Sentencia Penal Nº 147/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 25/2020 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DÉCIMA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 25/2020

Diligencias Previas nº 706/2019

Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. MARÍA VANESA RIVA ANIÉS

Sra. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Barcelona, a uno de marzo de dos mil veintidós.

VISTAen juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguida contra el acusado Juan María, con documento de viaje para refugiado de la República Italiana nº NUM000, nacido el NUM001 de 1991 en Nigeria, hijo de Marco Antonio, representado por el Procurador José López Fernández, asistido por intérprete de inglés y defendido por el Letrado Mario Enrique García Gutiérrez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de atestado dando lugar a las Diligencias Previas nº 706/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona en las que el Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideró autor al acusado, concurriendo en él la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y solicitando se le imponga la pena de 5 años de prisión, a sustituir parcialmente por expulsión del territorio español tras haber cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta con prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de expulsión, y multa de 100 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como las costas. Igualmente interesó que se dé el destino legal a las sustancias intervenidas. Por su parte, la defensa del acusado mostró su disconformidad con las conclusiones del escrito de acusación del Fiscal e interesó la absolución del acusado.

SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 1 de marzo de 2022 con la asistencia del acusado.

TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical y documental por reproducida y la aportada al inicio de la sesión del juicio, teniendo el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

CUARTO.- Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación modificó sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación en el sentido de que se aplique el art. 89.1 del CP solicitando que la expulsión del territorio español sea total y que se deje para ejecución de sentencia si la documentación aportada para acreditar su arraigo es auténtica. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó solicitando la absolución del acusado y, subsidiariamente, que se aplique el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del CP, dándose la última palabra al acusado y declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que Juan María, ciudadano nigeriano mayor de edad, con permiso de residencia y trabajo en Italia y condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona de 13 de febrero de 2018, confirmada en apelación por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de mayo de 2018, a la pena de 8 meses de prisión cuya ejecución le fue suspendida durante un período de 2 años desde el 30 de agosto de 2018, sobre las 20:50 horas del 4 de septiembre de 2019, encontrándose en la calle Portal de Santa Madrona de la ciudad de Barcelona, hizo entrega al turista Artemio, a cambio de 40 euros, de un envoltorio que contenía MDMA con un peso neto total de 0,319 gramos, con una riqueza del 77,4 %.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, aunque del inciso segundo por su menor entidad.

Concurren a nuestro entender todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal: a) Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; c) Ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

El delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Dicha punibilidad se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas.

Como señala el Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2000, de 2 enero 1998, de 27 abril 1999, de 22 de Julio de 2003, entre muchas otras), el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido en la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del Juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así mismo, las sentencias del Alto Tribunal 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, su distribución en diversas dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor e incluso los datos externos conductuales que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros, ánimo tendencial subjetivo que debe aparecer como inequívoco y por ello merecedor de reproche penal. Cuando de todo lo anterior se cuenta, además, con pruebas testificales de cargo directas, el principio constitucional de presunción de inocencia derivado del art. 24.2º CE, e incluso el subsidiario 'in dubio pro reo' quedan debidamente destruidos..

Y precisamente esto último es lo que ha ocurrido en el presente supuesto. El relato acusador fue corroborado por los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona que depusieron en el plenario y tuvieron intervención en los hechos. La agente con TIP nº NUM002 manifestó que en la zona baja de Las Ramblas vieron al acusado ofrecer sustancias estupefacientes a los transeúntes, se le oía decir cocaína, heroína, etc., llamando la atención de un grupo de tres chicos, uno de los cuales se apartó junto con él hacia la calle Portal Santa Madrona, y al acercarse a él vieron cómo cayó al suelo 40 euros, y al constatar su compañero que el turista le había comprado MDMA por 40 euros lo detuvieron, sin que se le encontrara más droga encima. En los mismos términos se pronunció el agente con TIP NUM003, quien precisó que vio cómo el comprador entregaba al acusado billetes azules y el acusado le dio a cambio algo pequeño que aquel se guardó, y tras la transacción, al dar el alto al acusado este dejó caer al suelo los dos billetes de 20 euros que había recibido, informándoles el otro compañero que el comprador había reconocido haber comprado MDMA por ese precio, pareciendo la papelina que se le incautó lo que le había dado el acusado, añadiendo que el acusado no llevaba más droga encima, lo que puede explicarse o bien porque la tienen escondida en algún lugar, o la llevan en sus genitales o una tercera persona se la facilita para su entrega al comprador. También el agente nº NUM004 coincidió con sus compañeros al decir que patrullaban de paisano por Las Ramblas y vieron al acusado ofrecer sustancias a los turistas, contactó con tres de ellos y uno de los mismos se separó del grupo acompañando al acusado hasta el Portal de Santa Madrona, se acercaron a ambos disimulando y el compañero vio el pase de dinero en efectivo por parte del comprador y el de la sustancia por parte del acusado al primero, marchándose a continuación cada uno por su lado, siguió al comprador que regresaba a Las Ramblas, se presentó como policía y le entregó el turista lo que había adquirido y que se había introducido en el bolsillo.

