimio realizó la valoración del material aportado junto a su esposo, el Sr. Nemesio y un asesor , nada le fue preguntado sobre este extremo crucial. Nula referencia hizo así al hecho que la mitad de su aportación y la de su esposa fue en el mismo material de stock de productos, sobre el origen de los mismos, cómo llegó a ser esa su concreta aportación, y más especialmente en qué consistía, o si se trataba de productos inexistentes o en mal estado, extremos de relevancia si ello constituía la mitad de su aportación.

Su esposa, Sra. Filomena , manifestó igualmente en plenario que vio cajas con los botes vacíos que se tenían que llenar, tras haber ido a la nave en dos ocasiones (nuevamente sin concretarse las fechas).Sin embargo , la versión de la señora Filomena fue sustancialmente distinta a la prestada en el marco de la instrucción, y que obligó a la Sala, a interrumpir el juicio a fin de exponer, la contradicción en el marco del artículo 714 de la lecrim. Tras visionar su declaración en fase sumarial (grabada en el sistema Arconte) se constata que la misma declaró en dicha sede: que fueron a Vilafranca del penedés a verlo, que vieron todo el material que tenían y después pasó un tiempo y se cambiaron de local (entendiendo que este segundo local, es el de Vilafranca). Manifestó que la primera vez que fue había personas que querían comprar esos productos, pero que ya no sabía nada más, y que ella le decía a su marido que les estaban tomando el pelo. Y más en concreto , refirió en instrucción que en 'lo comercial no sé si vendían o no, sé que cuando fui la primera vez había muchos productos en ese local, y en el segundo pues también habían. Había mucho género, qué ha pasado con él, tanto género y es que no se vende no hay beneficios no hay nada? ' y posteriormente, igualmente en sede de instrucción, manifestó que cuando se le dijo que Nemesio estaba enfermo ella dijo' pues ya nos hemos quedado sin nada', refiriendo igualmente que esta señora (desprendiéndose que se refería a la acusada) creo que se puso enferma antes que él'.

Como se constata , ninguna de las manifestaciones de los tres testigos y socios constituyentes, resultó relevante para acreditar que las aportaciones de material, que también fueron realizadas por ellos , junto a las aportaciones de Fraster, eran aportaciones de material en desuso o inexistente, en palabras de la acusación, que tales aportaciones eran un atrezzo.La declaración de la señora Filomena en sede de instrucción , sobre todo las manifestaciones referidas al primer local , por cuanto fue el local que debió coincidir en el tiempo con su aportación inicial como socios ( dado que el alquiler de la nave en vilafranca del penedés es de fecha 31 de octubre de 2013, más de un año después de la constitución de Ones Biolab ) constituyen un elemento de duda a favor de la existencia y realidad de esas aportaciones. Si bien es cierto que en plenario, se refirió a cajas, y que en el segundo local 'los botecitos estaban vacíos', el hecho de referirse a que la primera vez que fue vio muchos género, muchos productos, resulta más verosímil por su cercanía en el tiempo que la actual. De otro lado, ni el señor Eutimio ni la señora Filomena dieron explicación alguna sobre su aportación no dineraria consistente en stock de ese mismo material, que ahora se cuestiona; y precisamente, la interposición de acciones penales contra la ahora acusada permite dudar préstamo modificación de versión sobre el género existente en el primer momento y que ahora niega.

Pero es que en todo caso, y como se expone a lo largo de este procedimiento, tampoco más allá de no contar con un riguroso interrogatorio sobre la aportación de material (stock) en el momento preciso de la constitución de Ones Biolab y ,especialmente, sobre el modo concreto de su valoración, lo cierto es que no existe tampoco informe pericial alguno que cuanto menos, permitiera poner en evidencia, que la valoración concreta del material consistente en aportaciones no dinerarias, y entre ellas el stock de material que se enumera en los folios 378 y 379, tuviera una sobrevaloración de entidad y relevancia como para inferir lo que pretende la acusación, que se trataba de un 'atrezzo'.

OTROS FACTORES IMPIDEN AFIRMAR EMPRESA CREADA INSTRUMENTALMENTE PARA EL FRAUDE

Igualmente , existen otras circunstancias que impiden considerar que la empresa creada, Ones Biolab, fue un mero instrumento para el fraude, con el único propósito de hacerse con el dinero de la señora Piedad , según se sostiene.

Ha quedado acreditado que Ones Biolab en el momento en que se constituyó, tenía su domicilio social en la calle Pau claris 97 cuarto primera de Barcelona de asimismo , tenía una nave con emplazamiento concreto no acreditado, abandonando la misma y arrendando , el 31 de octubre de 2013, otra nave, con opción de compra, y obligación de pago de una renta mensual de €750, ubicada en la calle Bonastre número 5 , polígono industrial Domenys, de vilafranca del Penedés. En dicha nave, se llevaron a cabo obras de adecuación cuyo importe total no ha quedado acreditado . En ella se mantuvo ONES BIOLAB hasta fecha no determinada, en todo caso hasta noviembre de 2015 (fecha prevista para la vista ante el Juzgado de Primera Instancia 5 de Vilafranca del Penedés ante demanda interpuesto por impago de la renta).

