Sentencia Penal Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 2/2019 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N. 7 MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MFI

Modelo: N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2018 0000093

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000002 /2019

Delito: INCENDIOS CON PELIGRO PARA VIDA/INTEGRIDAD FÍSICA

Denunciante/querellante: Dionisio, MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , ,

Contra: Edemiro, Efrain

Procurador/a: D/Dª FERNANDO LUIS CABO TUERO, CONCEPCION GARCIA CARRIAZO

Abogado/a: D/Dª JOSE ALONSO SANCHEZ, ROSA MARIA CARBAJO GARCIA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 15/2022

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

En MELILLA, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Ordinario número 2/2019 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 3 de Melilla seguida por delito de incendio con peligro para la vida contra Efrain, con NIE NUM000, nacido en Guinea Conakry, hijo de Ezequiel y de Violeta, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 (Cáritas Diocesanas) de Leon, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Doña Dª Concepción García Carriazo y defendido por la Letrada Dª Rosa Mª Carbajo García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla incoó Diligencias Previas número 49/18, acordándose la incoación de Sumario con el número 1/19, se dictó auto de procesamiento contra Efrain, recibiéndosele declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, con emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, remitiéndose las actuaciones a esta Sección.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó auto confirmando el de conclusión del sumario acordando la apertura del juicio oral, formulándose acusación por delito de incendio con peligro para la vida y un delito leve de lesiones por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular y una vez evacuado el trámite, se calificó por la defensa, se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en una sesión celebrada el día 19 de julio del presente año.

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de delito de incendio con peligro para la vida previsto y penado en el art. 351 primer apartado del Código Penal y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y por el delito leve de lesiones, 50 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, condenándole al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Dionisio en 60 euros por las lesiones ocasionadas y al Centro Penitenciario de Melilla en 6816,15 euros por los daños ocasionados, cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

CUARTO. -El actor civil (Abogacía del Estado)se adhirió a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal y solicitó el abono de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LECiv, el interés legal del dinero vigente en cada año, al menos desde el 13 de septiembre de 2018, fecha de abono de importe de la reparación por los daños causados.

QUINTO. -La defensa del procesado interesó su absolución.

Es ponente el Iltmo. Sr. Mariano Santos Peñalver.

Hechos

El día 28 de diciembre de 2017, el procesado Efrain, nacido en 1999, de nacionalidad extranjera, se encontraba interno como preso preventivo en el Centro Penitenciario de Melilla en la celda número NUM007 del módulo de enfermería, que compartía con los también presos Edemiro, procesado por esta causa y en situación de rebeldía, y Isidoro.

Sobre las 21 horas y 45 minutos se accionó el zumbador- (alarma sonora existente en el interior de cada celda para que los internos puedan avisar a los funcionarios y requerir su presencia)-de la celda. Al personarse los funcionarios de prisiones con carné profesional núm. NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, observan una taquilla tirada en el suelo y al interno Isidoro con un trozo de la camiseta quemado, demandando asistencia médica.

Trasladado el interno a la sala de consulta, que se encuentra en la planta inmediatamente inferior al módulo de enfermería y mientras era asistido por el facultativo de guardia, custodiado por los funcionarios antes citados, el acusado procedió a tirar las taquillas de las celdas y amontonar sobre ellas los tres colchones, ropa y mantas, a modo de barricada, al tiempo que les prendía fuego. Los colchones del centro penitenciario son ignífugos.

Sobre las 22 horas comienzan a sonar varios zumbadores de las celdas y a oírse gritos de los internos de 'fuego'.

Los funcionarios de prisiones que se encontraban en la sala de la consulta se dirigieron rápidamente a la planta superior donde se encontraron una gran humareda, observando que el humo procedía del interior de la celda tres. El funcionario con carné profesional núm. NUM003 intentó abrir la puerta de la celda, pero solo consiguió hacerlo de manera parcial por impedírselo los objetos colocados tras la puerta que dificultaban considerablemente su apertura total, al tiempo, de la celda salió una gran llamarada.

Los funcionarios con carné profesional núm. NUM003 y NUM006 utilizaron extintores para apagar el fuego. La funcionaria jefa del Servicio, carné profesional núm. NUM002 dio orden de que se avisará rápidamente a los bomberos. Entretanto, la humareda aumentaba de manera rápida y exponencial y los funcionarios procedieron a sacar de las celdas a los internos, lo que lograron no sin grandes dificultades debido al humo, a excepción de los internos que se encontraban en la celda número NUM008 que no les dio tiempo abrir, obligados a abandonar el lugar por el humo. En estas labores colaboraron todos los funcionarios ya citados, más algún otro que vino en su ayuda.

El equipo de bomberos llegó al Centro sobre las 22,17 horas. El incendio fue sofocado aproximadamente a las 23 horas.

El módulo de enfermería cuenta con nueve celdas que, al tiempo de los hechos, estaban todas ocupadas por internos. Los internos tuvieron que ser reubicados durante días en otros módulos hasta que terminaron las obras de reparación del módulo de enfermería y sus celdas.

Los procesados Efrain y Edemiro se refugiaron en el lavabo de la celda, cerraron la puerta y colocaron toallas húmedas para evitar que el humo traspasara al interior, respirando por el hueco de la ventana. La celda número NUM007 es la única que tiene anejo un baño. El lavabo cuenta con agua corriente y cubos.

En la celda número NUM007 no se pudo entrar hasta que los bomberos extrajeron todo el humo existente en su interior.

El funcionario con numero NUM003 a consecuencia del humo inhalado durante el tiempo que permaneció en el módulo de enfermería sufrió intoxicación y necesito ser asistido en el servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Melilla al que tuvo que ser conducido en ambulancia, donde fue tratado con oxigenoterapia de alto flujo. Precisó para su curación está sola asistencia facultativa y tardo en sanar 2 días, todos ellos exclusivamente básicos.

Como resultado del incendio resultaron dañadas 3 camas articuladas de tipo hospital; 3 colchones especiales para enfermería de tipo material de seguridad ignifugo; 3 taquillas para guardar la ropa y enseres personales de los internos, valorados en la cantidad de 3.900 euros.

