Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 21ª
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 123/2020
DILIGENCIAS PREVIAS: 489/2019
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 33 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 143/21
Ilmas. Srias:
Dª. Mª ISABEL DELGADO PEREZ
D. MIGUEL ÁNGEL OGANDO DELGADO
Dª ISABEL GALLARDO HERNANDEZ
En Barcelona, a 30 de abril de 2021.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el día 21 de abril de 2021, ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 123/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, por un delito continuado de estafa, contra Rita, representada por la Procuradora Marta Luja Casaban y asistida por la Letrada Mª Lourdes Perea Lanchares, contra Sandra representada por el procurador D. Nicolas Díaz Falo y defendida por la letrada Dª Raquel Oropesa Muñoz así como contra la responsable civil directa CASER representada por la Procuradora Dª Montserrat Domingo Basora y asistida por el Letrado Jordi Muñoz Sabate Carretero y como responsable civil subsidiario BOSPRA S.L. representada por D. Nicolás Díaz Falo y asistida por la letrado Encarna Arasanz Roche, habiendo intervenido elMinisterio Fiscalcomo acusación pública, y como acusación particular Federico, representada por la Procuradora Gracia Soler Garcia y asistida por la Letrado Mireia Balaguer Bataller, habiendo sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Misael Delgado Perez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 489/19, en las que el Ministerio Fiscal presentó calificación absolutoria en tanto la Acusacion particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de delito continuado de estafa de los artículos 248. 1. Y 25014º 5º y 6º, en relación al 74 del Código Penal del que consideraba responsables en concepto de autoras a Rita y Sandra, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de lo establecido en el art. 53 del C.P ., asi como las correspondientes penas accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil solicita se condene a las acusadas como responsables civiles directos a la suma defraudada.
SEGUNDO.-Al inicio del acto de la vista oral y como cuestiones previas el Letrado de la acusación particular solicitó la aportación de documental consistente entre otras en
* certificado de fallecimiento de Carmen y testamento nombrando a su esposo heredero universal
* Documentación médica de Federico y la fallecida Carmen al tiempo de los hechos.
* Escritura de compraventa de inmueble.
* extracto de movimiento bancarios imprimidos y ya obrantes en la causa en CD.
* Documento acreditativo del pago a las cuidadoras y
* documento conteniendo los nombres de la cuidadoras a nombre de la empresa Bospra SL.
Las defensas aportaron sendos justificantes de ingreso en la cuenta de consignaciones de la Sección de 3000 euros respectivamente en relación a cada una de sus representadas en orden a la apreciación de la circunstancia atenuante contemplada en el art. 215º del Código Penal.
Toda la documental fue admitida e incorporada a las actuaciones.
TERCERO.-Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de introducir la continuidad delictiva en lo que a la calificación jurídica se refiere. La acusación particular modifico sus conclusiones rectificando en un error numérico en el folio 5 de su escrito de acusación, en donde pone la suma de 77.088,50 debe poner 70.668,50. Modifica en consecuencia la suma de la cuantía defraudada a 119.180,99. Retiro asimismo las aravaciones de los párrafos 4º y 6º del art. 250. 1
Las representaciones de BOSPRA S.L, la aseguradora CASER y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales
CUARTO.-Seguidamente todas las partes informaron en defensa de sus pretensiones y la acusada Rita en el ejercicio de su derecho a la última palabra reitero, a modo resumen, las manifestaciones efectuadas en su declaración.
Finalmente, sedeclaró el juicio concluso y visto para sentencia.
Hechos
UNICO.-Se considera probado y así expresamente se declara que:
D. Federico, con 63 años de edad. y su fallecida esposa Carmen, con 72 años de edad, en el momento de los hechos padecían grave dependencia a causa de su estado de salud, necesitando, en particular, ayuda para realizar tareas cotidianas, sin que puedan valerse por sí mismos.
En concreto, el Sr. Federico tiene problemas psiquiátricos y otras fobias y la Sra. Carmen padecía importantes problemas cognitivos, desorientada la mayoría de ocasiones en el tiempo y en el espacio, sin movilidad alguna, permaneciendo casi a diario en la cama y necesitando cuidados por terceros las 24 horas del día; motivos por los que en fecha 21/06/2013 contrataron los servicios de la empresa BOSPRA S.L. especializada en el sector del servicio doméstico y en la asistencia personal y servicio social de personas con algún tipo de discapacidad funcional, a fin de que se encargara de entrevistar, seleccionar y contratar al personal profesional adecuado para realizar labores profesionales de cuidadoras domésticas en su casa.