Adquisición de una nueva nave

De lo expuesto anteriormente se constata que Ones Biolab, además de tener su sede en la calle Pau claris de Barcelona, tuvo una primera nave en Sant Cugat Sesgarrigues y luego otra en Vilafranca del penedés. Se aporta como documental en plenario por la defensa el contrato de la nave cita en la calle Bonastre 5 polígono industrial Domenys de Vilafranca del penedés, firmado a fecha 31 de octubre de 2013 (documento 6), nave alquilada por un periodo de 5 años, con una obligación de pago de una renta mensual de €750 y una opción de compra.

La propia Sra. Piedad, y todos los testigos antes expuestos, confirmaron la existencia de una primera nave (de la que no se tiene constancia documental, si bien todas las partes lo reconocen y la acusada afirma estaba ubicada en Sant Cugat Sesgarrigues, lo que a su vez confirmó el señor Higinio, quien indicó que estuvieron allí unos 6 meses), y de un cambio de nave posterior a una segunda nave, sita en la calle Bonastre 5 de Vilafranca del penedés ( cuyo arrendamiento se constata del documento 6 aportado por la defensa en plenario).

Igualmente, la defensa aportó en plenario facturas sobre obras realizadas en dicha nave: factura aportada como documento 3 relativa a instalaciones eléctricas y de fontanería por importe de 1.338,11 euros de fecha 7 de enero de 2014, factura por la gestión de legalización por importe de 118,2 €; factura de fecha 19 de febrero de 2014, por importe de 890,63 €también relativa a la instalación eléctrica. Pese a ser impugnadas y oponerse a su aportación el Ministerio fiscal y por la acusación particular, lo cierto es que, la realidad de los trabajos que acreditan dichas facturas no resulta siquiera controvertida por las manifestaciones de la Sra. Piedad, que manifestó que al llegar, la nave de Vilafranca estaba vacía, y se le dijo que precisaban obras para acondicionarla y para material, manifestando que siempre que fue vio como mucho un peón para hacer un lavabo o pequeñas cosas. Nada de ello, resulta incompatible con las facturas aportadas.

Se constata así, que esta segunda nave de Vilafranca, se adquiere un año y tres meses después de la constitución de Ones Biolab , y se firma un día antes del primer contrato de préstamo efectuado por la señora Piedad ( contrato firmado el 1 de noviembre de 2013). El alquiler de esta segunda nave y su mantenimiento en el tiempo hasta la fecha reseñada supone un elemento que corrobora la voluntad inicial de llevar a cabo el proyecto de la mercantil Ones Biolab , en tanto que poco sentido tiene efectuar un cambio de nave, un año después de la constitución de Ones Biolab , si ésta ya disponía de una oficina en Barcelona y una nave anterior, resultando el cambio coherente con el nuevo proyecto en el que invirtió la Sra. Piedad . Igualmente, del documento 4 obrante al folio 386, se constata que se inició un procedimiento contra ONES BIOLAB ante el juzgado de primera instancia 5 de vilafranca del penedés con el fin de obtener el desalojo de la nave referida, infiriéndose de dicho documento que en caso de oposición de la parte demandada, la vista tendría lugar el 13 de noviembre de 2015 proveyendo como fecha de lanzamiento el 8 de enero de 2016. Así, tal documento permite inferir que en el año 2015 se interpuso una demanda a fin de que se abonaran las rentas a la parte actora, según se desprende del mismo documento. Nuevamente, y con independencia de las razones que llevaron a la falta de pago, lo cierto es que nulo sentido tiene mantenerse en una nave desde el 31 de octubre de 2013 hasta la fecha de interposición de la demanda en el año 2015, si no es porque durante ese tiempo, alguna actividad se estaba llevando a cabo en la nave; de lo contrario, es lógico proceder, sería abandonar la misma desde el primer momento en que se constata la falta de capacidad de pago de las rentas.