Además, fueron necesarias tareas de limpieza reparación y pintado de todo el departamento de enfermería, con un coste de 2.916,15 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo procede pronunciarnos sobre la minoría de edad penal del procesado invocada por la defensa, toda vez que el artículo 19 del Código Penal establece la exención de la responsabilidad criminal de los menores de 18 años y prevé su enjuiciamiento ante los órganos competentes para conocer de la jurisdicción de menores, en relación con el artículo779 núm. 1 apartado 3º in fine de la LECrim, lo que determina de ser apreciada en los casos en que se ha ordenado la apertura de juicio oral, como el que nos ocupa, el dictado de una sentencia absolutoria en la que se acordara la falta de jurisdicción.

La defensa basa la minoría de edad del procesado en la propia declaración de este y en la documental consiste en certificación de nacimiento expedida por el consulado de Gambia en España y certificación de la tramitación de solicitud de pasaporte del proceso que acreditarían, según la tesis que mantiene, que nació en Gambia en el año 2002 y no en Guinea Conakry en el año 1998.

El Ministerio Fiscal se opone.

Analizada la prueba practicada al respecto, consta:

1º.-Que por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Melilla se incoaron las Diligencias Previas con núm. de registro 623/2017 contra el ahora procesado por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por arribar el 9 de diciembre de 2017 a Melilla pilotando una patera desde Marruecos en la que viajaban hasta 34 personas, entre ellas cuatro niños (documental aportado por el Ministerio Fiscal).

2º.-Que, en el momento de la detención policial, el 9 de diciembre de 2017, fue reseñado como Efrain nacido en 1998 en Guinea, hijo de Ezequiel y Violeta (atestado presentado ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Melilla, Diligencias Previas con núm. 623/2017 aportada por el Ministerio Fiscal).

3º.-Que, tras negarse a prestar declaración en sede policial, lo hizo el 10 de diciembre de 2017 a través de intérprete ante el Juez de Instrucción. En esta declaración manifestó que era de Guinea Conakry, que hablaba el dialecto conocido como pulaar. La declaración se realizó en francés asistido de un intérprete de esta lengua que hizo constar con relación a una pregunta que no le entendía bien, sin que hiciera ninguna otra observación respecto de las restantes transcritas (declaración ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Melilla, Diligencias Previas con núm. 623/2017 aportada por el Ministerio Fiscal).

4º.-Que transformadas las Diligencias Previas núm. 623/2017 en Procedimiento Abreviado, fueron tramitadas ante este mismo Tribunal ( sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga) como Procedimiento Abreviado núm. 24/2018 en el que se dictó la sentencia num. 28/2018 de 18 de septiembre, cuyo texto ha sido aportado como documental por el Ministerio Fiscal, por la que se condena al ahora procesado como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con grave riesgo para la vida o integridad física de los inmigrantes previsto y penado en los artículo 318 bis núms.. 1º y 3º apartado b) del Código Penal. No se apreció la minoría de edad alegada por la defensa y expresamente se declara en la sentencia que el ahora procesado nació en Guinea Conakry en el año1998.

5º.-Contra la citada sentencia se interpuso por la defensa del condenado recurso de apelación tramitado con el núm. 22/2019 ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que fue estimado parcialmente por sentencia de 1 de abril de 2019 en el sentido de apreciar el subtipo atenuado del núm. 6º del artículo 318 bis. En el recurso de apelación la defensa del acusado, según el tenor literal de la sentencia, cuyo texto ha sido aportado como documental por el Ministerio Fiscal, no fue invocada la eximente d minoría de edad penal del artículo 19 del Código Penal.

6º.-Por la representación del ahora procesado se presentó ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solicitud de autorización para recurrir en revisión la sentencia num. 28/2018 de 18 de septiembre, de esta Audiencia, en los siguientes términos: ' Que la causa autorizante de la revisión que ahora se impetra deriva del hecho de que después de dictada una sentencia firme, se conocen hechos o situaciones desconocidas para el sentenciador y que evidencian la inocencia del condenado o la improcedencia de su condena. Así nos encontramos un error en la identificación del condenado. Mi defendido no es Efrain, nacional de Marruecos, hijo de Ezequiel y Violeta, y nacido el NUM009 de 1999 como consta en el Acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y en la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de León; tampoco es Efrain nacido presuntamente el NUM010 de 1998 en Conakry (Guinea Conakry) como se le identificó en Melilla al llegar en una patera y como consta en la Sentencia condenatoria. Mi defendido es Elias, nacido en Gambia, en Brikama, el día NUM011 de 2001, hijo de Ezequias y de Carmela. Se acreditó este extremo con una copia de la certificación de nacimiento debidamente traducida del Oficial del Estado Civil de Serekunda (Gambia), y traducida y diligenciada por el Consulado de Gambia en Madrid'.

7º.- El 27 de marzo de 2022 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó auto por el que deniega interponer recurso extraordinario de revisión contra la Sentencia 28/2018, de 16 de noviembre de 2018 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincia de Málaga (sede Melilla). En la referida resolución se argumenta que: ' el hecho designado por el recurrente no reúne todos los requisitos establecidos por la LECrim. para que pueda se pueda autorizar la interposición del Recurso de Revisión. No se alegan hechos nuevos, que en base al art. 954 1 d) de la LECrim , si fueran aportados hubieran evidenciado una absolución o condena menos gravosa del penado. Aquí nos encontramos únicamente con que lo que aporta ahora el recurrente es una copia de un certificado de nacimiento, ni siquiera un original, y es más, los hechos que ahora alega como fundamento de la revisión ya pudieron ser expuestos en el momento procesal oportuno en la instancia, y nada se manifestó al respecto, ni en la instancia ni en el recurso subsiguiente de apelación, con petición de corrección del fallo pronunciado. Esta argumentación es insuficiente para proceder a la autorización que formula, respecto a la interposición del recurso extraordinario de revisión'.

8º.-En el procedimiento que nos ocupa tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Melilla como Diligencias Previas con núm. de registro 49/2018 el ahora procesado el 28 de mayo de 2018 prestó declaración asistido de intérprete, sin que manifestara error en su nombre, nacionalidad o edad. El visionado del video permite apreciar cómo el procesado contesta a las preguntas que se le formulan. No existe constancia en la diligencia que el procesado no comprendiera de la lengua utilizada.