En cumplimiento del encargo, la empresa BOSPRA S.L. entrevistó, seleccionó y contrató a Sandra y a Dña. Rita para realizar funciones de cuidadoras, lo que efectivamente desempeñaron en el domicilio de Federico y Carmen, durante el año 2017 y parte del 2018, organizadas por turnos, pagándoles dicha empresa sus salarios directamente, previo pago por parte de los denunciantes a la empresa BOSPRA, S.L. de 1760 € mensuales (440 € semanales).
La empresa BOSPRA, S.L., tenía un seguro de responsabilidad civil vigente en la fecha de los hechos con la entidad CASER SEGUROS (CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.).
Desde el mes de octubre del año 2017 hasta el mes de junio de 2018, Dña. Rita y Dña. Sandra, aprovechando sus funciones como cuidadoras, la confianza que tenían depositada en ellas los Sres. Federico y Carmen y que tenían libre acceso a las dependencias de su vivienda y a todas sus pertenencias, accedieron a los números PIN secretos de las tarjetas de crédito para hacer un uso fraudulento de las mismas sin que sus legítimos titulares pudieran percatarse de las continuas desapariciones de las tarjetas de crédito. Así, de forma ininterrumpida, utilizaron fraudulentamente la Tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM000, titularidad de D. Federico, y la Tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM001. titularidad de Carmen, habiendo defraudado un importe total de 125.600,99 €.
Las operaciones fraudulentas realizadas por Sandra y a Rita, fueron las siguientes:
En septiembre del año 2017, Rita y Sandra crearon un perfil en la patagona AMAZON y desde entonces, procedieron a la realización de múltiples operaciones de compra por importe total de 5.392,19 € con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de la Carmen.
En fecha 24/02/2018, Rita realizó la compra de 4 entradas en el Futbol Club Arcelia por importe de 666 € con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de Carmen.
En fecha 4/03/2018, Rita realizó tina operación de compra fraudulenta en concepto de COMPRA AIR EUROPA LINEAS AEREAS, CAN AULET cuyo importe asciende a 916,07€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 titularidad de la Carmen.
En fecha 9/04/2018 Rita realizó operaciones (le compra no autorizadas en la tienda APPLE STORE por importe total de 1.248,05€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de Carmen.
En fecha 13/04/2018 y 25/04/2018, Rita y Sandra realizaron operaciones de compra en las oficinas de HALCON VIAJES por importe (le 1.628,23€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de Carmen.
En fechas 16/04/2018, 28/04/2018 y 16/05/2018, Rita llevó a cabo operaciones (le compra no autorizadas en la compañía aérea VUELING cuyo importe asciende a 852,89€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de Carmen.
En fecha 19/04/2017 Rita se dio de alta en la plataforma NETFLIX PREMIUM realizan do operaciones no autorizadas por importe de 70.95 € a razón de 1 3.99€ mensuales con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 propiedad de Carmen.
En fechas 16/02/2018, 13/03/2018, 10/05/2018 y 27/03/2018, Rita y Sandra realizaron múltiples operaciones de compra no autorizadas en El Corte Inglés por importe que asciende a 3.116,25€ con cargo a las tarjetas bancarias MASTERCARD n° NUM002 titularidad de Carmen y Tarjeta bancaria n° NUM001 titularidad del Sr. Federico.
En fecha 7/05/2018, Rita realizó operaciones de compra fraudulenta en ITUNES por importe de 69.97€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 titularidad de Carmen.
En fecha 3/04/2018 Rita realizó operación de pago no autorizada a GENERALI ESPAÑA por importe tic 375,84€para la contratación de un seguro de coche a nombre del Sr. Jose Carlos (marido de Rita) para asegurar vehículo marca SEAT modelo LEON con matrícula ....RXN propiedad d& Sr. Jose Carlos, con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM001 titularidad del Federico.
En fecha 9/04/2018 Rita realizó tina operación de compra no autorizada en AUTOESCUELA FREIXEDAS VALLIRANA por importe de 385 €,para matricularse para la obtención del permiso de conducir tipo B, con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM002 titularidad de Carmen.
En fecha 20/04/2018, Rita facilitó los datos de la tarjeta titularidad del Sr. Federico a su madre, Asunción para que esta realizará operación (le compra no autorizada, consistente en la compra (le 2 billetes (le avión, en CONDAL VIAJES por importe de 730€ con cargo a la tarjeta bancaria MASTERCARD n° NUM001 titularidad de Federico.