Ninguno de los agentes de policía conocía al acusado con anterioridad a estos hechos, por lo que no se advierten móviles espurios impulsores de su denuncia. Debe recordarse además ( TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 12 mayo de 2010), que si bien las manifestaciones de los agentes de policía contenidas en el atestado no son medios de prueba, sí lo son cuando de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 717 LECrim, tales funcionarios prestan declaración en el juicio oral, debiendo en tales casos ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio ( STC. 100/85, SSTS. 792/2008 de 4.12, 181/2007 de 7.3), de forma tal que, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. Y en el presente supuesto, los testimonios de los agentes actuantes han merecido plena credibilidad para el tribunal por reunir todos los requisitos de fiabilidad objetiva que exige nuestra jurisprudencia ( STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99): que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes; si además de ello, la declaración corresponde a funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a la Ley Orgánica 2/86 de 3 de marzo y la LO 1/92 de Seguridad Ciudadana, deberá merecer plena credibilidad a menos que concurran móviles espurios en la incriminación, lo que no se ha demostrado por las razones antes apuntadas, de modo que no existen motivaciones espurias objetivas que permitan inferir incredibilidad subjetiva de los agentes actuantes ya que su conocimiento del acusado era estrictamente profesional, no constando motivos previos de enemistad manifiesta ni un interés directo o indirecto en la causa.

Por su parte, el acusado negó los hechos, y aun reconociendo que se encontraba en el lugar donde fue detenido, dijo no haber vendido nada a nadie, y en concreto negó que hubiese vendido MDMA a un turista por 40 euros. Reconoció que la policía le detuvo, pero no que lanzara al suelo el dinero, y si bien es cierto que en Las Ramblas contactó con un grupo de seis turistas ello fue porque le preguntaron dónde se encontraba una discoteca, sin que nunca se haya dedicado a vender droga, y si le condenaron en su momento fue por llevar a gente a una plantación de cannabis pero que no fue él y no cometió ningún delito, no teniendo que entrar en prisión porque se le suspendió la ejecución de la pena. La versión del acusado es claramente exculpatoria, lógica desde la perspectiva de la autodefensa, pero decae frente al testimonio coincidente y más verosímil de los agentes de policía que no incurrieron en contradicción alguna y vieron perfectamente el acto de tráfico de drogas protagonizado por el acusado.

El envoltorios incautado al comprador y que le vendió el acusado contenía MDMA con el peso y la concentración de sustancia base que se desprende del informe toxicológico que obra a los folios 42 y siguientes de la causa, que no fue impugnado por la defensa del acusado, de modo que queda acreditado que el acusado tenía en su poder dicha sustancia para su venta a terceros, siendo la naturaleza de la misma sobradamente conocida como psicótropo susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. El MDMA es una droga de diseño (producto sintetizado químicamente de forma clandestina y cuyas acciones farmacológicas son semejantes a las de las drogas más antiguas controladas y perseguidas internacionalmente). Entre todas las 'drogas de diseño' se destacan marcadamente las de tipo anfetamínico. El grupo de las sustancias que vienen denominándose anfetaminas alucinógenas acusan, en dosis elevadas, así como en sobredosis como un potencial alucinógeno y/o simpático mimético que puede manifestarse a veces, con consecuencias graves ( STS 211/1997 de 21 de febrero). Se trata pues de un psicotrópico incluido en la lista I del Convenio de 1971, firmado por España desde la Orden Ministerial de 19 de octubre de 1990 y se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud, consecuencia de la evolución jurisprudencial de múltiples informes periciales. Están incluidos en la lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 al que se adhirió España el 2 de marzo de 1973 entrando en vigor el 16 de agosto de 1976 y desarrollado por Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos y la Orden de 14 de enero de 1981. En la Junta General celebrada el 7 de junio de 1994, se tomó el acuerdo de que la droga denominada 'éxtasis' o MDMA es sustancia que produce efectos nocivos graves para la salud, por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere ( STS 748/2012 23 de abril; 1470/2002 de 12 de septiembre; 829/2004 de 22 de junio). Efectivamente, la STS número 1.380/1.999, de 6 de octubre, expresa que el MDMA o 'éxtasis' es sustancia que debe ser subsumida en la modalidad agravada del artículo 368, como droga que causa grave daño a la salud, tal y como se recoge en la STS número 1.486/1.999, de 25 de octubre, así como en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 7 de junio de 1.994, y ese criterio es el mantenido por la jurisprudencia posterior.

