Sentencia Penal Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 122/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00149/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16203 41 2 2016 0000310
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000122 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000296 /2017
Delito: CORRUPCION DE MENORES
Recurrente: Nemesio
Procurador/a: D/Dª SONIA ESPI ROMERO
Abogado/a: D/Dª JAIME CABALLERO Y MORENO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Penal nº 122/2018.
Juicio Oral nº 296/2017, (dimanante del P.A. nº 18/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 ).
Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.
Ilmas./os. Sras./es.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistradas/os:

Dª. María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero.
Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.
S E N T E N C I A Nº. 149/2018.
En la ciudad de Cuenca, a 11 de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 296/2017, (que
dimanan del Procedimiento Abreviado nº 18/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ),
procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital y en virtud de recurso de apelación interpuesto
por D. Nemesio , (acusado), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Espí Romero y
defendido por el Letrado D. Jaime Caballero y Moreno, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado
de lo Penal en fecha 11 de mayo de 2018, figurando como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 11 de mayo de 2018, en la que se declaran los siguientes hechos probados: "ÚNICO.-......que la 'IP' NUM000 , vinculada a la línea telefónica NUM001 y gestionada por la compañía telefónica 'UNI2-FRANCE TELECOM' (ORANGE), pertenecía al acusado D. Nemesio , sin antecedentes penales, cuando entre los días 21-7-14 y 30-10- 14, fechas en que el acusado tenía su domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 de Madrid, con ánimo libidinoso, se descargó en esa 'IP' de la red 'Peer to Peer' de intercambio de archivos 'eDonkey', a través del programa 'aMule', los diez archivos relacionados en los folios 3 y 4 del atestado, los cuales contienen material pornográfico en el que intervienen niñas y adolescentes menores de edad, las cuales salen desnudas y en actitudes y comportamientos de naturaleza sexual, habiéndose recuperado abundante material de esta misma naturaleza y contenido en dos discos duros de los seis que fueron intervenidos con ocasión de la entrada y registro practicada el día 26-1-16 en el domicilio que el acusado compartía con sus padres en la C/ DIRECCION002 nº NUM004 de DIRECCION000 (Cuenca), sin que se haya podido determinar si dicho material fue puesto a disposición y distribuido por el acusado a terceras personas porque en la fecha de intervención del material informático de su propiedad objeto de pericia ya no tenía instalado el programa 'aMule', aunque sí se encontró en su 'ordenador de sobremesa' una carpeta que en su día tuvo instalado este programa de descargas, el cual durante la descarga del material lo pone a disposición del resto de usuarios de la red".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor: "Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Nemesio como autor penalmente responsable de un delito de posesión de pornografía infantil del art. 189.2 del Código Penal, anterior a la reforma de LO 1/2015 a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".



SEGUNDO.- Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de D.

Nemesio se interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

Con tal recurso viene a interesarse: ".....SENTENCIA ABSOLUTORIA.........subsidiariamente en el supuesto que no se estime la pretensión principal, la pretensión absolutoria, interesa al derecho de esta parte que en virtud a lo esgrimido en nuestro recurso se sirva a: A la vista de las penas previstas en el artículo 189.2 del Código Penal, en caso de pronunciamiento condenatorio, interesa al derecho de esta parte que se subsane la falta de motivación de la pena impuesta en la Sentencia de Instancia debiendo ponderar la imposición de pena atendiendo a las circunstancias en el supuesto enjuiciado debiendo aplicar la pena menos gravosa para los intereses de mi representado, atendiendo a que está expresamente previsto la imposición de una multa determinando la cantidad diaria atendiendo a los medios económicos del encausado y que fueron aportado en el plenario por su defensa, entendiendo que una cuota diaria ajustada a derecho ascendería a 4€/día".

En dicho recurso se invoca, en síntesis, lo siguiente: 1. Error en la valoración de la prueba. No concurrencia de los elementos propios del tipo penal; por lo que se produce un error en la aplicación del artículo 189.2 del Código Penal. Vulneración del principio in dubio pro reo.

Se hace constar en tal motivo, en esencia, que lo ocurrido se corresponde con una descarga masiva de pornografía y que el acusado no era, ni ha sido nunca, consciente de la comisión de ilícito alguno.

