Sentencia Penal Nº 155/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 104/2010 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 104/10

Diligencias previas nº 5194/07

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

En Barcelona, a siete de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Silvio con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 22/11/1954 en Barcelona, hijo de Rafael y de María, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.García Ferré y representado por el/la Procurador/a Sr.Riudoms Vila, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento , seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 º y 6º CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor la/s pena/s de 6 años y 1 día de prisión, accesoria y multa de 18 meses con cuota diaria de 10 euros y costas; debiendo indemnizar a Eugenio 3.850 euros, a Leopoldo 6.400 euros, a Romulo 2.700 euros, a Encarnacion 2.650 euros, a Nuria 10.460 euros , a Angelina 3.768 euros, a Eugenia 4.400 euros, a Olga 13.080 euros, a Agustina 1.250 euros, a Eva 8.400 euros, a Isidoro 9.400 euros , a Jose Antonio 1.200 euros, a Paulino 2.000 euros, a Sacramento 2.700 euros, a Antonieta 900 euros, a Luis Francisco 2.300 euros, a Florinda 2.000 euros , a Paulina y Bernardo 4.300 euros, a Evelio 1.000 euros, a Brigida 1.600 euros y a Mario 1.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.1 º y 6 º y 74 del Código penal, en su redacción anterior a la L.O. 5/2010.

SEGUNDO.- Como es bien sabido, en la regulación legal del delito de estafa debe destacarse la crucial reforma operada mediante L.O. 8/1983, en el Código hoy derogado, que fue la que puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248.1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito entre las que debe siempre destacarse como primordial "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" ( STS de 6 de marzo de 2009, entre las más recientes compendiando doctrina legal constante).

No solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par , la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal la STS de 28 de enero de 2004 expresaba que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas , y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras , la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

La doctrina legal más reciente vuelve sobre idéntico criterio. La STS de 16 de julio de 2008 expresa que "centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa" , se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante" , este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado , que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir , modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada , y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae"".

No puede perderse de vista que las personas que acuden al despacho abierto del acusado lo hacen en búsqueda de solución a una situación acaso apremiante para aquellas personas (familiares y amigos), esto es, la consecución de un medio de vida laboral lícito que les permitiese la llegada y la la conocida como regularización en nuestro país. No solamente existe la confianza en la gestión (maniobra captatoria de la voluntad) sino para efectuar un inicial e importante desembolso para sus , más que presumiblemente , escasos recursos, precisan de la firme expectativa de llevar a cabo la regularización. En este sentido es relevante el testimonio de cuantos perjudicados declararon en juicio, significando que el acusado hacía alarde de colocación y consecución de puestos de trabajo, ocasionalmente significando que era experto jurídico, en un despacho abierto al público que otorgaba cierto grado de seriedad a las funciones encomendadas. Tales testigos son lo que, además , refieren que debido al contacto personal entre todos ellos, la mediación prometida por el encausado iba de boca y en boca (auspiciada, como dicen, por la insistencia del propio encausado para ello), lo que hacía que se extendiese su nombre y servicios aparentemente prEstados entre muchas personas que precisaban de obtener esa entrada laboral lícita en España.

El acusado , por su parte, admite abiertamente la percepción dineraria y ofrece etéreas explicaciones de las gestiones que llevaba a cabo. De entrada, la totalidad de los testigos da por tierra su aseveración de que el montante inicial exigido fuese invariablemente de mil euros, pues prácticamente todos aluden a cifras distintas. Afirma que había llevado con éxito la promoción de puestos de trabajo hasta que por decisiones gubernamentales se restringió la llegada de extranjeros ("se cerró el grifo" como gráfica y reiteradamente repite). Precisamente esa cuestión referente a las solicitudes, y más concretamente el alto número de las denegaciones de aquellas promovidas por el empresa Técnicas Duraderas del Hormigón S.L., es la que, como refiere el funcionario policial encargado de la investigación , llamó poderosamente la atención y motivó el inicio de las pesquisas. A raíz de ellas es cuando se contacta con distintos particulares que coinciden en haber desembolsado diversas sumas con esa finalidad, que no tienen constancia documentada de haberse promovido en los correspondientes expedientes, como debiere haber sido. De mediar efectivamente alguna gestión, la prueba documental sería el vehículo idóneo de descargo. Forzosamente debe aquí recordarse que sobre las exculpaciones que sólo está en manos del encausado justificar, o bien son carentes de toda verosimilitud, el Tribunal Supremo tiene dicho que "no se trata, con ello, de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba , sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de su intencionalidad o elemento subjetivo del tipo, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por negarse a aportar datos objetivos que pudiesen avalar su credibilidad, -datos que solamente el mismo podría aportar-, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada. Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido , de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna" ( STS de 9 de junio de 1999 ).