9º.-El 27 de enero 2020 el procesado prestó declaración indagatoria. La declaración fue prestada en español. El procesado manifiesta que su nombre es Elias. Preguntado si se ratificaba en la declaración que prestó como investigado el 28 de mayo de 2018, manifiesta que no entendió alguna palabra. Leída la declaración prestada se ratifica en términos generales en la misma.

10º.-Por escrito presentado el 12 de junio de 2020 por la defensa se aportó vía telemática certificación de nacimiento expedida el 5 de febrero de 2020 por el Cónsul Honorario de Gambia en Madrid, en la que obran dos diligencias selladas del Ministerio de Asuntos Exteriores de España, una en el encabezamiento del documento, la otra al pie, esta de fecha 12 de febrero de 2020. En la primera se dice: ' por faltar la legalización del consulado de España esta legalización solo es válida para trámites ante el registro Civil'. La segunda indica: 'Visto Bueno para legalizar la firma que antecede por ser, al parecer auténtica, sin prejuzgar la veracidad del contenido del documento, ni ulterior destino que pudiera dársele'. La certificación está expedida a nombre de Elias, hijo de Ezequias y Carmela y en la que se hace constar como fecha de nacimiento el NUM011 de 2001 y como lugar Brikama, Gambia. En ella se precisa que la inscripción es de fecha 15 de abril de 2015 y se practicó por información del padre Ezequias. La certificación y la traducción son copias.

11º.-Por escrito presentado el 13 de julio de 2022 por la representación del procesado se aportó documento consistente en certificación de la embajada de Gambia en Madrid de 7 de mayo de 2022 en la que se dice que Elias nacido el NUM011 de 2001 en Brikama, Gambia, ha solicitado un pasaporte de Gambia en esta embajada. Tanto la certificación, aportada como la traducción son copias.

12º.-El 6 de julio de 2021 se emite informe por médico forense por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora para la determinación de la edad del procesado mediante prueba radiológica consistente en TAC de clavícula. El informe concluye a la fecha en que se emite la edad media del sujeto es de 23 años y seis meses, con un margen de fluctuación de 2 años y seis meses de más o de menos.

De acuerdo con lo expuesto, una valoración conjunta de la prueba practicada permite concluir que el procesado al tiempo de los hechos era mayor de 18 años.

En primer lugar, el procesado reconoció su mayoría de edad en las primeras declaraciones prestadas. Así en sede policial, el 9 de diciembre de 2017, cuando arribó ilegalmente a Melilla, al practicársele la reseña de identidad manifestó que nació en 1998 en Guinea Conakry. Afirmación en la que se ratifica en la declaración prestada el día siguiente, 10 de diciembre, ante el Juez en las Diligencias Previas 623/2017 del Juzgado de Instrucción en núm. 5 de Melilla seguida contra él por delito del artículo 318 bis del Código Penal. Sin que, en la declaración judicial del día 28 de mayo de 2018 que efectuó como investigado por el delito que nos ocupa ante el juez de instrucción en las Diligencias Previas 49/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Melilla, corrigiera ningún dato relativo a su edad, filiación o lugar de nacimiento. No es hasta el acto del juicio oral del Procedimiento Abreviado seguido ante este Tribunal con el núm. 24/2018 y posteriormente en la declaración indagatoria como procesado, prestada en la presente causa el 27 de enero de 2020 cuando rectifica sus anteriores declaraciones y manifiesta que nació en el año 2002 en Gambia.

Las contradicciones, retractaciones o correcciones en los testimonios constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria. La solución exige confrontar las declaraciones contradictorias y formar un juicio de conciencia en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia o incoherencia interna, razones expresadas para justificar su retractación, etc., conforme a lo prevenido en el artículo 741 de la LECrim.

El procesado, en el acto del juicio no aclaró las contradicciones expuestas. Parece justificar la falsedad de los datos inicialmente facilitados relativos a su mayoría de edad, filiación y lugar de nacimiento en el temor que sentía cuando llegó a territorio español, sin embargo, no da razón alguna de la seriedad de sus temores, tampoco es lógico que la sensación de miedo continuara en la primera declaración judicial que prestó el 10 de diciembre de 2017, en la que pudo entrevistarse con su Letrado y pedirle asesoramiento, y, menos aún, que persistiera más de seis meses después en la segunda declaración judicial que prestó también asistido de Letrado.

No solo el temor era infundado, sino que el dato de la menor edad que ocultaba resultaba beneficioso y de habérselo comunicado a cualquiera de los Letrados que le asistieron es evidente que la noticia hubiera sido trasladada inmediatamente al juzgado.

Pero es que, además, durante este tiempo el procesado estuvo en prisión y es evidente y notorio que de haber comunicado a cualquier persona tal circunstancia, el dato hubiera llegado a conocimiento del Juzgado.

De otra parte, manifiesta que en las primeras declaraciones no entendía nada, que solo hablaba mandinga y el intérprete desconocía esta lengua. Sin embargo, en la primera declaración prestada como investigado, el simple visionado de la grabación permite comprobar como contesta a las preguntas del intérprete de manera ordenada, interactuando ambos con la plena normalidad de personas que se entienden entre ellas, acompañando el procesado sus respuestas verbales de signos acordes a las preguntas que le son formuladas. Conclusión que confirma la declaración indagatoria en la que el procesado, que ya se expresa en español, afirma que no entendió solo algunas palabras, en referencia a su fecha y lugar de nacimiento, pero preguntado sobre los extremos esenciales relativos a su participación reconoce ser cierto lo que declaró.

En definitiva, el procesado no ha dado explicación bastante sobre la razón de las distintas versiones opuestas por él facilitadas sobre su edad.

En segundo lugar, las certificaciones de 5 de febrero de 2020 del Cónsul Honorario de Gambia en Madrid, sobre su inscripción de nacimiento, y de 7 de mayo de 2022 de la Embajada de Gambia en Madrid, sobre solicitud de pasaporte, aportadas por la defensa del procesado, carecen de valor probatorio.