ONES BIOLAB ejerció actividad

Se constata del análisis de la documental que poco antes de la constitución de Ones Biolab el 23 de julio de 2012, en fecha 6 de julio de 2012 , por acuerdo de la Junta universal de Fraster, se nombra Administradora única de dicha mercantil a la acusada Natividad, se cambia el domicilio social (a calle Pau claris 97, 4º 1ª) y se modifica el objeto social de la sociedad Fraster, pasando a ser ' la fabricación, exportación, importación, compra y venta de productos cosméticos y de higiene personal así como productos de droguería y materias primes afines, al mayor y al detalle', modificaciones todas ellas inscritas en el Registro mercantil el 24 de julio de 2012 (siendo el inicial objeto social el de la actividad negocio y promoción inmobiliaria), todo ello según se desprende de la información registral obrante al Folio 424 a 431. Se constata así, que se modifica el objeto social de Fraster , a fin de hacerlo coincidir con parte del objeto social de Ones Biolab.

Se constata igualmente que el 23 de julio de 2012 se adjudicó un número de identificación fiscal B 65846776. Y en fecha, 5 de noviembre de 2014 la Agencia Tributaria acordó el alta de ONES LABORATORIO DE BIOCOSMETICA S.L. (ONES BIOLAB) en el Registro de operadores intracomunitarios, con efectos desde la referida fecha.

Así, se evidenció del documento 5 aportado por la defensa de la acusada. Nuevamente, fue impugnado por las acusaciones entendiendo que era un documento posterior a la presentación de la querella. Sin embargo, la querella se interpone el 26 de julio de 2017, y los efectos del alta se reconocen por la Agencia Tributaria a fecha 5 de noviembre de 2014 ( constando que la tramitación para su obtención ya consta tuvo lugar en noviembre de 2014). Lo que resulta posterior a la fecha de interposición de la querella, es la certificación de la Agencia Tributaria , a fecha 6 de noviembre de 2017, sobre el hecho que la mercantil referida constituía un operador intracomunitario.

Se trata de otro elemento en pro de la voluntad de seguir adelante con el proyecto.

Colaboración de la acusada como freelance

Ha quedado acreditado que la Sra. Piedad llevó a cabo una colaboración laboral como freelance para ONES BIOLAB, en un período corto pero indeterminado de tiempo de pocos meses, desde la financiación de la misma y sin que haya quedado acreditado que se le prometiera ser contratada en régimen laboral de trabajadora por cuenta ajena de dicha mercantil .

Sobre el trabajo propuesto y desempeñado: manifestó la Sra. Piedad que le ofrecieron la categoría de comercial internacional, sin concretar el sueldo; le ofrecieron formación sin darla de alta en la Seguridad Social. Trabajó en la empresa durante un corto periodo, sin que se llegara a formalizar nunca ningún contrato laboral, pese a prometerle un contrato laboral, que no se hizo, y nunca llegó a cobrar nada.

Manifestó que las propuestas comerciales venían de Nemesio (marido de la acusada), que era quien se dedicaba a la parte comercial. Aunque posteriormente manifestó, que la empresa tenía comercial a Higinio (conocedor del sector), que fue la persona que le formó en cuatro sesiones de 2 horas, desconociendo el volumen de ventas que generaba para la mercantil . Respecto al trabajo ejercitado: manifestó que lo único que se le dio fue un tester de muestras. Que hizo un viaje a Turquía, tras el cual hizo un pequeño rapport (siendo lo que hizo en el período que estuvo con ellos), manifestando posteriormente que Dulce y Nemesio le dijeron que ellos se encargarían de las negociaciones; aunque luego le dijeron que como eran de Turquía, y no tenían papeles de la Unión Europea , no se llegó a hacer ningún pedido. Posteriormente, indicó que al ir a Turquía le dijeron que le darían de alta, pero su sorpresa al volver, fue que no se le dio de alta, compensándole únicamente los gastos de dietas, y el viaje que pagaron ellos. A la vuelta de Turquía , hubo un par de actividades comerciales . Manifestó que hicieron un par de viajes para comprar productos a unos proveedores, pero que luego vio que la nave no se iba, y es cuando empezó a reclamar qué estaba pasando.

Como se ha expuesto anteriormente, en los correos electrónicos referidos firmados por el Sr. Nemesio, previos a la firma de los dos contratos de préstamos, se evidenciaba que la propuesta de colaboración laboral efectuada a la señora Piedad era en condición de Freelance,sin que pese a lo manifestado sobre la oferta laboral que se le efectuó, se evidenciarán ningún correo electrónico en reclamación de una condición laboral distinta a la mencionada, ni reclamación de sueldo ni ninguna otra condición (a diferencia de la existencia de correos electrónicos en los que la señora Piedad sí reclamaba la devolución del capital prestado ). En todo caso, además de constar por escrito la propuesta de colaboración como freelance,este régimen de colaboración autónoma viene a coincidir con el mismo régimen de colaboración para el que trabajaba el señor Higinio . Éste manifestó que su labor era la de ser jefe comercial , seleccionar y formar vendedores para Cataluña y todo España, en el proyecto que calificó de' entusiasmador'. Y siendo ésta su función en el proyecto, manifestó que se incorporó comofreelance, desempeñando la actividad en Ones desde 2011 hasta 2016 o 2017 (se desconoce si la incorporación se refería a la otra de las mercantiles vinculadas al grupo, por cuanto en el año 2011 aún no estaba constituida Ones Biolab, constituyéndose el 23 de julio de 2012). En todo caso, su régimen no era el de contratado laboral, no teniendo sueldo fijo, sino que cobraba un porcentaje de entre el 20 y 30% (se entiende de las operaciones que efectuaba).