Las maniobras posteriores que refieren los testigos consistentes en no ser atendidos o, en dárseles excusas vagas y difusas no vendrían sino a encubrir el propósito delictivo, que se plasma con mayor claridad cuando se pretende la restitución dineraria ocasionalmente mediante efectos carentes de fondos.

TERCERO.- Debe acogerse la agravación específica sostenida por el Ministerio Fiscal del art. 250.1.1º CP , esto es, que "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social".

De entre los supuestos enunciados en el precepto, acaso sea el de vivienda el de mayor concreción (por otra parte ya tenida en las SSTS de 28 de junio de 2004 y de 25 de enero de 2005 como que se parifica al domicilio o morada del comprador). Ciertamente el de "cosas de primera necesidad" supone, en suma, un concepto más indeterminado (primera necesidad), pero valga como valioso exponente la STS de 19 de enero de 2007 cuando proclama que "tiene declarado esta Sala, como es exPonente la sentencia 1735/2003 , de 26 de diciembre, que es correcta la apreciación de esta agravante específica de primera necesidad cuando la conducta delictiva se refiere a los documentos necesarios para la lícita permanencia y trabajo de los extranjeros inmigrantes en España que, como bien dice la Sentencia recurrida, son los que en definitiva, le van a servir a cada trabajador extranjero para ganarse la vida lícitamente aquí. Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos, y de esa circunstancia, tan esencial para la permanencia de los inmigrantes en España, se aprovechó el acusado, incidiendo en una mayor intensidad en el reproche penal propia de toda conducta defraudatoria".

CUARTO.- Cabe también acoger la agravación que bascula en el valor de la defraudación ( ordinal 6 del art. 250.1 CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos , esto es, anterior a la reforma por L.O. 5/2010).

El tratamiento de esta agravación debe radicarse abordando su compatibilidad con la continuidad delictiva, continuidad patente, por otra parte, conforme el dictado del art. 74.

La doctrina de casación se había pronunciado respecto a la aludida compatibilidad , entendiendo que si en uno de los hechos del conglomerado delictual continuado concurría la agravación ésta se proyectaba a toda la continuidad delictiva. Así , la STS de 9 de febrero de 2006 expresó que "la jurisprudencia ha señalado que, sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem, sólo existe compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante de especial gravedad y la agravación penológica que prevé la continuidad delictiva cuando se valore una doble realidad que no concurre en este caso: a) de un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico , en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado , aplicándose la continuidad delictiva, y b) que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante que se postula por la acusación".

La jurisprudencia más actual, sustancialmente tras el Acuerdo plenario de la Sala II de 30/10/2007, ha variado ese posicionamiento, estimando compatible con la continuidad no solamente cuando un solo hecho configura la agravación sino cuando la suma de las distintas infracciones hace lo propio.

Recientemente las SS.T.S. de 14 de octubre de 2008 y de 6 de octubre de 2009, haciendo extensa exégesis y referencia a los antecedentes, establecen lo siguiente: "Para una mejor comprensión de la relación existente entre la estafa agravada por su especial gravedad y la continuidad delictiva y el respeto al límite de no sancionar dos veces una misma situación, hay que referirse a la doctrina de la Sala antes de ese Pleno y con posterioridad a él. Antes de dicho Pleno , de una manera sintética se contemplaban dos situaciones: a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años , con independencia de aplicar -- motivadamente-- la pena Superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa). b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros --seis millones de ptas.-- aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250-1º CPenal y además la continuidad delictiva con aplicación, también, del art. 74-2º, de suerte que en tal caso la pena sería la prevista en el art. 250- 1º;Cpenal, prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado , pero no aplicándose el art. 74-1ºcon lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad Superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido. El origen de los 36.060'73 euros se encuentra en el párrafo 7º del art. 529 del Cpenal 1973 que se refería a la especial gravedad que para su estimación como muy cualificada a la que se refería el art. 528 Cpenal, inicialmente se fijó en cantidades Superiores a los 2.000.000 ptas. y posteriormente a los 6.000.000 ptas., lo que se mantuvo en relación al actual 250-1-6º del vigente Cpenal pero traducido a euros, si bien ya sin el valor de muy cualificada porque esta hiper-agravación no se recogió en el actual Código -- SST.S. de 16 de Septiembre de 1991, 16 de Julio de 1992 , 13 de Mayo de 1996 , 12 de Diciembre de 1996, 22 de Enero de 1999, 21 de Marzo de 2000 , 6 de Noviembre de 2001 y 864/2002, entre otras--. Ya en relación al actual Código Penal el presupuesto para la doble y sucesiva aplicación del subtipo de especial gravedad más la continuidad delictiva con aplicación del art. 74-2 ºsin riesgo de vulneración del non bis in idem era que en casos de continuidad delictiva , alguna de las partidas defraudadas, aisladamente consideradas supera los 36.060'73 euros. En tal sentido y entre otras muchas se pueden citar las S.S.T.S. 1444/2002 de 14 de Septiembre, 206/2002 de 5 de Diciembre, 142/2003 de 5 de Febrero, 238/2003, 27i6/2005 de 2 de Marzo , 356/2005 de 21 de Marzo, 1019/2006 de 16 de Octubre, 1245/2006 de 17 de Noviembre ó 548/2007 de 12 de Junio, entre otras. Esta situación ha tenido un cambio jurisprudencial tras el acuerdo ya citado de 30 de Octubre de 2007. El contenido del acuerdo es el siguiente: "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad Superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º , solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....". En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad). En este sentido , se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de Noviembre, 8/2008 de 24 de Enero, 199/2008 de 25 de Abril y 563/2008 de 24 de Septiembre ".