2. Infracción de los artículos 120.3 de la Constitución, 72 y 66 del Código Penal; vulnerando la tutela judicial efectiva y generando indefensión. Error en la aplicación del artículo 189.2 del Código Penal en cuanto a la ponderación de la pena impuesta.

Se manifiesta en tal motivo, en esencia, que en la Sentencia de primera instancia no se argumenta la razón de imponer pena de prisión en vez de una pena de multa. El mal causado es mínimo, toda vez que no existen víctimas directas e identificadas que se hayan visto agraviadas por los hechos enjuiciados, y la actuación del acusado ha sido de plena colaboración con la fuerza actuante, estando en todo momento a disposición del Órgano Judicial, razón por la cual, y si se entendiese que existe culpabilidad, habría que aplicar el grado mínimo de la pena y, además, la menos gravosa, (en este caso la pena de multa, siendo ajustada a derecho una cuota de 4 € al día). Por otro lado, si efectivamente la Juzgadora a quo hubiese seguido los parámetros del Ministerio Fiscal, tendría que haber impuesto una pena de prisión en la mitad inferior, (pues el Ministerio Público solicitó una pena privativa de libertad de dos años por un delito del artículo 189.1.b del Código Penal; tipo cuyo arco penológico comprende desde un año hasta cinco años de prisión).



TERCERO.- Que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso de apelación; interesando su desestimación.



CUARTO.- Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 122/2018). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 11.12.2018.

Hechos probados Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida y:
PRIMERO.- El primero de los motivos de recurso debe rechazarse; y ello por todo lo siguiente: 1. El artículo 189.2 del Código Penal, (en la redacción del mismo antes de la entrada en vigor de la L.O.1/2015), exige, para su comisión, la concurrencia de dos elementos objetivos, (la posesión para el propio uso de material pornográfico y que en su elaboración se hayan utilizado menores o incapaces), y uno subjetivo, (la concurrencia de un dolo general, que abarque el conocimiento y la voluntad de la tenencia de dicho material y que implica la utilización sexual de menores), teniendo en cuenta que según la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 06.04.2016, recurso 1883/2015, dicho tipo "......no exige ánimo libidinoso o lascivo. El dolo consiste en la tenencia de ese material pornográfico infantil para uso propio. Con ese inciso el legislador no busca tanto añadir un elemento subjetivo de carácter positivo a la conducta objetiva, como excluir de este tipo, por ser de aplicación preferente otros, los casos en que el material está destinado a la distribución o difusión, al uso de terceros en definitiva. Pero no hay necesidad de acreditar un específico destino de búsqueda de placer sexual propio por más que en este supuesto esta sea una inferencia más que razonable. Hipotetizando: un acopio de ese tipo de material con fines coleccionistas integraría también el delito aún descartado el ánimo libidinoso. Si en la intención del poseedor está presente el propósito de compartir con terceros escapamos de este tipo, que es residual o subsidiario respecto de otros....... ".

2. Pues bien: A. En el caso que nos ocupa, y examinando los CDs que obran en los folios 30 y 162 de la causa, es evidente que nos encontramos ante material pornográfico; pues se trata de material que, con arreglo a la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 30.09.2010, recurso 644/2010, "......desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas,......".

B. Además, basta con visualizar dichos CDs para inferir, por los rasgos infantiles, que en la elaboración de ese material pornográfico se utilizó a menores de edad; inferencia relativa a la edad, a partir del examen de las imágenes, que está admitida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, (Sentencia, por ejemplo, de 06.11.2007, recurso 10414/2007).