Así lo dice de manera expresa la diligencia de legalización del Ministerio de Asuntos Exteriores de España respecto a la certificación de la inscripción de nacimiento. En ella se indica que solo se valida la firma del documento, pero no se prejuzga sobre la veracidad de su contenido. Y, en cuanto a la certificación de la embajada, con independencia de su valor, solo hace constar que el procesado ha solicitado un pasaporte, lo que no deja de ser una declaración unilateral del propio interesado.

Pero es que si se profundiza sobre el contenido de la certificación de nacimiento se comprueba que la inscripción del nacimiento se realiza 13 años después de la fecha en que se dice nació el sujeto de inscrito y en base exclusivamente a las manifestaciones del padre. En estas condiciones, la certificación carece de validez bastante para acreditar la fecha de nacimiento.

Además, los documentos no han sido legalizados.

A la fecha de la última actualización, el 22 de julio de 2022, Gambia no forma parte de los Estados que han ratificado el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 de legalización de los documentos públicos extranjeros. Por tanto, los documentos presentados por la defensa del procesado deberían haber sido legalizado por vía diplomática.

Este procedimiento, como dice la sentencia núm. 802/2018 de 14 de diciembre de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no está regulado en ninguna norma de Derecho Positivo, pero, en la práctica diplomática internacional, está sometido a un doble examen. En concreto, según la citada consta de dos fases:

'-Primera fase:

a) Las firmas contenidas en el documento público cuyos efectos legales pretenden hacerse valer en España deben ser legalizadas por las autoridades extranjeras de dicho país y con arreglo a las leyes de dicho país.

b) Tras ello el documento extranjero debe ser nuevamente legalizado por las autoridades dependientes del Ministerio de AAEE de dicho país extranjero.

- Segunda fase: el documento público extranjero se presenta ante el Cónsul español de dicho país para legalizar las firmas de los funcionarios del Ministerio de AAEE de dicho país extranjero, para lo cual los cónsules españoles disponen de un registro de firmas de los funcionarios del Ministerio de AAEE del país extranjero.

La legalización es un trámite imprescindible salvo en los supuestos de documentos provenientes de Estados parte en el Convenio de la Haya de 1961, lo que no es el caso.

Conforme a lo anterior, es preciso que el documento extranjero sea público de acuerdo con el Derecho extranjero y que haya sido legalizado por las autoridades competentes del país extranjero, para después comprobar por las autoridades españolas si se cumplen los requisitos señalados'.

En el caso de autos, los documentos aportados por la defensa pese a ser públicos no han sido debidamente legalizados por lo que no cumplen los requisitos exigidos en el artículo 323 de la LECiv y no se les puede atribuir la fuerza probatoria prevista en el artículo 319.

En tercer lugar, planea sobre la presente causa los efectos que puede tener el pronunciamiento que desestima la menor edad del procesado al tiempo de los hechos contenido en la sentencia núm. 28/2018 de 18 de septiembre dictada por este Tribunal en el Procedimiento Abreviado núm. 24/2018 contra el ahora procesado y que devino firme.

En materia penal las sentencias dictadas sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, de modo que en el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina ' prejudicialidad positiva' o 'eficacia positiva' de la cosa juzgada material, con la consecuencia de que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada.

Ahora bien, ello no impide que no se pueda valor como indicio corroborador lo resuelto en otro proceso penal.

A este respecto, el caso enjuiciado ofrece ciertas particularidades que refuerzan la teoría de la mayoría de edad penal del procesado.

Ante todo, el Tribunal Supremo por Auto de 27 de marzo de 2022 denegó la autorización para la interposición del recurso de revisión y no concedió valor suficiente a la certificación expedida el 5 de febrero de 2020 por el Cónsul Honorario de Gambia en Madrid de la inscripción de nacimiento del procesado.

De otra parte, no puede ignorarse el proceder errático de la defensa del procesado en el primer procedimiento seguido contra él por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Procedimiento Abreviado núm. 24/2018.

En el escrito de defensa se alegó la minoría de edad del acusado, sin embargo, tras ser desestimada la pretensión por la sentencia núm. 28/2018 de 18 de septiembre de esta Sección, en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía prescindió del motivo que nos ocupa, para, con posterioridad, dos años y medio después de la sentencia dictada en apelación, solicitar el 7 de diciembre de 2021 autorización de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo para interponer recurso de revisión en base a una certificación de 15 de abril de 2015, esto es, dos años anterior a la llegada del procesado a España.

En cuarto y último lugar, el informe médico forense atribuye al procesado una edad actual al tiempo de su emisión, esto es el 26 de julio de 2021, de 23 años y 6 meses, por lo que en diciembre de 2017 tendría 19 años y 10 meses.

Es cierto que el informe da una franja de error de más o menos 2 años y 6 meses, pero en el caso enjuiciado, vistos los antecedentes expuestos se considera que la interpretación conforme a la realidad es la favorable a la mayoría de edad.

En conclusión, por las razones expuestas se concluye que el acusado al tiempo de los hechos era mayor de 18 años.

SEGUNDO. -La declaración de hechos probados se basa en la valoración conjunta de las pruebas practicadas, en especial el testimonio de los testigos que presenciaron el incendio, en relación con los informes periciales.

No existe un testimonio directo en el que se afirme haber visto al procesado como prendía fuego en el interior de la celda del Centro Penitenciario en la que se encontraba, pero ello no significa que nos encontremos ante un vacío que aboque de manera forzosa a un pronunciamiento absolutorio.

Como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, circunstancia que obliga, como indica la sentencia del Tribunal Supremo número 719/2016 de 27 septiembre a acudir a la prueba indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos.

Consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido el principio de la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la presunción de inocencia, con fundamento en la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos. Así, entre otras muchas, la sentencia núm. 428/2018 de 26 de septiembre, nos dice que ' la jurisprudencia constitucional y ordinaria han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba , es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta'.

Del mismo modo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario requiere ciertas exigencias formales y materiales para desvirtuar la presunción de inocencia.