Aquella cualificación resultaba de difusos contornos, siempre en función de la fluctuación monetaria y siempre atendiendo al "valor del dinero" en el momento de los hechos, a los que trató de poner fin la reforma por L.O. 10/2010 al establecer un límite cuantitativo (cincuenta mil euros), que, de ser favorable a reo (esto es, si la suma global se encontrase entre los treinta y seis mil y los cincuenta mil euros) determinaría la no aplicación de la agravación de constante referencia , pero que en el supuesto enjuiciado se supera.

QUINTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Silvio al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

SEXTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, como deriva de los antecedentes señalados en la resultancia.

SÉPTIMO.- La penalidad de la apreciación de las circunstancias agravantes específicas de los ordinales 1 º y 6º del art. 250.1 CP conlleva, conforme al art. 250.2, la penalidad en abstracto de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

La continuidad delictiva haría, ex art. 74 CP, que la respuesta sancionadora se ubicase en la mitad Superior y , en la nuevamente formada (que partiría de un mínimo de seis años y un día de prisión), se proyectaría la reincidencia conforme dispone el art. 66 CP . La pretensión punitiva del Ministerio Fiscal lo ha sido , no obstante, aquella de seis años y un día, a lo que debe sujetarse este Tribunal en observancia del principio acusatorio.

OCTAVO.- A tenor del art. 116 del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

El importe debe hallarse en correspondencia con las sumas desembolsadas por los perjudicados, pero no puede hacer abstracción de las precisiones que ellos mismos hicieron en juicio, en concreto cuando Eva refiere que le fueron retornados mil euros de la cantidad que satisfizo y que deben ser detraídos del resarcimiento.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de QUINIENTOS CUARENTA DIAS a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Eugenio en TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA (3.850) EUROS, a Leopoldo en SEIS MIL CUATROCIENTOS (6.400) EUROS, a Romulo en DOS MIL SETECIENTOS (2.700) EUROS, a Encarnacion en DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (2.650) EUROS, a Nuria DIEZ MIL CUATROCIENTOS SESENTA (10.460) EUROS , a Angelina en TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO (3.768) EUROS, a Eugenia en CUATRO MIL CUATROCIENTOS (4.400) EUROS, a Olga en TREC.E. MIL OCHENTA (13.080) EUROS, a Agustina en MIL DOSCIENTOS CINCUENTA (1.250) EUROS, a Eva en SIETE MIL CUATROCIENTOS (7.400) EUROS, a Isidoro en NUEVE MIL CUATROCIENTOS (9.400) EUROS, a Jose Antonio en MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS, a Paulino en DOS MIL (2.000) EUROS, a Sacramento en DOS MIL SETECIENTOS (2.700) EUROS , a Antonieta en NOVECIENTOS (900) EUROS, a Luis Francisco en DOS MIL TRESCIENTOS (2.300) EUROS, a Florinda en DOS MIL (2.000) EUROS, a Paulina y Bernardo en CUATRO MIL TRESCIENTOS (4.300) EUROS, a Evelio en MIL EUROS (1.000) EUROS, a Brigida en MIL SEISCIENTOS (1.600) EUROS y a Mario en MIL (1.000) EUROS, indemnizaciones todas ellas que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C ..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.