C. El acusado manifestó en sede de instrucción, de manera libre y voluntaria y asistido de Abogado, '...que descargó algunos archivos desagradables...', (véase el folio 126 de la causa). Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia, por ejemplo, de 25.11.2004, recurso 1226/2003, que cuando puede afirmarse con total seguridad que las manifestaciones del investigado durante la instrucción han sido prestadas libre y voluntariamente y en presencia de Letrado, como sucedió en este caso, dicha confesión puede hacer prueba en contra de su autor; y aquí consideramos que la antes referida manifestación viene a conformar una confesión que hace prueba en contra del acusado respecto de la descarga del material pornográfico a elementos propiedad del mismo, (en concreto a los discos duros de sus ordenadores), lo que comporta la posesión, (máxime teniendo en cuenta que es totalmente incierto que él borrara dichos archivos desagradables, -como también manifestó entonces; véase igualmente el folio 125 de la causa-, debiendo tenerse presente al respecto que de la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene a inferirse que es factible tomar en consideración exclusivamente una parte de las manifestaciones y no otra u otras, - y así, por ejemplo, en la Sentencia de 03.11.2015, recurso 10301/2015-, pues, de hecho, las imágenes y los vídeos siguen existiendo, -y así se constata en los ya referidos CDs-), y tenencia permanente del material, (precisamente por su almacenamiento indefinido en los citados CDs; a los que el acusado podía acceder libre y voluntariamente en cualquier momento).

D. Por tanto, y por todo lo hasta ahora expuesto, es evidente que concurren los anteriormente ya indicados dos elementos objetivos del tipo. Pero es más, también concurre el mencionado elemento subjetivo; pues si lo ocurrido se correspondiese con una descarga masiva de pornografía sin revisar, (como viene a pretenderse en el recurso), entre los archivos de vídeo e imagen recuperados por la Guardia Civil hubiesen aparecido varios archivos con pornografía de adultos; y ello, como se comprueba en los ya mencionados CDs, no ha sucedido.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos de recurso también debe rechazarse; y ello en base a las argumentaciones que seguidamente se exponen: 1. En la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 11.04.2018, recurso 1798/2017, se establece lo siguiente: "..........Consecuentemente es cierto, tal como se destaca por los recurrentes, que el tribunal no ha expresado que razones ha tenido en cuenta para elegir la pena de prisión y no la de multa, esto es, no ha explicitado la motivación para efectuar tal elección de pena.

Ante tal ausencia de motivación son factibles diversas soluciones: a)- Devolver la sentencia el órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera sentencia quedó sin razonar.

b)- Subsanar el defecto en el supuesto a que a este tribunal le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar, en este caso, la elección de la pena de prisión.

c)- Optar entre las penas alternativas por la que resulte más favorable al reo.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo 2.1 LOPJ, en su redacción dada por la LO 19/2003 de 23 diciembre ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecta de a ese Tribunal').

La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al tribunal casacional hacer las valoraciones necesarias para todo ello, además, en aras a las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar retrasos en la tramitación-más aún en el caso actual en el que ya se ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas-.

La tercera procederá, únicamente y de forma excepcional, cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan a este tribunal realizar aquella elección.

Por tanto, en el ámbito de este proceso casacional, examinando si en función de las circunstancias del caso procede mantener la pena de prisión -impuesta en el mínimo legal- o acudir a la alternativa de multa.

Esto es si las razones para esa elección se pueden extraer con naturalidad de la propia sentencia. Y en este extremo podemos destacar: -Que las sesiones fueron ocasionadas por la acción conjunta de los dos recurrentes.

-Que la gravedad de los hechos-uno de los testigos manifestó que a una de las víctimas le dieron una paliza 'brutal'.

-El resultado de las lesiones y el tiempo de curación Damaso sufrió lesiones en la articulación metacarpofalángica del pulgar izquierdo, para cuya curación tuvo que someterse a una intervención quirúrgica consistente en osteosíntesis e implantación de ligamentosa y tardaron en curar 112 días, con impedimento para sus ocupaciones habituales 40 días, tirándole como secuelas cicatriz de 3 cm poco visible y material de osteosíntesis en la cara posterior del pulgar izquierdo.

Por tanto, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que el motivo debe ser desestimado............... ".

2. Pues bien: A. En el caso de autos es cierto que la Juzgadora a quo no ha plasmado expresamente las razones que ha tenido en cuenta para elegir la pena de prisión y no la de multa.