Rita y Sandra, personalmente o mediante personas dirigidas por éstas, realizaron otras múltiples operaciones (le compra fraudulentas no autorizadas ni reconocidas por importe total de 33.141,05 €,consistentes en la compra Ge videojuegos para la PlayStation, gafas de realidad virtual. Nintendo DS y otras compras tecnológicas; compras con compañías telefónicas no reconocidas por los titulares de la cuenta bancaria: compras en establecimientos en la localidad de Cornella del Llobregat donde reside y Sandra; compras en establecimientos en la localidad de Vallirana donde reside Rita; otras compras realizadas en Barcelona y otras compras en transporte público. Dichas operaciones se realizaron a cargo de la tarjeta titularidad del Sr. Federico por importe de a 10.749,98€ y a cargo de la tarjeta titularidad de la Sra. Carmen por importe de 22.391.076.
Rita y Sandra han realizado múltiples operaciones fraudulentas de reintegro, cuyo importe asciende a 70.668,50 € desde oficinas bancarias próximas a su domicilio con cargo a las tarjetas bancarias titularidad de Federico y Carmen.
El importe total defraudado asciende a 119.180,996, siendo dicha cantidad fruto de la venta anterior de una vivienda y los ahorros de los que disponían.
Fundamentos
PRIMERO.- Calificación jurídica
Los hechos que se consideran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248.2, c en relación al 249 y 250 5º del Código Penal, en relación al artículo 74 del mismo cuerpo legal. Dicho precepto califica como reos del delito de estafa a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Como ha recogido abundante jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal (v.g. STS 144/2020 de 14 de mayo) el delito de estafa por el que la representación de Caixabank formula acusación se integra de los siguientes elementos: '1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria'.
Como se desprende de la simple lectura del relato de hechos probados y será objeto de análisis en la subsiguiente valoración de la prueba , concurren todos los elementos precisos en orden a la apreciación del tipo, habiendo sido en reconocidos por las acusadas, salvo el relativo al elemento constitutivo del engaño, siendo en consecuencia este elemento el único punto de discrepancia y en el que centraremos el examen y la valoración de la prueba, por cuanto todos y cada uno de los desplazamientos patrimoniales, en las distintas formas en las que han tenido lugar (reintegros a través de cajero automático, compras en distintas plataformas de internet, AMAZON, NETFLIX, viajes al extranjero, pagos de autoescuela, estancias en Hotel etc.) han sido reconocidas por las acusadas. No obstante y atendido que las acusadas sostienen que todo ello se hizo con el consentimiento y aquiescencia de D. Federico, será este punto, junto con otros aspectos tangenciales, en el que fundamentalmente centraremos el análisis del resultado que arrojan las pruebas practicadas en el plenario.
La acusación particular interesa la apreciación de la continuidad delictiva. Respecto del delito continuado, la STS 91/2016 de 17 de febrero nos recuerda la distinción que la Jurisprudencia ha establecido entre 'la 'unidad de acción en sentido natural', la 'unidad natural de acción', la 'unidad típica de acción' y el 'delito continuado', entre otras, en las SSTS 487/2014, de 9 de junio , 905/2014, de 29 de diciembre o la 277/2015, de 3 de junio ; perfilando el inicial pronunciamiento de que la solución a la cuestión de la continuidad delictiva no puede venir de la mano de un análisis naturalístico de las acciones, sino de criterios de racionalidad jurídica ( STS 730/2012, de 26 de septiembre ):
Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).
Así, la jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).
En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.
Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando una serie de requisitos tanto positivos como negativos para que pueda apreciarse la continuidad delictiva. Así la STS 319/2020 de 16 de junio recuerda que 'El delito continuado viene contemplado en el artículo 74.1 del Código Penal, definiéndose como aquellos supuestos en los que ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.
Jurisprudencia estable de esta Sala viene insistiendo en que el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de ' semejanza del tipo' se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.
Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal'.
Todas las acciones están dirigidas a la obtención del mismo propósito derfraudatorio y aunque se producen en momentos temporales diferentes, conforman un único dolo unitario dirigido a la obtención de un beneficio económico.
SEGUNDO.- Valoración de la prueba
En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 Crin., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración del acusado, testifícales, documentales y periciales practicadas en el juicio oral.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;
2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y
3º) Racionalmente valorada, lo que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración, justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.
En el acto del plenario, las acusadas reconocieron los hechos objeto de la acusación, en lo que se refiere, tal y como hemos indicado en el fundamento precedente, a la realización de los actos constitutivos del desplazamiento patrimonial, negando por el contrario la maquinación o engaño que le atribuyen las acusaciones.
Concretamente, Rita, justificó las disposiciones patrimoniales manifestando respecto a ellas que obedecían a regalos que le efectuó, durante el tiempo que trabajo con él, Sr Federico a cambio de favores sexuales. Explica que trabajó con el matrimonio desde 2013 y lo hizo a través de la empresa Bospra S.L.