En consecuencia, el hecho que uno de los socios constituyentes, el Sr. Higinio, encargado de una parte de lo comercial (si bien no la mayoritaria) llevara a cabo su colaboración como freelance, el hecho que las propuestas escritas efectuadas en los correos electrónicos mencionados anteriormente firmados a nombre del Sr. Nemesio se refirieran a la colaboración de la señora Piedad como freelance(véase correo de 8 de octubre de 2013 obrante al Folio 94 en el que se habla de 'honorarios de colaboración como freelance'); así como la existencia de correos electrónicos que evidencian que meses después de los contratos de préstamos la Sra. la señora Piedad continuaba efectuando algún trabajo (véase entre otros correo electrónico de 7 de julio de 2014 obrante al folio 272) permite considerar acreditado, en consonancia con lo sostenido por el Ministerio fiscal en su escrito de acusación, que su propuesta inicial y colaboración posterior con Ones Biolab fue llevada a cabo como freelance.De lo contrario, no tendría sentido que la acusada siguiera desempeñando su actividad laboral, sin reclamación concreta alguna , sea de su sueldo, del alta en la Seguridad Social (máxime si por el contrario sí constan reclamaciones escritas de la devolución del capital prestado).

Por lo que respecta al período concreto en el que trabajó, no ha podido determinarse, siendo el interrogatorio efectuado a la Sra. Piedad absolutamente inconcreto y genérico sobre este punto, más allá de inferirse que trabajó pocos meses, y que, al poco de incorporarse, el señor Nemesio empezó a enfermar, motivo por el cual fue la propia Sra. Piedad quien acudió al referido viaje en Turquía (junto al señor Higinio) para un viaje comercial vinculado a la mercantil, lo que se constata no solo de los interrogatorios de ambas partes sino también de los correos electrónicos obrantes a los folios 259, 260, 261, 262 a 265, de donde parece desprenderse que el referido viaje ya fue sobre el 22 y 23 de enero de 2014(Folio 262 correo electrónico de 27 de enero de 2014). Sin embargo, no puede precisarse con exactitud la fecha de los trabajos que llevó a cabo la Sra. Piedad, en colaboración con la mercantil que financió.

En conclusión, todo lo expuesto hasta este momento impide considerar acreditado que la acusada , ni mucho menos las las mercantiles formalmente acusadas (Ones Biolab como autora y Fraster como cooperadora necesaria según sostuvo la acusación particular ) hubieran llevado a cabo engaño bastante, previo a la firma de los contratos de préstamo, esto es un engaño antecedente, con pleno conocimiento que las cantidades prestadas por la señora Piedad no iban a ser devueltas , lo conlleva en todo caso, la absolución por el delito de estafa .

HECHO QUINTO.

Ha quedado acreditado que la actividad que llevaba a cabo Ones Biolab era dominada y dirigida de hecho por el marido de la acusada Sr. Nemesio , quien , efectuaba las principales gestiones para lograr la ampliación del proyecto empresarial vinculado a dicha mercantil.

Asimismo, ha quedado acreditado que sobre finales de enero de 2014, Nemesio, esposo de la acusada, enfermó de cáncer, sin que lograra superar dicha enfermedad, hasta que en fecha 27 de marzo de 2017 falleció, viéndose en consecuencia frustrado todo el proyecto empresarial vinculado a Ones Biolab . La acusada Natividad fue diagnosticada de neoplasia maligna en 2011, padeció una recaída pleuropulmonar en octubre de 2016, fue tratada con quimioterapia , precisando infiltraciones metastásicas de carcinoma en noviembre de 2016. Sufrió complicaciones tales como tromboembolismo pulmonar masivo precisando ser ingresada en diciembre de 2016, siendo diagnosticada en octubre de 2019 de metaplasia eosinofila benigna en endometrio uterino.

Ha quedado probado que La Sra. Piedad no percibió durante el primer año de carencia del préstamo ninguna cantidad en concepto de intereses, ni posteriormente, ninguna otra cantidad en concepto de devolución del préstamo y de los intereses, por parte de la entidad prestataria Ones Laboratorios de Biocosmética S.L. , de la que era administradora la Sra. Natividad. Así, el hecho que la mercantil prestataria no devolvió ninguna de las cantidades a las que venía obligada en virtud de los dos mencionados contratos de préstamo, fue una cuestión no controvertida, y admitida de forma expresa por la acusada, de forma que no cabe realizar mayor motivación al respecto. Confirma así la acusada lo manifestado en este punto por la señora Piedad, constando en todo caso las reclamaciones que la misma efectuó en varios momentos, en la forma en la que se comunicaban durante la enfermedad del señor Nemesio, por medio de correos electrónicos, entre otros los sobrantes al Folio 272, 273, 275 ss, 282 .