B. Sentado lo anterior, (y siguiendo en este recurso de apelación la misma sistemática observada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación que acaba de mencionarse), la primera de las posibilidades ante tal ausencia de razonamiento expreso no puede aplicarse, (es decir, que no puede decretarse la nulidad parcial de la Sentencia, pues nadie ha solicitado tal pronunciamiento), y tampoco procede la tercera de dichas posibilidades, (entre las alternativas, la pena más favorable al reo), dado que, como seguidamente se verá, las razones para la elección de la pena de prisión se pueden extraer con naturalidad de la propia Sentencia de primera instancia, (y téngase en cuenta que, en realidad, cuando la Juzgadora a quo hace mención 'a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal' se está refiriendo a la petición genérica de prisión; no al tiempo de la misma), existiendo elementos para considerar que la misma es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento.

C. Establecido todo ello, resulta que en la Sentencia recurrida se tiene en cuenta la circunstancia de concurrir '...abundante material de pornografía infantil...', (véase el folio 329 de la causa), y es que efectivamente basta con examinar los CDs que obran a los folios 30 y 162 de las actuaciones para corroborar los muchísimos vídeos e imágenes de pornografía infantil, (fundamentalmente de niñas; aunque también hay alguno de niños), que se almacenaron por el acusado; lo que viene a poner de relieve, a juicio de esta Audiencia Provincial, que no nos encontramos ante una simple actuación ocasional, puntual, sino ante una actuación constante y permanente en el tiempo. Y es precisamente esa prolongación en el tiempo de la actuación del acusado, (que le permitió almacenar 'abundante material pornográfico'), la que justifica la pena de prisión, (y no la de multa).

D. Y llegados a este punto, estimamos que la pena de prisión impuesta es adecuada y proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento; y ello por lo siguiente: -si se examina el material pornográfico, ya referido por la Juzgadora a quo, se comprueba que en el mismo se contienen imágenes que, además de denigrantes, son perversas y crueles, (pues, por ejemplo, en el CD del folio 30 de las actuaciones incluso una niña aparece atada a una cama y con un antifaz en la cara; apareciendo en el CD del folio 162 una imagen que corresponde al hecho de haber eyaculado en la cara de una niña), justificando ello a juicio de esta Audiencia, (al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes y al amparo del artículo 66.1.6ª del Código Penal), la imposición de la pena incluso en su grado máximo, (1 año de prisión). Ahora bien, la Juzgadora de primera instancia ha tenido en cuenta la inexistencia de antecedentes penales en el acusado, (circunstancia que efectivamente se constata el folio 127 de la causa), para rebajar el referido máximo penológico e imponer 10 meses de prisión; rebaja de dos meses, (sobre el máximo), en la que ya vienen a estar valorados implícitamente los extremos referidos en el recurso, pues la Juzgadora a quo tiene en cuenta las circunstancias 'personales', (véase el folio 329 la causa), recogiendo expresamente dentro de ellas, si bien a juicio de esta Sala a modo de simple ejemplo, la inexistencia de antecedentes penales, (teniendo además en cuenta que, por un lado, la perversidad y crueldad de algunas de las imágenes, como ya se ha dicho, desvirtúa la escasa relevancia delictiva pretendida por la parte recurrente; que, por otro lado, la pretendida colaboración del acusado consideramos que carece de eficacia una vez que la fuerza actuante ya había constatado la presunta comisión de los hechos y la presunta participación en ellos del acusado; y que, por último, el hecho de permanecer el acusado a disposición del correspondiente Órgano Judicial, como se refiere en el recurso, es una obligación legal y no un mérito).

En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará en su integridad el recurso de apelación planteado.



TERCERO.- Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no; y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre temeridad o mala fe en la parte apelante, declarará de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nemesio ; CONFIRMANDO en su totalidad la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia; haciendo saber que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, y ello, (al haberse incoado Diligencias Previas el 27.02.2015 y al amparo del Acuerdo adoptado por la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Castilla-La Mancha en Pleno no Jurisdiccional de 09.12.2015), al resultar aplicable en las presentes actuaciones el contenido que tenía el art. 847 de la L.E.Crim. antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, determinación que igualmente es la que viene a contenerse en el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como simple ejemplo, de 21.06.2016, recurso 20379/ 2016, (recurso de queja).

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.