Entre los años 2013 y 2014, sostiene que el señor tenia insinuaciones con ella, le proponía tocarla y ella, como tenía necesidades aceptaba. Se paseaba desnudo por la casa. Le propuso actos sexuales y le pagaba por ello. Su esposa no era consciente de lo que sucedía. Él fue el que le dejo la tarjeta con el nº pin. Compraban los dos desde casa aunque algunas coses las compraban en la calle. Reconoce todas las compres realizadas.
No conocía a Sandra antes de que ella empezara a trabajar en la misma casa, ni tampoco la propuso a la empresa para que la contrataran.
Puntualiza algunas cosas en relación a alguna de las compras. El viaje a Gerona fue el Sr Federico el que les propuso hacerlo para ir ellos dos con toda su familia pero finalmente el y su esposa no pudieron ir porque no se encontraban bien, aunque insistieron en que fueran ellas. Compró para ello 20 billetes de ave a través de halcón viajes. respecto a los artículos que recibía en su domicilio, como los vídeos juegos, sofás, sillas etc., todos fueron regalos suyos. Muchos eran comprados a través de una cuenta en Amazon que abrió la acusada Sandra. Responde a su defensa que si que puso los hechos en conocimiento de la empresa para la que trabajaba y cuando la detuvieron prefirió no declararlo. Añade que el Sr. Federico siempre supo de todas las compres y de las retiradas de efectivo que las hizo por su orden, y era o bien dinero para él, para pagar las extras y para pagar a su cuñada a la que entregaba dinero con regularidad. A ella le pagaba 600 euros más de los que le pagaba su empresa porque trabajaba 4 horas más.
La acusada Sandra explicó que empezó a trabajar en Bospra en el 2017 si bien unos meses antes empezó a hacerlo en casa del Sr. Federico y su esposa Desde el principio él le hacía insinuaciones y le hacía regalitos que le metía dentro de la ropa a la altura del pecho. Ella los aceptaba por necesidad, aunque ahora se avergüenza de ello. Le hizo muchos regalos, un sofá, un horno, regalos para su hijo, colonias perfumes, aspirador, audífonos etc. reconoce todos ellos y también las disposiciones en efectivo que dice que ella efectuaba con su consentimiento. Le pagaba a modo de extra, 600 euros al mes. La tarjeta no la llevaba siempre encima, se la daba el señor cuando la tenía que usarla y si alguna vez se la quedo fue por despiste porque olvidaba devolverla. Fueron a Gerona porque así lo habían acordado. Sí que sabe que la señora Rita, cuñada del Sr Federico cogió la baja por ansiedad y no volvió a trabajar y que cada mes la señora Rita iba a recoger dinero para ingresárselo a su marido que estaba en prisión. Contesta a su defensa que estuvo dos años trabajando en aquella casa y que su trabajo consistía en dar la merienda y la cena a la esposa y asearla. Los regalos que le hicieron eran todos a cambio de toquetearla, se lo metía por el pecho diciendo 'que buenos melones tienes'. Y el dinero era a modo de pago extra pues estaba tres horas más de lo contratado.
Las manifestaciones de las acusadas referidas al consentimiento del denunciante en relación a las disposiciones patrimoniales resultan completamente inverosímiles, en sí mismas consideradas, carecen de la más mínima corroboración objetiva y son introducidas en el acto del plenario por primera vez, lo que impide también al Tribunal de la posibilidad de valorar al menos su persistencia. Las mismas además y como veremos a continuación, con el análisis del resto de la prueba practicada resultan desvirtuadas no solo por la declaración de la propia víctima y denunciante de los hechos, sino también por la de su cuñada Ángelesque fue la persona que alertó a su cuñado sobre a lo que asu vez a ella le dijo el gestor, que llevaba las cuentas del matrimonio. Tras comprobarlo ambos conjuntamente, constataron la evidencia del perjuicio económico que estaban padeciendo. A ello debemos añadir los informes, elaborados por la policía y que además de ratificarse como veremos en los mismos, obran como documental de las actuaciones y reflejan el montante de la suma defraudada.