Dominio material de Ones Biolab por Nemesio

Pese a que formalmente el marido de la acusada señor Nemesio no tenía vinculación formal con la mercantil Ones Biolab (afirmando la acusada que él mismo no figuraba como administrador por unos pagos y embargos que tenía), lo cierto es que de la documental aportada por la acusación particular, así como de las manifestaciones de todas las partes e intervinientes como testigos en plenario se desprende que el principal dominio y control de la actividad de Ones Biolab y de las gestiones para que el proyecto empresarial se llevara a término eran efectuados por el marido de la acusada Sr. Nemesio.

En este sentido, la propia Sra. Piedad que 'en ese período de tiempo, la actividad dejó de funcionar porque el Sr. Nemesio se puso enfermo', 'sin el señor Nemesio no funcionaba nada'.

Tal conclusión se infiere igualmente del interrogatorio de los socios señor Eutimio y su esposa Sra Filomena, quién al reproducir en plenario, lo manifestado por la misma en fase de instrucción, se constata que la misma ya expuso ' si Joan está enfermo, pues ya nos hemos quedado sin nada' (infiriéndose de ello la importancia para el proyecto del Sr. Nemesio y como sin su presencia descartaban toda posibilidad de llevar a cabo el proyecto adelante).

En el mismo sentido, el propio señor Higinio hizo varias manifestaciones de las que se permitía inferir el dominio del señor Nemesio; en concreto, manifestó que 'desde que cayó enfermo el señor Nemesio hasta que murió todo era un descontrol', manifestando igualmente que el señor Nemesio 'delegaba poco'. Y sobre la función comercial, tras reconocer que el propio señor Higinio vendía poco (manifestó facturar unos 3000 a €5000 de 2011 a 2014, si bien One Biolab no se fundó hasta julio de 2012), indicó que el volumen de la empresa de venta era superior a la de él, que la empresa vendía directamente si bien desconocía el volumen y que las ventas se cerraban por dirección.

Y coincidiendo con lo manifestado con los anteriores, la propia acusada señora Natividad, realizó manifestaciones de las que se infería igualmente el control del proyecto de Ones biolab por parte de su esposo el Sr. Nemesio. Así, se constata de lo manifestado anteriormente sobre la constitución de Ones Biolab, y la valoración del material efectuada por su esposo, por el Sr. Eutimio y un asesor, el anuncio en búsqueda de inversores puesto por su esposo, la remisión del plan de negocio a la Sra. Piedad efectuado por su marido. Igualmente refirió que su esposo encargó al Sr. Eutimio que hiciera los balances (que luego fue remitido a la Sra. Piedad) . Manifestó la acusada que las negociaciones con la Sra. Piedad las llevó a cabo su esposo, asumiendo lo que se indicaba en los documentos . Refirió que su esposo compró la sociedad , tratándose de una empresa familiar, en la que trabajaba su marido, y personas que venían esporádicamente. Su marido llevaba la contabilidad, pese a no poder ser administrador por pagos y embargos anteriores, y negando la acusada que ella participará en la empresa, que funcionó tres o cuatro años. Precisó que durante la enfermedad de su esposo, él la gestionaba a períodos (precisando que cuando estaba bien se seguían haciendo cosas; que cuando estaba mejor había más movimiento y cuando estaba mal se iban de visitas al hospital, manifestando que al principio no le trasladaron preocupación por el proyecto pero que luego sí). Igualmente , la acusada manifestó que ella cayó enferma a mediados de 2016, detectándole una metástasis en los huesos y pulmón del cáncer de mamá, sufriendo una trombosis por la quimioterapia. Al morir su esposo dejó morir el proyecto (refiriendo a la última palabra que en este periodo su hijo igualmente sufrió una leucemia).