Estor requisitos, según un consistente cuerpo de doctrina elaborado en relación con esta materia, de la que es exponente la sentencia núm. 98/2017, de 20 de febrero, del Tribunal Supremo, son los siguientes:

Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo lugar a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, con rechazo de las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes.

En el caso enjuiciado, las declaraciones del procesado y de los testigos en relación con los informes periciales, han acreditado los siguientes hechos:

1º.- Que la celda número NUM007 del módulo de enfermería estaba ocupada por Efrain, Edemiro y Isidoro.

2º.-Que sobre las 21 horas y 45 minutos desde el interior se la celda se accionó el zumbador o alarma sonora existente en ella y que permite a los internos en caso de necesidad avisar a los funcionarios de cualquier incidente.

3º.-Que los funcionarios con carné profesional núm. NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, se personaron en la celda y observan una taquilla tirada en el suelo y al interno Isidoro con un trozo de la camiseta quemado, demandando asistencia médica. El primer funcionario que se personó en la celda fue el número NUM012 que vio a Isidoro prenderse fuego a la camiseta para protestar.

4º.-Que los funcionarios trasladaron a Isidoro a la consulta del facultativo situada en la planta inmediatamente inferior a la de las celdas.

5º.-Que sobre las 22 horas comienzan a sonar varios zumbadores de las celdas del módulo de enfermería y a oírse gritos de los internos de 'fuego'.

6º.-Que los funcionarios que estaban en la planta inferior al escuchar los zumbadores y oír los gritos subieron inmediatamente al departamento de las celdas, tardaron segundos en llegar (declaración funcionario NUM003)

7º.-Que cuando llegaron había ya bastante humo, pero pudieron observar que salía de la celda NUM007 (declaración funcionario NUM003)

8º.-Que en el interior de la celda se tiraron las taquillas contra la puerta y sobre ellas se amontonaron los colchones, mantas y demás ropa y les prendiendo fuego (declaración funcionario NUM003, NUM002 y NUM006)

.

9º.-Que al intentar abrir la puerta salió una llamarada tremenda (declaración funcionario NUM002).

10º.-Que los objetos amontonados contra la puerta a modo de barricada impedían abrirla completamente la puerta (declaración de los funcionarios NUM012, NUM002, NUM003 y NUM006)

11º.- Que varios funcionarios utilizaron extintores para sofocar el fuego, pero no pudieron apagarlo (declaración funcionarios NUM003, NUM002 y NUM006)

12º.-Que Efrain y Edemiro se refugiaron en el baño de la celda, en donde tras cerrar la puerta, pusieron toallas húmedas debajo de la misma y sacaron la cabeza por la venta para poder respirar. Lugar donde fueron encontrados cuando controlado el incendio los funcionarios pudieron entrar en la celda ayudados por los bomberos (declaración del funcionario NUM012).

13º.- Al entrar se observó que toda la ropa había ardido, los colchones que eran ignífugos estaban también quemados (declaración funcionarios NUM002 y NUM006)

14º.-A consecuencia del incendio resultaron dañadas las tres camas articuladas de tipo hospital; los tres colchones especiales para enfermería de tipo material de seguridad ignifugo; las tres taquillas. También ardió toda la ropa, mantas y sábanas (informe de daños de la Administración Penitenciaria e informe pericial obrantes a los acontecimientos 65 y 69 del expediente del Juzgado de Instrucción).

De los hechos expuestos se deduce la participación del proceso en la provocación del incendio.

Solo Efrain y Edemiro pudieron provocar el incendio, pues eran los únicos que se encontraban ingresados en la celda al tiempo de iniciarse el fuego, hecho que se sitúa en un momento inmediatamente posterior al traslado de Isidoro por funcionarios de prisiones desde la celda a la sala de consulta.

Y, así lo declaran tanto los funcionarios que acudieron cuando sonó la alarma de la celda tres, que describen la situación de la celda en este momento, como el propio procesado que dice que después de que los funcionarios se llevaran a Isidoro, se quedó dormido, para despertarse al poco tiempo al oler a humo y ver al otro interno prendiendo fuego a la ropa y a los colchones.

Ambos internos tenían conocimiento que la celda contaba de un dispositivo de alarma que permitía llamar a los funcionarios en casos de necesidad o emergencia. Y, ello es así, porque fue utilizado instantes antes para llamar a los funcionarios a fin de que atendieran a Isidoro.

El incendio vino precedido de la construcción de una especie de barricada colocada contra la puerta con la clara finalidad de dificultar su apertura. Esta tarea exigió desplazar y tumbar en el suelo las taquillas y colocar sobre ellas los tres colchones de la celda, más la ropa, mantas y sábanas que allí había, tal y como describen los funcionarios que intentaron acceder a su interior para apagar el fuego y como después se comprobó cuando pudieron entrar una vez extinguido el incendio.

De otro lado, si bien las mantas y ropa podían arder con facilidad no ocurre lo mismo con los colchones por estar formados de material ignífugo.

Todas estas labores se desplegaron en el tiempo comprendido entre las 21 horas y 45 minutos en que los funcionarios se personan en la celda y trasladan al interno a la consulta del facultativo y las 22 horas en que las alarmas comienzan a sonar y se escuchan los gritos de fuego del resto de internos de las celdas contiguas.

Por tanto, si atendemos a las declaraciones de Efrain de que el incendio lo inició Edemiro, es evidente que si estaba en desacuerdo pudo impedirlo mediante la simple acción de activar la alarma de la celda, lo que no hizo, pese a tener tiempo suficiente para hacerlo.

Pero es que, además, el baño anejo a la celda disponía de agua corriente y cubos, por lo que si tomamos en consideración que los colchones eran ignífugos y el único material apto para arder eran la ropa, mantas y sábanas que pudiera haber en la celda, le hubiera bastado al procesado arrojar agua sobre dicho material y los colchones, bien para impedir o dificultar que el otro interno prendiera fuego, bien para apagarlo cando lo iniciaba.

Tampoco es aceptable que Efrain no se percatara de la actividad por quedarse dormido despertándose al oler el humo, tal y como el afirma.

