Sentencia Penal Nº 152/2014, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 23/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00152/2014

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787530

sentencia

N.I.G.: 51001 41 2 2014 0004213

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Maximino

Procurador/a: D/Dª MARIA AFRICA MELGAR DURAN

Abogado/a: D/Dª CRISTINA BORREGO NAVARRO

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

FERNANDO TESÓN MARTÍN

Magistrados/as

EMILIO JOSÉ MARTÍN SALINAS

JESUS LUCENA GONZALEZ

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En CEUTA, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción n1 de Ceuta, seguida por delito contra la salud pública, contra Maximino de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia NUM000 , nacido el NUM001 /1969, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador MARIA AFRICA MELGAR DURAN y defendido por el letrado CRISTINA BORREGO NAVARRO.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO TESÓN MARTÍN

Antecedentes

I.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 11/11/2014, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto.

II.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, y cohecho, y solicitó se le impusiera la pena de dos años y dos meses de prisión, y multa de 4938 euros por el delito contra la salud pública, y por el delito de cohecho a la pena de 4 años y seis meses de prisión, y 18 meses de multa con cuota de 10 euros.

III.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido.

Siendo aproximadamente las 20 horas 40 minutos del día 11 se mayo de 2014, Don Maximino , de nacionalidad marroquí, con permiso de residencia español nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969, condenado en sentencia firme de cuatro de marzo de 2011 por un delito contra la salud pública, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, encontrándose dicha pena de prisión suspendida condicionalmente desde la fecha de la sentencia, por un periodo de dos años, se encontraba en la Estación Marítima de la Ciudad de Ceuta, cuando fue requerido por el miembro de la Guardia Civil NUM002 , para su identificación y reconocimiento corporal, a lo que el mismo accedió voluntariamente, resultando que tenía en el interior de su abdomen, hachís, con un índice de tetrahidrocannabinol del 22,72 % y un peso neto de 1.083 gramos, valorado en 1.646 €, que el mismo iba destinar a su transmisión a terceras personas.

Informado por el indicado agente de la Guardia Civil de que iba a ser detenido por tales hechos, el acusado le ofreció la cantidad de 115 € con el fin de que no lo denunciara y se abstuviera de detenerle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal ., en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, por tratarse de hachís, que es un producto natural, cuya composición no es alterable, que está sometido al servicio de control y restricción de estupefacientes, hallándose incluida tal sustancia en las listas I y IV del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961. Dicha sustancia se destinaba al consumo ilícito por terceras personas, tal como se desprende de la cantidad aprehendida que excede en mucho de la que suele destinarse para el autoconsumo, posibilidad que ni siquiera ha sido alegada por el acusado el cual reconoció que había quedado con un hombre para pasar un kilogramo de 'chocolate'.

Sobre la cantidad y calidad de la droga que se describe en el relato fáctico, la Sala no no tiene duda alguna, no habiendo sido impugnado el análisis y el pesaje que consta en las actuaciones, hallándose unido en el folio 24 de las diligencias el listado semestral (primer semestre de 2014) que contiene los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito nacional, publicado por Oficina Central de Estupefacientes, de la Comisaría General de Policía Judicial, de laq Dirección General de la Policía.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de cohecho activo o de un particular, previsto y penado en el art. 424.1º, en relación con el 419, ambos del Código Penal , tipo delictivo que cometen los que, con dádivas, presentes ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos, que es lo que aconteció en el presente caso según el relato fáctico que se acaba de exponer, castigándose a los particulares que proponen a un funcionario, con conocimiento su condición, se abstenga del cumplimiento de las obligaciones que le corresponde como agente de la autoridad que está obligado a denunciar un delito que acaba de descubrir, y detener al sujeto activo del mismo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el cohecho activo propio se castigan aquellas conductas del particular que constituyen una amenaza no irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública Cfr. STS de 11 de mayo de 1994 atentando contra el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública -la legalidad o imparcialidad venal del funcionario-, desde fuera, ofreciendo o entregando una dádiva, favor o retribución de cualquier clase al funcionario público, o persona que participe en el ejercicio de la función pública, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, o para que (cual aquí ha acontecido) no realice el que debiera practicar.

A dicho particular se han de imponer las mismas penas que las previstas para los funcionarios y asimilados.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta el cohecho activo regulado en el indicado art. 424 del Código Penal , es un delito de mera actividad, de consumación anticipada (Cfr. STS de 19 de julio de 2001 ) y es independiente respecto a la consumación o no del delito de cohecho pasivo consumándose sólo el cohecho activo del particular cuando éste ofrece una dádiva o retribución de cualquier clase sin que el funcionario la acepte, tal como ha sucedido en el presente caso. Tampoco es necesario para la consumación que se realice la entrega de la dádiva o retribución de cualquier clase, basta su ofrecimiento y, además, ha de ser comprensible desde un punto de vista objetivo.

SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado Don Maximino , por haber realizado los hechos que los integran.

Efectivamente, el delito contra la salud pública no ofrece ningún problema probatorio, desde el momento en que el propio acusado ha reconocido que le habían encargado el transporte de la droga intervenida, lo que ha tenido reflejo en la calificación definitiva de la defensa admitiendo su autoría, lo cual es corroborado por el propio hallazgo de la droga en el interior de su abdomen.