No puede dejar de mencionarse la escasa aportación probatoria efectuada por la defensa. Es cierto que las partes acusadoras las que deben probar los hechos objeto de sus respectivos escritos de acusación. No puedo reprocharse la no aportación por la defensa de elementos de prueba que eventualmente pudieran ser de cargo. Ahora bien, tras manifestar la acusada que su esposo el señor Nemesio tuvo 3 operaciones de vida o muerte, que ella misma padeció de cáncer, y que su hijo sufrió otro cáncer, (todo ello en fechas colindantes a la firma de los dos contratos de préstamo por la Sra. Piedad) , y , sosteniendo la defensa en su informe, que la empresa se dejó morir por una situación compleja de la acusada y de su marido, refiriéndose a sus problemas de salud, debe resaltarse que , la propia defensa nada de ello justifique documentalmente, extremo que resulta sorprendente. Pese a lo expuesto, y pese a la ausencia de prueba documental, se considera acreditada la enfermedad de gravedad que sufrió el señor Nemesio, no siendo una cuestión controvertida, siendo expuesta por todas las partes y testigos, conocida y sabida por la propia Sra. Piedad; asimismo, dicha enfermedad del Sr. Nemesio ya se exponía en los correos electrónicos de enero de 2014 , e igualmente consta acreditado su fallecimiento según el de ver en la certificación de la inscripción de defunción obrante al Folio 358. Y es cierto que en el tomo segundo, existe justificación documental al Folio 103 , 126 y 148 y 149 del estado de salud de gravedad sufrido igualmente por la señora Natividad, con importantes problemas de salud desde abril de 2011 (diagnosticada de neoplasia de mamá derecha y con un tratamiento durante 5 años), con una recaída con metástasis pleuro pulmonar bilateral y ósea en octubre de 2016, y otras complicaciones en enero de 2017, en julio de 2018, en noviembre de 2019; todo ello según es de ver en informe forense obrante al folio 173 (obrante en la causa a raíz de las suspensiones acordadas por dicho estado de salud). Nula acreditación existe de la enfermedad del hijo a la que la acusada igualmente aludió. No se trata de cuestiones intrascendentes, máxime siendo el Sr. Nemesio, quien dominaba el proyecto de Ones Biolab , el afectado por la grave enfermedad justo en el momento de la firma de los préstamos, ni tampoco lo es la recaída de la acusada Sra. Natividad.

Expuesto lo anterior, de los interrogatorios de todos cuantos intervinieron en plenario puede inferirse que el control de la sociedad Ones Biolab era llevabo a cabo por el esposo de la acusada, o cuanto menos, que ésta no era quien tenía el dominio del proyecto. Las enfermedades de ambos, en todo caso, en especial la del Sr. Nemesio, casi inmediatamente después del segundo contrato de préstamo llevado a cabo por la Sra. Piedad, la gravedad de la misma , no cuestionada, con precisión de varias intervenciones, constituye sin duda alguna una complicación natural de extraordinaria gravedad , que pudo constituir una causa de imposibilidad sobrevenida de tirar el proyecto de Ones Biolab adelante. Cuanto menos, ello constituye una hipótesis razonable, a la vista de la gravedad de la misma, y por la que falleció el Sr. Nemesio tres años después En este sentido, en correo electrónico de fecha 22 de octubre de 2016 (folio 287) la propia señora Piedad expone esta misma circunstancia indicando'sé que la salud no ha sido buena compañera de viaje para el proyecto que se quería emprender' .

En todo caso, la hipótesis distinta, esto es, que nunca se tuvo intención de realizar actividad alguna con la mercantil Ones Biolab, siendo en esencia, un instrumento para el fraude, no se ha acreditado plenamente por todos los razonamientos expuestos; ni tampoco que la acusada Sra. Natividad instrumentalizara Ones Biolab a tal fin . Y es en este punto donde nuevamente, por medio de la información fiscal que fue denegada en instrucción (modelos de Iva, de operaciones con terceros, impuesto de sociedades tanto de Ones Biolab como de Fraster..) hubiera sido un elemento objetivo de esencial importancia probatoria para acreditar la realidad económica de ambas mercantiles, así como un informe pericial que analizara en profundidad la actividad que fue llevada a cabo por las mismas, máxime si se sostiene que Fraster era una mera 'empresa pantalla', y en esencia, que ambas mercantiles eran un mero instrumento para el fraude.

Por todo ello, procede absolver a los acusados del delito de estafa del que venían siendo acusados.

II. HECHO 5 Y 6 RESTO ACUSACIONES (ACUSACION PARTICULAR )

Como se ha expuesto en los antecedentes de la presente resolución la acusación particular formuló acusación igualmente contra la Sra. Natividad y las dos mercantiles reseñadas, Ones Bioalab y Fraster, por delito de apropiación indebida , un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en relación al apartado segundo del artículo 250 en el sentido antes indicado) y un delito de insolvencia punible del artículo 259 apartados 6, 7 y 9 y artículo 261 bis del Cp.