Por último, en la formación de la barricada se emplearon los tres colchones de la celda y toda la ropa, en especial mantas y sábanas, lo que de modo evidente exige, cuando menos, que Efrain hubiera sido arrojado de su cama por el otro interno. En todo caso, el ruido que tuvo que suponer la propia construcción de la barricada, arrastrando y tirando al suelo las taquillas y colocando sobre estas los colchones, tuvo que llamar la atención o despertar a Efrain, por poco ruido que se formara, dada las estrechas dimensiones de la celda que compartían.

Por todo lo expuesto, se concluye que Efrain participó en la causación del incendio provocado en el interior de la celda que ocupaba.

En nada afecta a la conclusión expuesta las declaraciones sumariales del procesado Edemiro, en situación de rebeldía. Se tratan de declaraciones auto exculpatorias en las que se incrimina como autor del incendio a Isidoro, ingresado en la misma celda de los dos procesados y que, evidentemente, no pudo tener participación alguna en la realización material del incendio, pues este fue provocado mientras Isidoro se encontraba en la sala de espera de la consulta de enfermería a donde había sido conducido minutos antes por los funcionarios de prisiones, sin que por estos se observara en la celda nada que pudiera presagiar el posterior incendio.

TERCERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351 apartado 1º en concurso ideal con un delito leve de lesiones del artículo 147 núm. 2º, ambos del Código Penal.

El artículo 351 apartado 1º del Código Penal castiga la provocación un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas.

Como indica la sentencia núm. 53/2019 de 5 de febrero del Tribunal Supremo, el delito está integrado por dos elementos objetivos, consistentes en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, siempre que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicho espacio, con consciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello.

Según la citada sentencia 'el fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y que no debe ser identificado con las llamas, por ser estas una mera manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz, pero no siempre concurrentes. Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella'.

El segundo elemento objetivo viene constituido por riesgo personal. La sentencia núm. 53/2019 de 5 de febrero a la que se viene haciendo referencia, declara que el riesgo personal que requiere el tipo penal, ' se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse...'.

Hay que estar, por tanto, a la idoneidad de la acción para generar un peligro personal y no al resultado producido. De modo que es irrelevante que el fuego se extinguiera o fuera sofocado, lo que se exige es que haya ocasionado un potencial peligro para la vida o integridad de las personas.

Sobre esta cuestión la jurisprudencia ha precisado que el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. De suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aun cuando no llegue a producirse.

En cuanto al elemento subjetivo, la sentencia citada lo circunscribe al propósito de hacer arder un espacio, con conocimiento y conciencia de que se crea un potencial peligro para la vida e integridad física de las personas, aun cuando no exista voluntad de que estos daños personales sobrevengan.

La conceptuación del fuego que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso de autos. Se prendió fuego a la ropa y otros materiales combustibles colocados sobre colchones de composición ignífuga, que generaron llamaradas y provocaron una densa humareda. Y, así lo describen todos los funcionarios que han depuestos en el acto del juicio que declaran que cuando llegaron al departamento de las celdas del módulo de enfermería había ya bastante humo, además, los funcionarios NUM003, NUM002 y NUM006 observaron que salían llamaradas de las celdas. En concreto, los dos primeros dicen que al intentar abrir la celda salió una fuerte llamarada. Del mismo modo, todos declaran que humo se hizo muy denso hasta el punto de que les imposibilitaba ver y respirar. De hecho, tuvieron que suspender las labores de rescate de los internos ingresados en las celdas, dejando en su interior a los de la celda número NUM008 que no pudieron llegar abrir por el humo. Incluso el funcionario NUM003 sufrió una intoxicación por el humo inhalado y tuvo que ser trasladado al Servicio de Urgencias del Hospital.

De otro lado, varios funcionarios utilizaron extintores para sofocar el fuego, pero no pudieron. Y, en el interior de la celda ardió todo el mobiliario que pudo arder, mantas, ropa, sábanas, según afirmo uno de los funcionarios. Así, los colchones que eran ignífugos resultaron quemados y el fuego causó desperfectos en las taquillas se causaron desperfectos en las taquillas y las camas articuladas de tipo hospital que tuvieron que ser sustituidas por otras.

Señalar, que desconocemos la razón de las continuas citas que a lo largo de la vista ha realizado la defensa de que había más humo que fuego, pero en todo caso son jurídicamente irrelevantes.

En segundo lugar, el riesgo potencial para las personas fue evidente. Dejando de lado hipótesis sobre la posible propagación del fuego a otras estancias de la planta, extremo sobre el que no se ha practicado prueba alguna, consta suficientemente acreditada la enorme y densa humareda originada por el fuego y su peligrosidad.

Todos los funcionarios que acudieron a la planta coinciden que el fuego provocó una gran humareda que se propago rápidamente por todo el departamento, la cual era de tal entidad que les impedía ver y respirar. Humareda que forzosamente hubiera afectado a los internos que se encontraban ingresados en las restantes celdas, que, en número total de nueve, existen en la misma planta, de no haber sido sacados de estas.

La peligrosidad del humo queda evidenciada por la intoxicación sufrida por el funcionario NUM003 mientras realizaba las tareas de rescate de los internos que se encontraban en las celdas, que exigió su traslado al servicio de Urgencias del Hospital en donde fue tratado con oxigenoterapia de alto flujo. De modo que, si el humo hubiera llegado a internos las consecuencias hubieran sido de mayor gravedad al no poder salir de las celdas en que se encontraban.

Por último, es evidente que el procesado era consciente de la posibilidad de propagación del incendio por el departamento y de la existencia en la misma planta donde se encontraba preso de otras celdas, próximas a la suya y ocupada por otros internos de las que no podían salir si los funcionarios no les abrían. El primer dato está ínsito en la voluntad de provocar un incendio de ciertas dimensiones como las del caso que nos ocupa vista la acumulación de material para formar la pila a la que prenden fuego. El segundo es evidente, por cuanto el conocimiento de otras celdas al lado de la suya y la presencia de internos en las mismas deriva del solo ingreso en el módulo.

Lo expuesto excluye la calificación alternativa propuesta por la defensa del procesado de delito de daños por incendio previsto en el núm. 1º del artículo 266 del Código Penal.