Por lo que respecta al cohecho, el mismo es negado por el acusado, pero esta Sala no tiene motivos para negar credibilidad al agente de la Guardia Civil nº NUM002 , que declaró con absoluta seguridad y contundencia que el acusado, cuando iba a proceder a su detención le puso el dinero enrollado en la mano al mismo tiempo que le decía 'toma jefe, tengo tres hijos, por favor'.

Por otro lado, no existe prueba alguna de la versión del acusado en el sentido de que fue golpeado por el agente ni de que estuviera sangrando, así como de que no fuera asistido por la letrada de oficio, cuya intervención consta en las actuaciones sin que hiciera mención alguna a estas circunstancias.

Por último, la Sala también ha descartado la posibilidad, aun sin alegación de la defensa, pero por aplicación de lo dispuesto en el art. 2 se la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de considerar atípica la acción, por el principio de adecuación social o por el criterio de la insignificancia jurídica, dado que la cantidad de 115 €, en ningún caso se puede considerar un regalo de poco valor donado por cortesía, o por tradición o costumbre.

CUARTO.- Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8ª del Código Penal , dada la condena que pesa sobre el acusado por delito contra la salud pública, y que teniendo en cuenta la duración de la pena que le fue en su día suspendida, y el plazos de rehabilitación o cancelación de antecedentes penales previsto en el art. 136 del Código Penal , se considera aun vigente en el momento de la comisión de los expresados delitos.

Por otro lado, la Sala no entiende aplicable un error de prohibición vencible tal como subsidiariamente a la pretendida absolución proponía la defensa, sin alegación del del artículo 14.1 del Código Penal , ni indicación de en qué la fundamenta.

Ha de tenerse en cuenta que, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 30 de junio de 1994 y 7 de julio de 1997 ), que impone la carga de la prueba del error a quien lo alega, la cual en nuestro caso no sólo está ausente, sino que, si ponderamos las circunstancias concurrentes en los hechos y en el propio acusado, en ningún caso podemos llegar al convencimiento de que el mismo era ignorante de que lo que estaba haciendo fuese una infracción, aun a pesar de su origen marroquí en donde pudiera ser más habitual este tipo de prácticas pero no por ello dejan de ser ilegales, como cualquier ciudadano medio puede comprender. Máxime cuando el acusado es residente legal en España y posee una hoja histórico penal por delitos de violencia contra la mujer y contra la salud, que lo han hecho estar contacto con el sistema judicial y policial españoles.

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena o dosimetría penal, en relación con el delito contra la salud pública, se estima proporcionada y adecuada a las circunstancias del hecho y del culpable la pena propuesta por el Ministerio Fiscal de 2 años y 2 meses de prisión y 4.938 € de multa, si nos atenemos no sólo a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, que impone señalar la pena prevista en su mitad superior ( art. 66.3ª del Código Penal ), sino a la cantidad de droga aprehendida y al 'modus operandi'.

En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria de dicha multa proporcional estimamos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , que la misma ha de consistir en 12 días.

Como es sabido, para el indicado tipo de sanción pecuniaria no disponemos de un módulo de conversión previsto legalmente, resultando harto complicado imaginar uno que pudiese resultar factible, de manera que se trata de un sistema discrecional de conversión que puede provocar una importante inseguridad e incerteza jurídicas.

Es por ello que para acercarnos el máximo posible a un método que nos garantice, en base al prudente arbitrio a que se refiere el legislador, a los principios de proporcionalidad e igualdad, hemos de buscar fórmulas que con la mayor objetividad posible, tengan como objetivo establecer una relación de linealidad (proporcionalidad) entre los valores involucrados. Para ello, no podemos perder de vista el límite máximo temporal que para la indicada responsabilidad personal subsidiaria establece el Código Penal en el precepto antes citado, que no es otro que el de un año. Ello significa que por mucho esfuerzo que hagamos para guardar la indicada proporcionalidad que, a falta de otras circunstancias concretas que pudieran tenerse en cuenta para perfilar aun más la individualización, habrá de referirse a la cuantía de la multa, cuando ésta alcance cantidades importantes, que en atención al peso y valora de la droga puede alcanzar varios millones de euros, a partir de cierta cuantía nos va a ser materialmente imposible, ya que la diferencia entre 1 día y 365 días es mucho menor que la que puede existir entre uno y varios millones de euros.

Ello justifica que la duración de la responsabilidad personal subsidiaria se acerque aquí más al límite mínimo, con lo que entendemos respetar el canon de proporcionalidad reiteradamente exigido por nuestra jurisprudencia. (Cfr. SSTS 1761/2001, de 19 de diciembre y 1892/2000, de 11 de diciembre y STC19/1988, de 16 de febrero .

Igualmente se consideran procedentes las penas propuestas para el delito de cohecho, que se establecen en el mínimo legalmente previsto.

La cuota diaria de 10 € para la multa que corresponde imponer por el cohecho se estima igualmente acertada, si se tiene en cuenta que se trata de una cantidad que se acerca al límite inferior previsto legalmente, y que el acusado no puede considerarse sea un indigente o que roce una situación de pobreza que nos llevaría hasta dicho límite.

El comiso del dinero y de la droga intervenida es una consecuencia accesoria

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Don Maximino como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.938 € con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago por insolvencia, y, por el delito de cohecho, también definido, lo condenamos a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con la misma accesoria, y 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 €, y al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Se decreta el comiso del dinero intervenido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que podrá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.