Sentencia Penal Nº 145/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 93/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo número 93/07

Sumario nº 18/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a cinco de marzo de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia el presente Sumario por delito contra la salud pública en el que se encuentra procesado Silvio , con pasaporte boliviano nº NUM000 y NIE nº NUM001 , nacido el día 21/9/1987 en Santa Cruz (Bolivia), hijo de Juan Carlos y de Angelita, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 7/4/2007, defendido por el/la Abogado/a Sr.Arahal Alvarez y representado por el/la Procurador/a Sr.Moreno Sanllorente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369,1,6ª CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 10 años de prisión, multa de 400.000 euros, costas y comiso de la sustancia.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del procesado interesó la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP referido a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración del art. 21,6 CP , solicitando le fuera impuesta al/a procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 3 años de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.6º del Código penal .

SEGUNDO.- El hecho del transporte de la sustancia, como su carácter de estupefaciente, hasta su intervención en la Terminal del Aeropuerto de Barcelona es extremo no controvertido. Sí en cambio lo es, de acuerdo con la tesis principal de la defensa, la participación del procesado en unos hechos que indudablemente tenían como finalidad la introducción de sustancia estupefaciente en territorio español para su distribución y comercialización. La tesis acusatoria afirma la conciencia de ese transporte de droga por parte de aquel mientras que su defensa niega ese conocimiento; en definitiva y en términos jurídicos: mientras la vertiente objetiva (posesión de cocaína) no se discute (salvo en el extremo de la agravación específica en la tesis alternativa de la defensa), sí se erige en auténtico caballo de batalla el dolo imprescindible en el injusto, esto es, el conocimiento de esa posesión.

La siempre espinosa cuestión planteada requiere, debido a que pertenece al arcano más íntimo del sujeto activo, del consecuente juicio de inferencia, esto es, que se desprenda de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas de manera que volatilice toda duda razonable. La primera consideración que debe efectuar este Tribunal es la relativa a la patente gravedad de los hechos imputados desde la doble perspectiva en que se manifiesta la acusación, esto es, la objetiva del delito y la penalidad resultante. Desde el prisma probatorio cobra máxima importancia los medios de prueba desplegados de carácter personal, esto es, las declaraciones del procesado y de los testigos. En aquella primera no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración de todo inculpado (no confesarse culpable, no declarar contra sí mismo,...) y su incerteza o inveracidad intrínseca. En aquellos segundos sí puede predicarse una distancia (no interés directo ni indirecto) respecto de los hechos. Es el art. 741 L.E.Crim . el que dispone que el Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley. La apreciación a que se refiere el precepto no es otra cosa que la tarea consistente en la estimación o ponderación del resultado de los medios probatorios, y en el supuesto enjuiciado cabe anticipar que frente a las incontestables lagunas, ambigüedades (calculadas o no) e incoherencias (acentuadas las más) que ofrece el encausado en lo que sería el eje central de su versión exculpatoria la testifical destaca por su rotundidad, como también cabe adelantar que el examen de esos medios probatorios conduce a tener por demostrado el cabal conocimiento de la presencia del estupefaciente en el equipaje transportado.

Las manifestaciones del procesado (variando sistemáticamente todas a lo largo del proceso hasta referir algunas ex novo en el plenario) revelan abundante falta de consistencia. En aquellas primeras, en las que abundaba sobre los motivos del viaje y su financiación, llegó a admitir en sede policial que aquel obedecía a transporte remunerado de droga. En sede judicial, durante la fase instructora, niega ese particular y aún reconociendo el carácter clandestino de su transporte señala que le dijeron que era una sustancia delicada añadiendo que terceras personas sufragaron sus gastos de desplazamiento. Reitera en el acto de juicio la constante negación de conocer el contenido del equipaje si bien indica por primera vez que aquella sustancia eran antigüedades, según le habían referido, creyéndolo así pese a lo patente del insuficiente espacio que ocupaban (los testigos precisan que la plancha ubicada en el doble fondo no era en absoluto gruesa sino muy fina). En ningún momento llega a identificar, siquiera por aproximación, a quienes le efectuaron el encargo y corrieron con los gastos, hasta el punto de no saber nada más de ellos ni siquiera conocer si viajaban juntos con lo que daría a entender que el elevado valor del estupefaciente se encontraría absolutamente fuera de control ajeno, circunstancia absolutamente insólita de tratarse de un simple correo inocente tanto desde la perspectiva de quien lo lleva a cabo como, sobre todo, de quienes se lo encomiendan.