El delito de daños del artículo 266 se configura como un delito agravado de daños, por haber sido causados mediante incendio, explosión u otro medio de similar potencia destructiva, o que genere un riesgo relevante de explosión o de causación de otros daños de especial gravedad.

El mismo precepto también prevé una modalidad agravada en su número 4 cuando se pusiera en peligro la vida o integridad de las personas, si bien cuando el delito se comete mediante incendio el propio artículo dispone que es de aplicación, no el tipo agravado del número 4 del artículo 266, sino el artículo 351.

Analizados ambos preceptos, nuestra doctrina jurisprudencial ha establecido que el elemento diferencial entre el delito de daños del artículo 266 del Código Penal y el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , al limitarse aquel a los supuestos en los que únicamente concurre el objetivo dañino, reside en la concurrencia y percepción de que la potencial acción devastadora del fuego pueda comprometer, no sólo a los bienes a los que la combustión puede alcanzar, sino a la vida o la integridad física de los demás.

Y, respecto del elemento intencional, doctrina jurisprudencial pacífica lo ha apreciado en todos aquellos supuestos en los que se provoca un incendio con capacidad de expansión en los bajos o en cualquier piso de un edificio, siempre que el sujeto activo conozca de la existencia de otros pisos, y tenga suficiente representación de que el edificio está habitado por personas cuyas vidas o cuya integridad física pueden entrar en peligro con su comportamiento.

En el caso de autos el incendio acontece en una planta de un edificio público, centro penitenciario, a sabiendas que en ese concreto departamento existen celdas en cuyo interior hay varios presos ingresados y que se encuentran situadas al lado de la suya en la que provocó el incendio.

Es evidente la concurrencia del elemento subjetivo del delito de incendio, cuya apreciación excluye la aplicabilidad del artículo 266 del Código Penal.

CUARTO. -Los hechos también son constitutivos de un delito de lesiones leves del artículo 147 número 2º del Código Penal por las sufridas por el funcionario de prisiones con carné profesional NUM003 a causa de la inhalación del humo provocado por el incendio, mientras realizaba labores de extinción del fuego y salvamento de los internos presos ya descritas.

Las lesiones se consideran causadas a título de dolo eventual.

El dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la infracción del bien jurídicamente protegido, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la producción del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se cause.

Conciencia que presidió el modo de actuar del procesado.

Así, es de general conocimiento que el humo generado por la combustión de material forzosamente afectará a la salud de quienes lo inhalen, incluso hasta el punto de poder provocar la muerte.

Además, en el caso enjuiciado, se procedió a incendiar una pila de ropa y colchones colocados a modo de barricada sobre las taquillas previamente arrojada al suelo, con el propósito de dificultar el acceso de quienes pretendieran apagar el fuego, lógicamente de los funcionarios de prisiones que serían los primeros en acudir. En estas condiciones, se creó una situación de peligro añadido para las personas que pretendieran extinguir el incendio, pues exigía el previo desbloqueo de la puerta con la barricada incendiada.

QUINTO. -Conforme dispone el artículo 28 del Código Penal son criminalmente responsable en concepto de autor de un delito el que realiza el hecho y quienes cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado,

La ausencia de prueba directa sobre la forma concreta de causación del incendio nos impide determinar si el procesado ejecutó por sí solo el hecho o no, pero sí que nos permite deducir que participó en su ejecución y estaba de acuerdo en provocar el incendio.

La coautoría precisa una decisión conjunta que puede ser previa o presentarse en el momento de la ejecución, con o sin expreso reparto de papeles, que puede ser tácito y no necesariamente expreso y producto de una deliberación, y puede surgir espontáneamente durante la ejecución (autoría adhesiva) o también cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este.

No es por lo tanto necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de este se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores.

El acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como en el caso que nos ocupa, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

SEXTO. -En el supuesto enjuiciado el proceso de determinación de la pena viene presidido por dos cuestiones: la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a resolver por lo dispuesto en el artículo 66 número 1º regla sexta y el concurso ideal entre el delito de incendio y el delito de lesiones leves sujeto a las reglas de punición específicas del artículo 77.

La situación concursal es evidente: no hay más que un solo hecho, la acción de prender fuego -, hecho que constituye dos infracciones penales distintas el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal y el de lesiones leves del artículo 147 núm. 2 del Código Penal.

Se trata de un concurso de normas del tipo de los llamados por nuestra doctrina jurisprudencial 'pluriofensivos'.

En estos casos, la solución punitiva, conforme al artículo 77 del Código Penal, es aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues en caso contrario se sancionarían por separado.

En concreto, el artículo 77 del Código Penal dispone en su apartado primero: ' Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro'. Y, en el segundo: 'En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado'.

La aplicación de estas reglas exige decidir si las penas de los delitos en concurso habrán de compararse en abstracto, es decir, las contempladas en la ley, o en concreto, es decir, las que resulten de tener en cuenta el grado de ejecución y forma de participación, así como las circunstancias modificativas, agravantes o atenuantes que puedan concurrir.

La doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 608/2021 de 7 de julio de 202) establece que para realizar los cálculos que resultan obligados a consecuencia de esta previsión legal, debe partirse de la individualización de la pena para cada uno de los delitos cometidos, de forma que debe tenerse en cuenta la pena concreta que correspondería a cada uno de ellos según los razonamientos del Tribunal en relación con el caso enjuiciado, prescindiendo de la pena asignada en abstracto por la Ley. De esta forma, el Tribunal debe precisar como paso previo cuál sería la pena a imponer a cada delito separadamente considerado en atención a los criterios contenidos en los artículos 61 y siguientes del Código Penal , y, una vez determinada, aplicar las normas especiales del artículo 77, pues no resulta posible saber si la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior excede o no de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente ambos delitos hasta que estas últimas no están adecuadamente precisadas en el caso concreto.

En el caso que nos ocupa, por lo que se refiere al delito de incendio no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que para la individualización de la pena deberá estarse a la regla sexta del número 1 del artículo 66 que atiende a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, sentencia núm. 355/2020 de 26 de junio hay que considerar como tales: ' las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social (entre otras STS 336/2017, de 11 de mayo ). Son factores que no solo permiten, sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor'.