El denunciante, testigo y víctima de los hechos Federicomanifestó a que en el año 2013 contrataron a la empresa Bospra para que les prestara servicio asistencial. Al cabo de un tiempo por alertarlo su cuñada, se dio cuenta de que faltaba mucho dinero de la cuenta del Santander y de la Caixa. Las disposiciones en efectivo se hicieron con su tarjeta de crédito. Nunca se la dejó la tarjeta a las señoras que le cuidaban, tampoco les dio el PIN. Les desaparecieron tarjetas de crédito y las encontraba en el billetero y en el bolso de las acusadas. El solía sacar dinero efectivo para hacer compras en el súper del barrio y lo hacía en la sucursal más cercana a su domicilio, primero solo y luego con ellas, porque sufrió una gastroenteritis muy fuerte Tiene diabetes y no tiene buena visión. En el billetero junto a la tarjeta tenía el pin. Nunca les hizo ningún regalo, ni les pagó sobresueldo. Bospra S.L. les cobraba una cantidad fija y estaba domiciliada. No se quejó nunca del trato de estas señoras. Con la empresa tenía contacto porque él les llamaba con frecuencia.
Sostiene que en casa no iba desnudo. Sólo si salía de la ducha. Si solía ir en calzoncillos y camiseta cuando hacía calor y jamás ha hecho insinuaciones, ni tocado a estas señoras.
Respecto a la acusada Sandra relata que entró a trabajar a su casa a través de la acusada Rita, y meses después legalizaron su situación con Bospra S.L que dio su visto Bueno. Su estado de salud estaba muy mal. Su esposa también estaba muy mal, pero ellas no tenían llaves de la casa aunque tenían confianza total en ellas. El solía salir a comprar por el barrio y alguna vez le acompañaban. No ha autorizado ninguna de las compras realizadas ni tampoco las retiradas de efectivo.
Los agentes que realizaron la investigación de los hechos 20136 y11244sostuvieron en su delcaracion en el plenario, que la suma a la que ascendía el perjuicio rondaba los 125.000 euros. La investigación se inició con los datos bancarios contenidos en la denuncia y finalizada concluyeron con certeza que eran las dos acusadas las que habían realizado las distintas operaciones que se reflejan en sus informes. El banco Santander no tiene cámaras pero las operaciones se realizaban cerca del domicilio de las acusadas. También se hacían compras por internet que no precisaban el Pin, éste solo se requería para sacar dinero en efectivo. Se compraron Viajes a Ecuador, entradas a partidos de futbol, en una autoescuela de Vallirana el esposo de una de las cuidadoras se sacó el carnet de conducir, se pagó luego un seguro de coche también con la tarjeta de la víctima etc.
Solicitaron a la empresa Bospra quieres eran las cuidadores de estos señores. Todo se comprobó y en base a ello elaboraron los informes que obran en la causa y en los que se ratifican.
Hicieron comprobaciones en Facebook, donde había un vídeo del Barça donde la denunciaba estaba viendo el partido. Se contaron el número de extracciones, no recuerdan el número exacto.
La testigo Ángeles, cuñada del denunciante, manifestó que ella fue quien le acompañó a denunciar los hechos. Explica al respecto que la gestoría que llevaba los papeles de su cuñado, se percató de unos movimientos extraños en la cuenta. Habló entonces ella con Federico y vieron que se había producido un vaciado en las cuentas. Fincas Edo era la gestoría y Estela administradora que la llamó para decirle que había que abonar el impuesto de plusvalía y que veía que Federico no estaba en condiciones porque estaba muy mal. La esposa estaba también muy mal, física y psicológicamente. Iba sondada, necesitaba mucho cuidado. Él estaba con una depresión bestial. Fue al Banco Santander y vieron los cargos. Se los facilitaron a los Mossos d'escuadra. Ella tenía relación familiar con su cuñado y era el referente familiar y quien se encargó de contratar a los cuidadores, a través de la empresa Bospra. Su cuñada en 2013 ya iba sondada y en silla de ruedas. Sus cuñados suscribieron un contrato y domiciliaron el pago del sueldo. La empresa iba atendiendo las necesidades que surgieron. En un momento dado se precisó una grúa y la facilitaron.
El piso que sus cuñados tenían en Castelldefels de vendió por 190.000 euros que se ingresaron en la cuenta de su cuñada desapareciendo gran parte de ese dinero. Comunicó a Bospra lo ocurrido y no volvieron las acusadas al domicilio.
En el tiempo que estuvieron trabajando alguna vez las había visto y sí que es cierto que en aquel periodo su esposo estaba en prisión.
Había tres turnos, en el cuidado de sus cuñados, uno por la mañana, otro de tarde, y otro de fin de semana. De una a cinco de la tarde no había nadie cuidándoles.