Existe cierta dificultad para comprender la calificación efectuada de forma conjunta (no alternativa o subsidiaria), e igualmente difícil comprender los concretos hechos de su escrito de calificación que dicha parte entiende subsumibles en estos delitos, y que son , en definitiva los únicos que pueden ser objeto de enjuiciamiento y posterior pronunciamiento en sentencia . Cabe exponer en consecuencia los hechos que en el escrito de la acusación particular entiende subsumibles en los referidos delitos , expuestos de forma manifiestamente desordenada y poco clara:

i.De un lado, en el folio del segundo de su escrito (490 de la causa) refiere que los importes entregados por la Sra Piedadjamás entraron en la esfera patrimonial de la mercantil Ones 'apropiándose indebidamente de dichos importes la señora Natividad'.

ii.En el folio cuarto de su escrito (folio 492) afirmó ' que Ones jamás ingresó importe alguno en su esfera patrimonial, siendo el efectivo metálico aportadocomo capital socialutilizado en beneficio propio para la esfera personal de la Sra Natividad.'

iii.Sostuvo finalmente la acusación que la mercantil FRASTER no tenía actividad alguna, y su única fuente de ingresos eran las transferencias bancarias recibidas de Ones , con el fin de vaciar las cuentas de Ones y desviar el patrimonio de ésta a la esfera personal de la acusada señora Natividad, con el fin de utilizar los importes para el abono de costos personales como facturas de luz o agua de su vivienda (siendo Fraster una mera empresa pantalla), y con ello poder constar la señora Natividad 'como insolvente a título personal evitando responder de sus obligaciones civiles'.

Respecto de la apropiación dineraria reseñada en los puntos i y ii: como es de ver, se sostiene por la acusación particular que la Sra. Natividad se apropió del dinero entregado por la Sra. Piedad (los 80.000 euros objeto de los dos contratos de préstamo) y asimismo, se apropió de las cantidades que constituyeron las aportaciones dinerarias (en metálico) de Ones Biolab .

Ninguna prueba permite acreditar que la acusada Sra. Natividad , incorporara a su patrimonio ninguna de las dos cantidades . Ni de los €80.000 entregados en concepto de préstamo en metálico por la Sra. Piedad a la mercantil prestataria Ones Biolab (de la que la acusada señora Natividad era administradora) ni de las aportaciones dinerarias que constituyeron una parte del capital social de la mercantil y que ha sido analizado anteriormente .

Al respecto de esta última, y como se ha expuesto, las únicas aportaciones dinerarias efectuadas como capital social de Ones Biolab constituyeron los €12. 500 entregados por el Sr. Eutimio y otra cantidad igual por su esposa Sra. Filomena, no existiendo ninguna otra aportación en metálico (el resto, como se ha expuesto fueron aportaciones no dinerarias) . Consta en los movimientos de la cuenta de Fraster del BBVA ( extracto de cuentas por el período comprendido entre el 9 de julio de 2012 a 13 de junio de 2014 obrante al folio 466 ss tomo I), un saldo de €40.000 a 9 de julio de 2012, y a fecha 23 de julio de 2012 consta una retirada de dinero de €25.000 bajo la indicación nominativa de ' Eutimio', sin que nada pueda afirmarse al respecto, desconociéndose toda información sobre este extremo, y no efectuándose pregunta alguna al Sr. Eutimio. En todo caso, ninguna prueba permite afirmar que la Sra. Natividad se apoderara para sí de los 25.000 euros aportados por aquéllos.

ii. De otro lado, respecto del apoderamiento por la Sra. Natividad de la aportación dineraria efectuada por la Sra. Piedad : efectivamente las aportaciones de los €80.000 fueron realizadas por ésta en metálico, tal y como admitió la acusada . La acusación particular en su escrito de conclusiones sostiene que tales cantidades (que cabe recordar fueron entregadas por la Sra. Piedad en metálico) no entraron en la esfera patrimonial de Ones Biolab , apoderándose de ellos la Sra. Natividad. Pese a ello, acusa igualmente como 'autora' a la referida mercantil de los mismos delitos que a la Sra. Natividad , entre ellos de apropiación indebida e incluso administración desleal .

Como se ha expuesto reiteradamente, no se aportó a la causa documentación fiscal de trascendencia, relativa a los impuestos de sociedades, a los modelos de IVA de operaciones con terceros, incluso de operaciones comunitarias ni ninguna otra documentación contable . Únicamente obra, tras admitirse como prueba anticipada y acordada por esta Sala, la aportación de los extractos de cuentas de las mercantiles Ones Biolab y Fraster. Sin embargo, como se ha indicado, excede de las facultades de este Tribunal efectuar un análisis, que obligue efectuar comprobaciones privadas de determinados conceptos que aparecen en cada uno de los extractos. En cualquier caso, no se acredita por la acusación ningún desvío o apropiación a cuentas de la acusada Sra. Natividad en particular, sin que de otro lado, se haya aportado informe pericial que permita así concluirlo.

