Sentencia Penal Nº 1466/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 409/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RP 409/09

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 17 MADRID

P.A. NÚM. 377/09

SENTENCIA 1466/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

Dñá. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid a 9 de diciembre de 2009

Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral Procedimiento Abreviado 377/09 procedente del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante Geronimo , representado por el Procurador de los tribunales D. Norberto Pablo Jérez Fernández defendido por el Letrado D. Miguel de Pablo Martín y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 24 de septiembre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Analizando en conciencia la prueba practicada el acto del juicio oral, resultado probado y así expresamente se declara que el acusado Geronimo , mayor de edad, en cuanto nacido el día 9 de Julio de 1968, ejecutoriamente condenado, entre otras cosas en sentencias firmes de 2-7-2002 como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión; sentencias de 29-5-2008 y de 31-3-2008 como autor de sendos delitos de robo con fuerza a las penas de siete meses y seis meses y un día de prisión, respectivamente, llevó a cabo la siguiente acción:

Sobre las 11 horas del día 27 de Octubre de 2008, guiado por un ánimo de lucro ilícito, se acercó a Patricia , quien acababa de extraer dinero de un cajero automático sito en la calle ángel Larra número 35 de Madrid, y esgrimiendo una navaja , tras caer Patricia al suelo, la arrastró entre dos vehículos aparcados, forcejeando y conminándola a que le entregara todo el dinero.

Ante los gritos de la víctima acudió en su ayuda un individuo que logró ahuyentar al acusado, que únicamente pudo apoderarse del teléfono móvil de la víctima que no pudo ser recuperado y cuyo valor se desconoce, pero que no reclama la víctima.

Patricia cayó fortuitamente al suelo, al tropezar causándole lesiones en la cadera.

El acusado lleva privado de libertad por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2008.

El acusado al tiempo de cometer los hechos era consumidor habitual de sustancias estupefacientes de larga evolución, encontrándose en tratamiento con metadona".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: Que debo de condenar y condeno al acusado Geronimo como autor re sponsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso , del artículo 237 y 242.1º ,2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del código Penal y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 en relación con el articulo 20.2 del código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del juicio.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal en autos de Geronimo se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas. Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que pudiese adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para deliberación del mencionado recurso el día de la fecha. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Geronimo , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del citado en la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, aplicación indebida de los artículo 237 y 242.1 y 2 CP , en definitiva, error en la valoración de la prueba, al considerar que no existe suficiente prueba de cargo como para considerar que su cliente sea autor del delito que se le imputa.

SEGUNDO.- La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 1 y 8/06 de 16 de enero, 26/06 de 30 de enero, 66/06 de 27 de febrero, 104/06 de 3 de abril, 123/06 de 24 de abril, 160/06 de 22 de mayo, 238/06 de 17 de julio, 284/06 de 9 de octubre, 340, 344, 345, 346 y 347/06 de 11 de diciembre, 10/07 de 15 de enero, 28/07 de 12 de febrero, 43/07 de 26 de febrero, 76/07 de 16 de abril, 117/07 de 21 de mayo, 137/07 de 4 de junio, 142/07 de 18 de junio, 196/07 de 11 de septiembre, 209 y 237/07 de 24 de septiembre y 256/07 de 17 de diciembre y 258/07 de 18 de diciembre ).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto el Juez de lo Penal ha contado con la declaración prestada por la testigo víctima de los hechos y el reconocimiento judicial y se trata de medios probatorios aptos para enervar la presunción de inocencia de la acusada.

En el supuesto de autos el principio de presunción de inocencia invocado extiende su alcance a la participación que en ellos tuviera el acusado y el Tribunal de instancia debe explicitar los medios probatorios por los que ha alcanzado su convicción sobre la producción de los hechos y la intervención del acusado en su realización y de la lectura de la sentencia dictada se desprende que ésta recoge los fundamentos probatorios de donde llega a la convicción judicial de la existencia de la infracción penal cometida y de la participación del recurrente como autor de los hechos denunciados en las presentes actuaciones.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias contrarias a las del recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno.

TERCERO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado (artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En el presente caso entendemos que no hay duda de la autoría de los hechos por parte de Geronimo y así examinados los autos remitidos, la sentencia dictada en la causa y visionado el CD del juicio oral, no se aprecia el error alegado por el recurrente a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante él practicadas y ello es así ya que pese a que el acusado en el acto de juicio niega los hechos que se le imputan, los mismos aparecen debidamente acreditados a través de la prueba testifical practicada en el acto de juicio y el reconocimiento realizado en su día por la víctima y que fue incorporado en el acto del juicio oral tras su ratificación.