El testigo, Moises, responsable gerente de la empresa BOSPRA, S.L. manifestó que la actividad de la empresa era la prestación de servicios asistenciales a domicilio. Firmó un contrato con los perjudicados con ese objeto. Les pagaban directamente a ellos. Supone que les dio los datos por correo electrónico a los MMEE en relación a las acusadas. A partir de la denuncia los contratantes no quisieron que volvieran. La empresa se encuentra en disolución y pendiente de liquidación. Añade que no recuerda como contrató a la Sra. Sandra. No le consta ni recuerda que viniera recomendada por la señora Rita.
La Sra. Rita trabajó siempre para la casa del Sr. Federico. La persona que hablaba con los clientes era su esposa fallecida. El Sr. Federico se quejaba frecuentemente. Fue requerido para que aportase la Póliza de directivos y Consejeros y en cuanto tuvo conocimiento de los hechos lo comunicó a la aseguradora.
En consecuencia, la prueba practicada acredita fuera de toda duda que las acusadas, de común acuerdo y sin contar con la aquiescencia del denunciante y perjudicado económicamente por los hechos, efectuaron todos y cada uno de los actos de disposición y las compras que se describen en el relato de hechos probados provocandole, el consiguiente perjuicio patrimonial. Además del reconocimiento de los hechos objetivos por parte de las acusadas, tal y como se ha venido exponiendo, el elemento subjetivo consistente, tanto en el engaño, como la consiguiente voluntad de causar el perjuicio económico se infiere no solo de las rotundas manifestaciones del propio denunciante de los hechos, cuya ausencia de ánimo espurio se desprende de la sinceridad con que explica lo sucedido (admitiendo que se paseaba en calzoncillos por su casa cuando tenía calor y que salía desnudo del baño al ir hacia su habitación. A ello debemos añadir la cuantiosa documental, mediante la que se corroboran las anteriores declaraciones y de las que se infieren los importes defraudados y que constituyen el objeto de la reclamación civil.
Todo ello dio lugar a que las acusadas incorporaron a su patrimonio el importe de 125.600,99 euros, en el modo en el que se especifica.
TERCERO.-Grado de consumación del delito
Estamos ante la consumación de todos los elementos previstos en el tipo penales, incluyendo el resultado lesivo para los bienes jurídicos protegidos, en este supuesto el patrimonio ajeno.
CUARTO.- Autoría
De los expresados delitos de estafa continuada, son responsables en concepto de autor Rita y Sandra, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
En cuando a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal que se solicita, conviene recordar que dicha circunstancia supone una contribución ex post facto del autor del hecho a mitigar el perjuicio a la víctima, dado que el término 'reparación' que contiene el mencionado artículo, ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de admitir tanto una reparación total como parcial pero muy significativa, en relación al daño producido.
Para la apreciación de dicha atenuante se requiere la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial, simplemente requiere una reparación que se efectúe en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio y que se trate de una reparación suficientemente significativa y relevante. Pero tal circunstancia no debe aplicarse de modo automático, pues si la reparación total se considerara siempre como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de nuestro Tribunal Supremo, burlada al pretenderse, sin más, una rebaja sustancial de la pena.
En atención a lo expuesto, entiende este Tribunal que las acusadas no han acreditado un especial esfuerzo reparador, ni la reparación ha sido pronta sino por el contrario apurando el límite y con una finalidad meramente instrumental buscando únicamente la rebaja de la pena, y ello sin tener en cuenta la escasa entidad de la cantidad consignada en base a las circunstancias económicas de las acusadas. Por todo ello no procede la aplicación de la citada atenuante, por ser contraria a su propia naturaleza.
SEXTO.- Pena aplicable
El delito de estafa de los artículos 248.1y 249 del Código Penal, en relación al 250. 5º, lleva aparejada una pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Al tratarse de un delito continuado la pena, conforme al artículo 74.1 CP, sería desde la mitad superior a la mitad inferior de la superior en grado, por tanto de 3 años y un día hasta los 9 años menos un día. Del mismo modo y en lo que respecta a la pena de multa la misma quedaría fijada en base a la continuidad entre 9 y 15 meses.
Teniendo en cuenta que la aplicación de la continuidad delictiva, conlleva un plus de reproche penal a la conducta delictiva y que no concurren circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad estimamos adecuada a la gravedad de los hechos la pena mínima de 3 años de prisión, en el que se encuentra incluido el reproche por la suma defraudada, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal
SÉPTIMO.-Responsabilidad civil
Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si se causaron daños y perjuicios, conforme a los arts. 109, 116, 117 y 120.4 del Código Penal), por lo que las acusadas Rita y Sandradeberán indemnizar, siendo responsable civil subsidiaria la empresa BOSPRA S. L. y responsable civil directa la aseguradora Caja de Seguros reunidos, Compañía de seguros y reaseguros CASER a D. Federico en la cantidad de 125.600,99 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC.