Tal y como recogimos en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2020, a propósito del MDMA, 'la jurisprudencia suele fijar como cantidad destinada al autoconsumo la necesaria para tres días y no para cinco como hace con otras drogas. Efectivamente, tal y como refiere la STS de 10 de julio de 2019, que la previsión de consumo debiera ser de tres días y no de cinco, teniendo en cuenta que se trata de una droga de consumo habitual en fines de semana es un criterio que ha sido adoptado por el Tribunal Supremo en determinados supuestos, como es el seguido en la sentencia núm. 741/2013, de 17 de octubre, pero en relación a los casos de consumo compartido de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido se pronuncia también la sentencia núm. 718/2006, de 30 de junio. En otros casos, conforme se dice en la sentencia de 9 de julio de 2013, con cita de expresa de las sentencias núm. 1478/2004, de 10 de diciembre; 857/2006, de 13 de septiembre; 943/2010, de 21 de octubre y 270/2011, de 20 de abril, la jurisprudencia ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo de MDMA suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos hasta 150 miligramos, por toma, con una duración en sus efectos de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario puede alcanzar los 480 miligramos (0'48 gramos) en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano. De esta forma se siguen los criterios proclamados en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de octubre de 2001, en el que, tomando como referencia los datos técnicos ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, fue fijada la dosis diaria de MDMA en 480 miligramos, la cantidad presumible para el autoconsumo aquella de la que se hace acopio para tres días y que en este caso alcanza los 1.440 miligramos, y la cantidad de notoria importancia en torno a los 240 gramos'.

A la vista de las pruebas practicadas, la preordenación al tráfico por parte del acusado de las sustancias que se le intervinieron ha quedado clara en base a las consideraciones anteriores. Por otro lado, no ha quedado acreditado que el acusado fuera consumidor habitual de dichas sustancias al tiempo de los hechos, no reflejando dicha circunstancia ninguno de los documentos aportados. En base a todo lo dicho se considera practicada suficiente prueba de cargo en orden a tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, quien debe ser condenado por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 aunque con aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo de dicho precepto. A este respecto la STS 724/2014, de 13 de noviembre, nos resume la doctrina jurisprudencial sobre este tipo privilegiado. Así, establece que:

'1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368-2º C P no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo'.

En recientes sentencias de esa Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

Como señala la STS de 12 de noviembre de 2.013, 'hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal'. Ahora bien, el Tribunal Supremo de forma reiterada viene diciendo que esas circunstancias personales juegan un papel secundario (entre otras, sentencia de 10 de julio de 2013). Lo principal es la escasa entidad del hecho y esto se asocia a una escasa cuantía. Esa menor gravedad se produce cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( sentencia 927/2004, 14 de julio). En concreto, el Tribunal Supremo ha acotado ese primer requisito hasta el límite máximo de 2,5 gramos (sentencias de 10 y de 18 de febrero de 2015). Toda posesión por encima de esa cantidad excluye la aplicación de este tipo privilegiado, pues no podría pasar una venta esporádica que representaría una menor gravedad o culpabilidad en la acción. La STS 371/2013 ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. Dicha sentencia efectúa una estudio de los supuestos en los que la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación, en ese caso para la cocaína, siendo lo esencial que establece reglas genéricas, sin perjuicio de las circunstancias de cada caso, y así parte de los supuestos de ocupación -cocaína, en ese caso- que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva, pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite aproximadamente de diez papelinas, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, que en el caso de la cocaína es de 50 miligramos.