Y, respecto a la gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

En el aspecto personal como factor favorable al acusado tenemos el entorno social de desarraigo en el que se encontraba al tiempo de los hechos, inmigrante que acababa de acceder de manera no legal a territorio español, lo que sin duda afecta a la comprensión de la ilicitud de su comportamiento y como factor negativo la presencia de antecedentes penales, qué si bien no pueden ser tomado en consideración a efectos de reincidencia, si es un factor más de valoración. Al respecto consta que fue condenado por sentencia de 16 de noviembre de 2018, firme el 29 de abril de 2019, como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis 1, 3 b) y 6 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De otro lado, hay que atender a la entidad del peligro causado a fin de decidir la procedencia de la aplicación del tipo privilegiado del inciso último del número 1º del artículo 351 del Código Penal que autoriza imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

En el caso enjuiciado, entendemos que la gravedad de las circunstancias del hecho impide la aplicación del tipo atenuado, por las siguientes razones.

En primer lugar, el incendio se produjo en un centro de penitenciario, edificio que, por sus propias características, en especial por albergar personas encerradas en celdas, agrava exponencialmente la potencialidad lesiva del incendio.

En segundo término, si bien el foco del fuego se provocó en el interior de la celda por los internos que se encontraban en la misma, la celda estaba situada en un departamento el de enfermería en el que por razones evidentes existen materiales altamente inflamables lo que siempre conlleva un riesgo añadido.

En tercer lugar, la planta en la que se provocó el fuego, había hasta un total de nueve celdas, todas ellas próximas y con internos en su interior.

En cuarto lugar, si bien el fuego no se extendió fuera de la celda la utilización de la barricada incendiaria con el fin de dificultar la apertura de la celda creó, como se dijo, un riesgo añadido para los que intentaron abrirla y que fueron sorprendidos por una gran llamarada.

En quinto lugar, la combustión originó la producción de una gran humareda que se expandió con gran rapidez, hasta el punto de que cuando llegaron los funcionarios a la misma, escasos segundos después de sonar las alarmas de las celdas y oírse los gritos de los internos de ' fuego', estaba ya extendida por toda la planta.

En poco tiempo, la humareda alcanzó tal entidad que impedía la visión a los funcionarios que intentaban sacar al resto de internos de las celdas próximas y afectaba a su capacidad respiratoria, hasta el punto de que tuvieron que cesar en las labores de rescate de los internos.

Como consecuencia de ello, los funcionarios no pudieron abrir la celda número NUM008 y tuvieron que dejar encerrados en la misma a su suerte a los internos que en ella se encontraban. Además, uno de los funcionarios sufrió intoxicación por inhalación de humos y tuvo que abandonar el lugar y ser trasladado en ambulancia al hospital para ser atendido.

En atención a todo lo expuesto, se considera adecuado fijar la extensión de la pena de prisión en su mitad inferior y extensión media de 12 años y 6 meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena por el delito leve, el artículo 147 núm. 2º del Código Penal prevé una pena de entre uno y tres meses de multa, que fijaríamos en el tercio de la mitad inferior, 40 días de multa, con la cuota diaria de seis euros, teniendo en cuenta los limitados ingresos del procesado.

Así determinada la pena del delito más grave, de aplicar la regla general del concurso ideal del artículo 77 de la imposición de la pena en su mitad superior, la pena así determinada sería superior a la que se impondría si se penasen por separado ambas infracciones.

En todo caso, en rigor, debería quedar fuera de toda cuestión el concurso entre el delito del artículo 351 y los delitos leves de lesiones del artículo 147, por cuanto que si el resultado lesivo producido sólo merece la calificación de delito leve, parece obvio que ni por el contenido de injusto ni por el juicio de reproche social, apreciados uno y otro en conjunto, debe merecer que se plantee la aplicación de la pena de la infracción más grave que en estos casos siempre sería la del delito de incendio, habida cuenta la pena con la que se castigan ambos, por lo que siempre será más favorable para el penado la punición por separado, quien por los motivos expuestos, no se ha hecho merecedor a otro tratamiento penal que pudiera resultarle más desfavorable.

SÉPTIMO. -Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, corresponde al condenado la reparación de los daños y perjuicios por él causados.

La Abogacía del Estado debe entenderse con amparo en los artículos 1106 y 1108 del Código Civil, solicita además de los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LECiv, el interés legal del dinero vigente en cada año, al menos desde el 13 de septiembre de 2018, fecha de abono de importe de la reparación por los daños causados.

En el caso de autos hecho el ofrecimiento de acciones a la Abogacía del Estado en representación de la Administración Penitenciaria el 6 de marzo de 2019, no existe constancia de que por la misma se hubiera interpuesto querella, siendo la fecha de presentación del escrito de acusación fue el 16 de febrero de 2022.

Atendidos los datos expuestos y vista la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en su sentencia núm. 434/2018 de 28 de septiembre, ( con cita de las sentencias núm. 758/2016 de 8 de julio, núm. 618/16, de 8 de julio, núm. 605/2009, de 12 de mayo, núm. 1130/2004, de 14 de octubre o 298/2003 de 14 de marzo), acordamos el abono del interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del Código Civil desde la fecha de la interposición del escrito de acusación de la Abogacía del Estado el 16 de febrero de 2022, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, por imperativo del artículo 576 LECiv.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Efrain como autor criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

Primero. -De un delito de incendio del artículo 351 número 1º del Código Penal a las penas de 12 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que abone al Centro Penitenciario de Melilla (Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, Ministerio del Interior) en la cantidad de 6.816,15 euros, más el interés legal del dinero desde el 16 de febrero de 2022, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución.

Segundo. -De un delito leve de lesiones del artículo 147 del Código Penal a la pena 40 días de multa, con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad subsidiaria legalmente prevista en caso de impago y a que indemnice al funcionario de prisiones con carné número NUM003 en la cantidad de 60 euros por las lesiones ocasionadas.

Tercero. -Se impone al condenado el abono de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que podrá interponerse en el plazo de diez días desde la notificación, en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim.

El referido recurso se interpondrá en término de diez días desde la notificación en los términos establecidos en los artículos 790, 791 y 792 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.