El Letrado de CASER solicitó la absolución de su patrocinada, alegando que dicho riesgo no se encontraba contemplado en la póliza que la empresa BOSPRA tenía contratada. Dicha póliza venia referida como indica su título, a la responsabilidad de los directivos y consejeros y no la de los empleados pero no puede hacerse extensiva a las actuaciones, en este caso delictivas de los empleados.
No podemos compartir la tesis absolutoria de la aseguradora, por cuándo del examen del contenido de la póliza se desprende, concretamente en el detalle relativo a las coberturas, que se incluyen las reclamaciones a la sociedad por prácticas de empleo. Lo anterior, por lo demás resulta del todo lógico, ya que la prestación de los servicios y las consiguientes responsabilidades civiles en las que pudieran incurrir, derivadas o no de hechos delictivos, les vendrían reclamadas a través de las practicas del servicio que llevan a cabo los empleados, y no los directivos de la empresa. Que las acusadas trabajaban para BOSPRA S.L. y que esta última tenia suscrita la póliza a la que nos referimos constituye un hecho incontrovertido, debiendo responder civilmente la citada empresa, sobre la base del artículo 120.4Código Penal que se fundamenta en la llamada culpa in vigilando o in eligendorespecto de los empleados, dependientes, que dicha mercantil contrató para el desempeño de las obligaciones o servicios prestados en el ámbito de su actividad.
Sentada la responsabilidad civil subsidiaria de BOSPRA S.L respecto de la totalidad de los perjuicios reclamados por la acusación particular, no podemos ignorar el hecho de que dicha mercantil tenía suscrita como se ha puesto de manifiesto la póliza de responsabilidad civil en vigor con CASER, contra la que se ejercita la acción directa prevista en el artículo 117 C.P. La norma se incluyó en el Código Penal como consecuencia de la jurisprudencia consolidada y recogida en la legislación de seguros, tanto en el artículo 76 de la LCS, como en la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados de 8 de noviembre de 1995.
Dispone el art. 117 CP: ' Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, las garantías contratadas se refieren a la responsabilidad civil que se deriva de la explotación de negocio efectuada por la asegurada, en cuanto a la prestación de servicios asistenciales y de servicio doméstico, siendo el límite máximo de la indemnización de 300.000 euros por siniestro o conjunto (folios 544 a 549).
La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos similares al que nos ocupa. Así en la STS 212/2019, de 23 de abril, se trata la cuestión referente a la acción civil directa de la compañía de seguros, la conducta dolosa del asegurado y la obligación de pago a los perjudicados, sin perjuicio del derecho de repetir contra el asegurado. Asimismo, en relación a un delito de apropiación indebida del dinero abonado por los clientes, cometido por un empleado de una agencia de viajes, la STS 137/2019, de 23 de abril, Recurso 16/2018 declara en el FJ 4: 'Sentado cuanto antecede procede ahora entrar a conocer la concreta situación de la aseguradora llamada al proceso como parte pasiva del mismo por la responsabilidad civil derivada del delito, todo ello conforme a las previsiones del art. 117 del Código Penal, que establece la responsabilidad civil directa de los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o la explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, y ello hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda. En este caso, la polémica que se suscita es sí el contrato de seguro concertado con la entidad Seguros Bilbao SA cubre o no como riesgo asegurado el incumplimiento por la mercantil 7 Palmas Travel SA de las obligaciones asumidas en el ejercicio de su actividad empresarial como agencia de viajes, materializado en el siniestro que aquí nos ocupa, esto es, los daños patrimoniales causados a esos terceros clientes víctimas de la actuación delictiva de la acusada y que, como consecuencia de ésta, se concreta en las indemnizaciones a las que se acaba de hacer mención. Cabe ya indicar que una primera lectura de la póliza en cuestión, (folios 1.165 y sgtes), pone de manifiesto la naturaleza del seguro al efecto concertado por la agencia de viajes con la aseguradora, sin que quepa la menor duda de que se trata de un seguro de responsabilidad civil que presenta un límite global por siniestro de 600.000 euros, resaltando que el objeto de tal contrato puede perfectamente convivir con la existencia de otro seguro de caución concertado con tercera compañía que no ha sido traída finalmente a este juicio...El contrato de seguro de responsabilidad civil concertado con Seguros Bilbao SA está vigente y da cobertura al siniestro que nos ocupa, significando que el incumplimiento de las obligaciones de su asegurada nacidas de la actividad propia de la empresa que como agencia de viajes ejecuta se encuentra expresamente contemplada en la garantía de la responsabilidad de la póliza, en cuanto surgieron de la mediación antes expuesta. Así resulta que se incorpora en el contenido del art. 76 de la Ley de Contrato de Seguroy dentro de la profusa jurisprudencia que lo interpreta. Y sabido es que la regulación del seguro de responsabilidad civil confiere al perjudicado acción directa contra el asegurador para exigirle la obligación de indemnizar sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste el daño o perjuicio causado a tercero; y declara inmune esta acción directa a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.