Es doctrina del Tribunal Supremo la que a la hora de valorar la declaración del inculpado proclama que no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible (STS de 19 de enero de 2005 ).

Y esto es lo acontecido en el supuesto enjuiciado donde los indicios incriminatorios no solamente desmontan la versión del procesado sino que hacen que su inverosimilitud intrínseca aflore abrumadoramente. La testifical desplegada describe el examen (a presencia del encausado) que se efectúa del equipaje y no refiere ninguna reacción de abatimiento, desconcierto, sorpresa o estupefacción de aquel (correspondientes todas a lo que sería natural de desconocer el contenido) cuando se produce el desmontaje y hallazgo del estupefaciente que no fue acompañado siquiera de ninguna explicación espontánea, manifestación esclarecedora y mucho menos negación rotunda, por ello más compatible con la resignación que sí es lo que menciona uno de los testigos significando que se derrumbó (se vino abajo).

TERCERO.- Indefectiblemente, por su notoria importancia, se infiere la vocación de ilícito comercio con terceros. Precisamente esa cualificación específica ha sido objetada en la conclusión alternativa formulada por la defensa del procesado. La disidencia debido a que no queda explicada con detalle en la calificación elevada a definitiva supone que acaso no se plantee en sede a la naturaleza estupefaciente de la sustancia incautada (así se admite en esa alternativa) pero tal vez sí a su cantidad y a su calidad.

Pues bien, la prueba pericial determina que aquello primero se encuentra por encima de 750 gramos (que, como es sabido, constituye el punto de partida de la agravación de referencia para la doctrina de casación desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ) y lo segundo se constata en los dictámenes. Debe señalarse ante todo que éstos (del Instituto Nacional de Toxicología y del Laboratorio Territorial de Drogas son incontestables en la totalidad de tales extremos) no han sido objeto de impugnación en ningún momento por la defensa del procesado. De ahí que, conforme a la más actual doctrina legal, sobre la base de que se trata de una auténtica y genuina prueba pericial son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (STS de 15 de septiembre de 2004, reiterada en lo menester por las posteriores STS de 3 de noviembre de 2005 y 16 de junio de 2006 ).

CUARTO.- Del expresado delito aparecen como responsable en concepto de autor el procesado Silvio al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sin la debida concreción en su relato de hechos, la defensa una circunstancia de atenuación que construye en clave analógica y que significa como actos de colaboración con los fines de la justicia. Pues bien, aparte de la indeterminación de su contenido debido a que no existe concreción alguna de los hechos en los que sustenta esa suerte de colaboración acaso deba enlazarse con el sustrato que informa la circunstancia contemplada en el art. 21,4 del Código penal en el que late la razón última de la atenuación en cuanto que favorecedora de una mayor celeridad en la investigación criminal. Nada existe, ni por asomo, en el proceder del encausado desde el momento en que ni siquiera se parte de un comportamiento activo asimilable a la confesión, esto es, declaración espontánea de lo que se sabe (o incluso de la más genérica colaboración, esto es, contribución a un determinado fin), sino muy al contrario negación persistente de cualquier conducta ilícita penalmente (lo que no cabe confundir con meras infracciones aduaneras que es lo único, y nunca de forma diáfana, que admitiría en el proceso referente a la entrada ilegal de objetos). Es en todo punto evidente que no puede engarzarse no ya con el dictado de la atenuante de referencia sino con el común denominador del catálogo de circunstancias que ofrece el art. 21 .

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el comiso de la sustancia e instrumentos intervenidos.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 58,1º CP que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas (art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de prisión, multa de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 ¤), así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida así como de los instrumentos, a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.