De otro lado, lo sostenido a lo largo de la presente sentencia, alude a la hipótesis de imposibilidad sobrevenida de continuar el proyecto vinculado a Ones Biolab dadas las enfermedades que sufrieron la acusada y su esposo , el Sr. Nemesio, principalmente, la que afectó a éste, al poco de firmar el préstamo la Sra. Piedad, al ser él quien dominaba todo el proyecto empresarial.

Igualmente, la prueba practicada no permite tener por probado que la empresa Ones Biolab o Fraster, como se dirá, fueran constituídas como un mero instrumento del fraude, sin propósito de llevar a cabo actividad alguna. Y como se ha expuesto, la defensa aportó facturas de compra de material (por importe de 9234,72 € , 3307,49 €, 45.441, 05 euros, €2000 en fechas 3 de junio de 2014, próximas en todo caso a la fecha en que la señora Piedad entregó los €80000 en metálico. De otro lado, se ha aludido a la ausencia de la referida documentación fiscal y del informe pericial referido impide afirmar la falsedad de dichas facturas , o cuanto menos, que permitieran descartar las mismas .

En esencia, el proyecto de inició , si bien no pudo seguirse adelante, no existiendo prueba que permita afirmar que la Sra. Natividad despojó definitivamente de la cantidad entregada por la Sra. Piedad , con voluntad de no devolver las cantidades prestadas, apropiándoselas para sí; sino que las circunstancias constatadas de las graves enfermedades sufridas por ella y su esposo, llevaron a la inviabilidad del proyecto, de forma definitiva .

Finalmente, y respecto al último hecho objeto de acusación sostenido por la acusación particular y expuesto en párrafos precedentes como punto iii: ninguna prueba permite afirmar con certeza que Fraster no tenía actividad alguna, no pudiendo inferirse tal extremo del mero extracto de cuentas . Nuevamente, ninguna información financiera ni contable como la reseñada reiteradamente consta aportada respecto de dicha mercantil ni tampoco consta informe pericial alguno del que poder afirmar la ausencia de toda actividad . Como se ha expuesto, de ser cierta la tesis de la acusación particular, y tratarse de una mera empresa 'pantalla' resultaba innecesario efectuar un cambio de objeto social, ni nombrar administradora a la propia acusada Sra. Natividad (quien a su vez lo era de Ones Biolab). De otro lado, y tras su constitución, en fecha 27/6/12, se constata del extracto de cuentas de Fraster del BBVA, que a fecha 9 de julio de 2012 la sociedad tenía un saldo de €40. 000. Se constata de dicho extracto pequeños cargos (en los que efectivamente obran cargos de supermercados, gasolineras, compañías aéreas, algún restaurante, teléfono , suministros eléctricos, algún área de servicio . E igualmente, del extracto de movimientos de la cuenta de la referida mercantil ING desde al 8 de octubre de 2015 al 16 de enero de 2018 constan distintos cargos (principalmente de energía,, recibos de agua, transferencias recibidas a nombre de Nemesio o de la mercantil Ones laboratorio de bio cosmética). Nuevamente, no se aporta ningún informe pericial. Y ello no es baladí cuando se pretende afirmar y tener por probado algo más que una mera irregularidad , sino un desvío de dinero a favor de la acusada. La ausencia de pericial impide afirmar, a modo de ejemplo, por lo que respecta a las cuentas de ING, a qué inmueble venían referido los recibos de luz y agua , o los cargos de seguros, a fin de poder descartar que se refirieran alguna de las mercantiles reseñadas. Lo mismo respecto de las anteriores cuentas del BBVA a fin de acreditar que el beneficiario de los cargos, y por qué exactos importes, era la acusada Sra. Natividad .

No puede descartarse que se cometiera alguna irregularidad (tampoco afirmarse sin una mayor acreditación) , si bien, la prueba practicada impide afirmar con la certeza exigible que Fraster no tuviera actividad alguna siendo una mera empresa 'pantalla' de Ones Biolab ni puede afirmarse con plena certeza que la acusada desviara importes de las cuentas de Ones , por medio de transferencias a Fraster, para satisfacer gastos en su propio beneficio.

Por todo lo expuesto, procede igualmente absolver a la acusada Natividad así como a las dos mercantiles acusadas Ones Biolab y Fraster de los delitos de apropiación indebida , administración desleal e insolvencia punible del que venían conjuntamente acusadas.

De las costas procesales.

Asimismo, siendo la sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Natividad , así como a alas mercantiles ONES LABORATORIOS DE BIOCOSMETICA S.L. Y FRASTER APLICACIONES INTEGRALES S.L. de los delitos de estafa de que venían siendo acusados por el Ministerio Público y la acusación particular, así como de los delitos de administración desleal, apropiación indebida e insolvencia punible objeto de acusación por esta última.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación ante este órgano judicial, que será sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Firme que sea la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas sobre el condenado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.