Si bien, a la vista de lo alegado por la compañía aseguradora, procede ahora conectar esa acción directa con el principio de la 'inasegurabilidad del dolo' que emana del art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro, donde se establece la obligación del asegurador del pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado. Sin ánimo de exhaustividad en citar la abundante doctrina jurisprudencial existente al respecto, es de resaltar que ese principio queda relegado por la especialidad del seguro de responsabilidad civil y la específica norma del art. 76 de la misma Ley que se acaba de referir. Como dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su sentencia de fecha 25 de julio de 2014 a propósito de esta cuestión. Lo que el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguroexcluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar el contenido de la cobertura del contrato y su sentido social y económico en relación con los perjudicados.....Es por ello que para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho de repetir del asegurado en caso de dolo... Y como dice la STS de 20 de marzo de 2013 , mentada por la anterior, ...el automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica del contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva que disciplina las relaciones de la aseguradora con la víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la Ley, ( art. 76LCS), asume frente a la víctima, (que no es parte del contrato), la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de la insolvencia de éste la Ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima. La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva sólo del contrato sino también de la Ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de la cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa... Del art. 76 de la L.C.S se desprenden inequívocamente tres premisas: 1º.- El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa. 2º.- La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli. Y, 3º.- Sí tiene derecho a repetir contra el asegurado'. Las anteriores consideraciones conducen a declarar la responsabilidad civil directa de la Cía. Seguro Bilbao en el pago de las indemnizaciones reconocidas a los perjudicados más arriba por así venir obligada, por contrato y por Ley, al encontrarse garantizados por la póliza de responsabilidad civil concertada con la responsable civil subsidiaria, 7 Palmas Travel SL, los daños patrimoniales causados a las víctimas por el incumplimiento de las obligaciones contraídas con ellos en el ejercicio de las actividades empresariales contempladas en la garantía, aun cuando por la naturaleza no sólo dolosa sino delictiva de tales incumplimientos quede reservada a la aseguradora la acción de repetición contra la responsable civil subsidiaria y la ahora condenada.'
En similar sentido, véase la STS 53/2020, de 17 de febrero, ponente Vicente Magro Servet, en relación a un delito de asesinato en grado de tentativa perpetrado en un casino, que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta misma Sala y condena a la entidad titular del local, como responsable civil subsidiaria, y a la aseguradora, como responsable civil directa, al abono de la indemnización de 307.429,55 euros al perjudicado, siendo la misma confirmada en Casación por el Tribunal Supremo.
Octavo.-La acusación particular interesó la condena al pago de las costas acusadas a su instancia, debiendo estimarse tal petición conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, cual prevé su imposición a los responsables del delito, por lo que las acusadas penalmente responsables, Rita y Sandra, deberán abonar al perjudicado y víctima del delito D. Federico las causadas por su acusación particular.
Sin embargo, no procede imponer las costas a la entidad responsable civil subsidiaria ni a la directa, por no contemplarse en el Código Penal ni en el art. 240, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quienes fueron llamados al proceso penal por su relación personal y/o contractual con la condenada como responsable penal y civil de un delito, y menos cuando corresponde a ésta el pago las costas procesales si resulta condenada, como es el caso. Asimismo, dada la aplicabilidad de las normas sustantivas y procesales que regulan la condena en costas en el proceso penal, no es posible aplicar el criterio del vencimiento objetivo que rige, como regla general, en el proceso civil, sino el que se prevé en las normas especiales citadas, es decir, la condena en costas a la responsable penal.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rita y Sandra como autoras criminalmente responsable de un delito continuado deestafa, ya definido, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 3 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, conforme a lo previsto en el art. 53 del Código Penal.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rita y Sandra a que indemnice en concepto de responsabilidad civil, siendo responsable civil subsidiaria la empresa BOSPRA SL y responsable civil directa la aseguradora CASER Seguros y Reaseguros, a D. Federico en la cantidad de 119.180,50 euros,
Las indicadas cantidades devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Lec, respecto de las responsables penales y de la responsable civil subsidiaria.
Se condena asimismo a Rita y Sandraal pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la acusación particular.
Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.