Hemos de comenzare señalando que no existe obstáculo para que el único testimonio, incluso el del perjudicado u ofendido, -como señala la sentencia de instancia- pueda ser tenido como prueba suficiente con sentido de cargo capaz de destruir la inicial presunción de inocencia que recoge el art. 24-2 de la Constitución, siempre que no aparezca afectada por móviles espurios ó cualquier otro factor de distorsión, correspondiendo al Juzgador de instancia efectuar la valoración procedente según el art. 741 de la L.E.Cr ., como recuerda la STS de 23 de marzo de 2000. Prueba que es admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las «declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías...» (STC 173/90, de 12 de diciembre de 1.990 )-, ello es así "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia", y así se viene afirmando que el testimonio de la víctima es prueba capaz de enervar la presunción de inocencia siempre que cumpla los parámetros interpretativos exigidos, de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, que en el presente caso concurren. Pues bien, esta Sala comparte las apreciaciones de la juez a quo por cuanto la testigo víctima Patricia es persistente desde su primera declaración en comisaría hasta el acto del plenario, realizando un relato coherente de los hechos sin contradicciones internas relatando de forma pormenorizada los hechos: como sintió que una persona estaba detrás de ella, se giró y le vio. Que se resbaló y cayó al suelo agarrándola dicha persona por el brazo y situándola entre dos vehículos. Que sacó un cuchillo y le exigió el dinero. Que tenía el cuchillo en la tripa.

Por lo que se refiere al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, hay que señalar que el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación. Como se ha expresado, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra personas determinadas, ajenas al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. Y en el caso presente no se ha puesto de manifiesto la existencia de móviles espúreos en la declaración de la testigo víctima, máxime por cuanto no existe conocimiento previo entre las partes y si tenemos en cuenta que ni siquiera reclama indemnización por estos hechos.

En relación a la identificación fotográfica que se cuestiona por el recurrente, hemos de hacer unas precisiones aún cuando ya hemos adelantado que la verdadera prueba la constituye el testimonio de la víctima Patricia que ha ratificado el reconocimiento en rueda realizado en su día, al margen de las explicaciones ofrecidas en relación a la manera de realizarse la previa identificación fotográfica en sede policial con mero valor de inicio de la investigación de cargo y sin que requiera la presencia de Letrado pues nuestra ley procesal penal la requiere con carácter obligatorio en las declaraciones que realice el imputado y en los reconocimientos en rueda efectuados en sede judicial.

Es conocida la jurisprudencia del TS existente, como decimos, sobre la identificación fotográfica expresada, por ejemplo, en párrafos de la Sentencia de 8 de marzo de 2005 :

"La exigencia legal de Letrado parece referirse únicamente al reconocimiento en rueda, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y no "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido. Aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales"

Conviene, de todos modos, señalar una vez más que en principio un reconocimiento fotográfico previo no invalida el reconocimiento en rueda practicado en la forma establecida en la Ley. Asimismo, por regla, un reconocimiento meramente fotográfico no será suficiente si no es seguido del reconocimiento en rueda de personas practicado en sede judicial, como acaba de recordarlo la STS 1816/99, de 17-12-99 .También se debe señalar que la inseguridad del testigo en el reconocimiento fotográfico no debe pesar necesariamente de forma negativa sobre el resultado del reconocimiento en rueda de personas.

Fundamentalmente se ha olvidado por el recurrente la naturaleza de lo que es realmente el reconocimiento fotográfico. Como dice la Sentencia de 11 de marzo de 1998 (RJ 1998, 4008 ), la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible (Sentencias de 10 de julio de 1992 )

Así pues la investigación por medio de la foto no es, en principio, inconstitucional, ilegal o arbitraria. Antes al contrario, y en la línea de lo dicho, es técnica habitual y elemental que responde a la necesidad que la investigación impone como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda..

Así mismo, el Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de abril de 1992 ) tiene dicho en referencia a la validez como prueba del reconocimiento en rueda y a la relación entre el mismo y la identificación fotográfica, que:

"aunque esté hecho con todas las formalidades y garantías legales, no es prueba de cargo si no acude el identificador al plenario para declarar como testigo. En conclusión, el reconocimiento previo por fotos, lógicamente considerado con prevención y desconfianza, es válido si sirve de punto de partida y viene corroborado en el juicio oral sin contradicción, con un previo reconocimiento en rueda".

"..Es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones de las personas que han declarado ante el Tribunal de instancia".

No se aprecia, en consecuencia, la existencia de irregularidad alguna en la realización de la diligencia de reconocimiento fotográfico, siendo mostradas a la víctima unas 100 fotos según su propia manifestación en el juicio oral, identificando a tres y pidiendo posteriormente fotos mas actualizadas de esas tres personas entre las que identificó al acusado. Y volvemos a recordar que esta diligencia únicamente tiene el valor de simple instrumento de investigación policial, siendo practicada posteriormente la prueba de reconocimiento en rueda con plenas garantías (folio 39), ratificándose nuevamente en el acto del juicio oral de forma clara y directa, sometiéndose aquél así como el testimonio de la víctima al principio de contradicción.

Finalmente, nos parecen más creíbles las manifestaciones de la testigo victima que las del acusado que afirma que cuando suceden los hechos se hallaba en el Cad de Hortaleza al que había acudido para que le dispensasen su dosis diaria de metadona. Han declarado en el juicio la directora y un psicólogo del Cad quienes afirman que el horario en que se dispensa la metadona es de 8.30 a 13,30 horas y que Geronimo acudió en la mañana del día de los hechos a recoger su dosis no pudiendo precisar la hora exacta en que lo hizo.

En razón a cuanto se ha expuesto, no cabe inferir que se haya incurrido en error valorativo alguno por el órgano sentenciador, lo que determina que se haya de desestimar el recurso.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de Geronimo contra la sentencia de fecha 3-10-08 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid dictada en el Juicio Oral 377/09, resolución que CONFIRMAMOS íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.