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que sólo llegó a consumarse la venta de una cantidad escasa de MDMA que ni siquiera alcanza la que puede ser objeto de acopio para el autoconsumo, así como la evidencia de que el acusado representa el último eslabón en la venta de dichas sustancias, lo que se conoce como menudeo, no hallándose en su poder más droga ni dinero procedente de su venta, aun cuando se trate de reincidente en el mismo tipo de conductas, lo que no impide la aplicación del subtipo atenuado como así lo ha reconocido la jurisprudencia, ha de apreciarse la escasa entidad del hecho y hacer acreedora la conducta del acusado de la aplicación de dicho subtipo privilegiado analizado.

SEGUNDO.-Del expresado delito es responsable penalmente en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testificales practicadas en el juicio oral.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es de apreciar la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP en base al antecedente penal con el que cuenta por delito contra la salud pública a la vista de la hoja histórico penal que obra al folio 25 de la causa, dela que resulta la condena por el mismo tipo de delito por sentencia firme de 21 de mayo de 2018 a la pena de 8 meses de prisión, y que no se encontraba cancelado ex art. 136 del CP al tiempo de los hechos.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que el art. 368 del CP castiga la acción llevada a cabo por el acusado con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, y en virtud de las reglas sobre determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 66 del mismo CP, procediendo la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP por entender que el hecho es de escasa entidad y merecedor de la rebaja de la pena en un grado, concurriendo la agravante de reincidencia que obliga a moverse dentro de la mitad superior de la pena dentro de dicho grado inferior, procede imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión, sin la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP al no haberse acreditado su condición de ciudadano español o comunitario.

En cuanto a la pena de multa proporcional, dado que la misma ha de establecerse en función del precio que hubiese tenido la droga intervenida en el mercado ilícito, y a la vista del precio pagado por ella que es de 40 euros, y debiendo aplicarse igualmente a la multa proporcional los mismos criterios que para la pena de prisión, con rebaja en un grado, partiendo del tanto, procede fijarla en 20 euros. El impago de dicha multa de dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día.

Por lo que se refiere a la petición del Fiscal de sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio español y prohibición de entrada al mismo por tiempo de 8 años, no procede atenderla, y ello por cuanto el acusado no reside en España sino que lo hace en Italia, donde consta que cuenta con permiso de residencia y trabajo a la vista de la documentación aportada, sin que haya que derivar al trámite de ejecución de sentencia la valoración sobre la autenticidad de la documentación aportada, en concreto el documento de viaje expedido por la República italiana al acusado por su condición de refugiado o asilado, pues el mismo no presenta características de ser falso y es coherente con el resto de la documentación aportada, entre ella el billete de avión con la compañía Vueling de Milán a Barcelona para el pasado 27 de febrero de 2022 que no habría sido expedido a ninguna persona que estuviese indocumentada. Constan igualmente varias nóminas por el trabajo que desempeña allí en Italia y copia de su permiso de residencia y trabajo en dicho país, así como contrato de alquiler de un inmueble, no pudiendo imponerse restricciones a quienes circulan libremente por el resto de países de la Unión Europea con documentación oficial acreditativa de su identidad y de su situación regular en dichos países.

QUINTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim.

SÉXTO.- Conforme al artículo 127 del Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

En este caso el Ministerio Fiscal interesa que se dé el destino legal a la sustancia y el dinero intervenidos, por lo que procede acordarlo a la vista de que constituye el objeto del ilícito cometido, ordenándose la destrucción de dicha droga y el ingreso del dinero en el Tesoro Público.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Juan María como autor responsable penalmente de un delito contra la salud pública de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en él la agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN,y MULTA de 20 euros(VEINTE EUROS) cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, así como también se le condena al pago de las costas procesales causadas.

Abónese al acusado, para el cómputo de la pena de prisión impuesta, el tiempo que haya pasado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Se acuerda dar el destino legalmente previsto a la sustancia estupefaciente y el dinero intervenidos, ordenándose la destrucción de la primera y el ingreso en el Tesoro Público del segundo.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe interponer ante esta Sala recurso de apelación, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, y para su resolución por la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.