Sentencia Penal Nº 153/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 77/2013 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 153/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CADIZ

PA 8/2012

DIMANANTE DE LAS DP: 671/2010

JUZGADO MIXTO Nº 3 DE SANLÚCAR DE BDA.

ROLLO DE SALA Nº 77/2013

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de mayo de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Tomás , parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, con fecha 16/01/2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

' Que debo condenar y CONDENO a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO, 6 MESES DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y 12 MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON 180 DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA y costas.

Procede acordar la demolición de la vivienda construida por el acusado y objeto del presente procedimiento.'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados como probados que son del siguiente tenor literal:

'A finales del año 2009, Tomás se encontraba construyendo una vivienda de unos 100 metros cuadrados en una parcela de su propiedad de unos 400 metros cuadrados sita en el paraje conocido como DIRECCION000 dentro del término municipal de Chipiona en suelo clasificado como no urbanizable de carácter natural o rural, agrícola intensivo en secano, suelo en el que sólo puede construirse viviendas cuando la superficie de la finca en la que se asienten sea igual o superior a 10 hectáreas según lo previene el Plan General de Ordenación Urbana vigente a la fecha de los hechos.

El 23 de octubre de 2209, el Ayuntamiento de Chipiona levantó acta de infracción urbanística referido a la citada construcción dictándose el 27 de octubre de 2009, decreto de suspensión inmediata de las obras que fue notificado fehacientemente al acusado el 23 de diciembre de 2009. Levantada nueva acta de inspección el 4 de febrero de 2010, se comprueba que la casa estaba prácticamente construida en su totalidad.

La vivienda del acusado se halla en una zona rodeada de viviendas en la misma situación de irregularidad constituyendo todas ellas un núcleo consolidado de población.

Fundamentos

PRIMERO.-Se invoca por el recurrente el error en el que incurre el Juez ad quo al apreciar la concurrencia del tipo delictivo del art. 319.2 CP toda vez que procede la figura del error de prohibición invencible del art. 14 CP .

Respecto a la apreciación del error invocado tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente. La sentencia de 27 de marzo de 2007 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial señala que: 'existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo y difícilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación está sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia'. Lo anterior puede completarse con la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 17 octubre 2006 , a propósito del error de prohibición en el artículo 319 del Código Penal , que nos recuerda que es categoría 'que en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación al caso concreto'. No hay que olvidar que, para excluir el error, basta con una conciencia genérica de la antijuridicidad o la sospecha de proceder contrario a derecho, sin que sea necesario que el autor del delito conozca pormenorizadamente las circunstancias de la normativa sectorial de aplicación al caso. Reproducimos, al respecto, jurisprudencia expuesta en recursos similares: 'se trata, no de analizar si los encausados eran conscientes de estar vulnerando el artículo 319 del Código Penal , sino de constatar que todos ellos eran conscientes de que estaban actuando de forma ilícita ('asumieron una construcción ilícita en la esperanza, como dicen algunos, de que algún día el Ayuntamiento legalizara su situación urbanística (o al menos consolidaran su edificación al pasar el tiempo de poder derribársela') y esa conciencia de la ilicitud de su actuación descarta la aplicabilidad del error de prohibición' ( Auto Audiencia Provincial Cáceres, núm. 128/2004 (Sección 2ª), de 27 de julio ). En igual sentido, sentencia Audiencia Provincial Cádiz (Sección 1ª), de 11 septiembre 1998 , que rechazaba por motivos similares la concurrencia del error de prohibición al establecer, para un supuesto en que el encausado reconocía que sabía que le podría ser impuesta una multa por la construcción que llevaba a cabo, que 'ese conocimiento de la antijuridicidad del hecho que realizaba, aunque pudiera no conocer la concreta respuesta oficial que en Derecho le podía acarrear la construcción, junto a la voluntariedad de la construcción pese a esa ilicitud conocida de la propia conducta, es fundamento bastante para entender la existencia de dolo penal que abarcaba, aun en líneas generales, el conocimiento de las consecuencias del hecho. Tal conocimiento de la antijuridicidad hace a la vez irrelevante todo comentario sobre la existencia de error de prohibición, ya que en líneas generales conoce el sujeto activo lo contrario a Derecho de su acción'. En el presente caso, no esta acreditado el error invocado, además el destino de la casa a vivienda es inequívoco, tratándose de una edificación fija y estable por lo que no existía razón alguna para creer que tuviera un régimen jurídico diferente, en consecuencia no se aprecia error de prohibición.

Como ya se señaló en esta Audiencia, en Sentencia de 14/02/2007 (Sección 1 ª) y 10/02/2012 (Sección 4ª), ha de tenerse en cuenta que, en todos los casos de conductas consideradas como típicas en el art. 319 CP , nos encontramos con actos sujetos a licencia urbanística, y a estas alturas, difícilmente puede sostenerse, tras la entrada en vigor en 1996 del tipo delictivo y su repercusión en los medios de comunicación, que alguien ignore que la construcción o edificación está sujeta a obtención de licencia y que, si se construye en suelo no urbano, existe además ilícito penal, siendo muy sintomático que se obvie la solicitud de licencia.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la cuestión relativa a la demolición, la propia sentencia refleja que la vivienda se halla en una zona en la que existen más edificaciones, hasta el punto que se afirma se trata de un núcleo urbano consolidado de población.

Por otra parte, la documental acompañada con el recurso de apelación, expedida el 12/03/13 corrobora que, la finca objeto del pleito, se encuentra incluida en el Asentamiento denominado 'La Mosca', estando este asentamiento integrado en el ámbito de aplicación de la Ordenanza de Asentamientos Urbanísticos en Suelo no Urbanizable, Avance de la Revisión Parcial del PGOU de Chipiona.

Teniendo en cuenta que el art. 319.3 CP establece, respecto de la demolición, que el Juzgador 'podrá' ordenarla, no tratándose pues de un mandato imperativo, sino de una facultad que, además, según el tenor del precepto, debe ser motivada cuando se hace uso en sentido afirmativo, se está en el supuesto de no acordarse la demolición de la obra, siguiendo la línea marcada por esta Audiencia en Sentencia de 5/09/11 (Sección 4 ª) y sentencia de 18/12/12 (Sección 1ª), sin que ello contravenga jurisprudencia alguna del Tribunal Supremo por cuanto una sola sentencia, como la de 21/06/2012 no conforma jurisprudencia vinculante, y por otra parte debe tenerse en cuenta que, aquella sentencia parte de unas circunstancias que no son las que concurren en el caso que nos ocupa. Estimado el recurso en cuanto a dejar sin efecto la demolición, resulta conveniente señalar que por lo que hace al comiso solicitado para el caso de no acordar la demolición, como viene manteniendo esta Audiencia y como se plasmó en la sentencia de 6/06/2012 , el comiso resulta a todas luces desproporcionado, amén de las dificultades prácticas que plantearía decomisar la construcción, el tiempo que la superficie física sobre la que se asienta permanecería incólume en Derecho. Resulta difícil justificar, que el beneficio obtenido quede en manos del infractor, pero si la demolición se rechaza, en definitiva, por ser desproporcionada a un actuar que, apenas perjudica ya el bien jurídico protegido, ha de convenirse en que más desproporcionado aún, sería acordar un expolio jurídico.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16/01/2013 en el sentido de dejar sin efecto la demolición de la vivienda, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.