Sentencia Penal Nº 14/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 243/2012 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION. TERCERA

SEVILLA

ROLLO: 243/2012- 2 R.

ASUNTO PENAL: 325/ 2011.

JUZGADO: PENAL NÚM. 7.

SENTENCIA NUM. 14/2012.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 16 de Enero de Dos Mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 325/11 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 7 de ésta capital, seguido por delito de ROBO contra el acusado Evelio cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de septiembre de 2011 la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal " Que debo condenar y condeno a Evelio como autor de un delito de robo con intimidación previsto en el art. 242.1 del CP , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez prevista en el art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y art. 20.2 del CP ; a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, costas procesales, e indemnice a la empresa Casal en treinta euros, y pago de la mitad de las costas procesales. Y debo absolverle del delito de coacciones del que venía acusado en esta causa con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuestas les será de abono el tiempo que hubiere estado privado de ella por esta causa sino le fuera computada en otra.- Anótese en el Registro Central de penados.

El dinero intervenido se aplicará al pago de la indemnización."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Evelio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose deliberación y fallo el día 13 de enero de 2012.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena al acusado Evelio por el delito de robo con intimidación, por su representación procesal se interpone recurso de apelación invocando error en la valoración de prueba. Pues bien, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado, bien, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. (S.T.S. de 5-2- 1994).

SEGUNDO .- En el presente caso, la valoración de la prueba realizada por la Juez "a quo", la consideramos ajustada a derecho. El juzgado, dio credibilidad a la versión ofrecida por el conductor del autobús en la fase de la vista oral, en defecto de la ofrecida por el acusado, con argumentos que nos parecen lógicos y asumibles por la coherencia del razonamiento empleado.

En efecto, cuando el Juzgador ha fijado que el acusado ha participado en el robo con intimidación no lo ha hecho por un acto de intuición o arbitrariedad, sino dando credibilidad a las declaraciones de la víctima que, en el caso de Juan Manuel, afirma como el acusado se sitúa cerca de su puesto de conductor de autobús público, le pide dinero, le amenaza, le insulta siente algo punzante en su costado, que le obliga a permitir, no oponiéndose a que sustraiga dinero, mientras le conmina a que no efectúe paradas con el autobús y así continúa hasta que en la última frena y salta del autobús, por el miedo sufrido.

Cierto es, que el acusado tan sólo reconoce una discusión con el conductor del autobús por no haber pagado su billete a la entrada, en el curso de la que el conductor le insulta, pero niega el robo. Pues bien, ceñido el debate a un asunto de credibilidad de versiones respecto a ello cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1995 que afirma que: "el testimonio es el producto de la capacidad sensorial de las personas y de su aptitud para captar el entorno, interiorizando lo percibido y transmitiéndolo con mayor o menor fidelidad según su poder de retención y su habilidad narrativa; siendo clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana crítica, mediante las posibilidades de percepción directa que la inmediación ofrece y así lo proclama una sólida e inveterada línea de doctrina legal - sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998 y 20 de junio de 1991 , y de 7 de noviembre de 1994 -, puesto que el Juez o Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia por mor del ya expresado principio de inmediación que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad - sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992 , 3 de marzo de 1993 , 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996 -, dado que el efecto clarificador de la contradicción y de inmediación permiten extraer toda la potencialidad inculpatoria o exculpatoria de las diferentes pruebas practicadas; y así la posible discordancia entre las distintas versiones sólo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones que se tildan de contradictorias - sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 18 de abril de 1994 - para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio" que no se aprecian en este supuesto por cuanto, como se ha expuesto, la manifestación de la víctima es rotunda y sobre esta se ha basado el Juzgado para dictar una resolución de condena por delito de robo, que debe ser mantenida.

TERCERO.- El recurso de apelación cuestiona que la sentencia haya valorado la embriaguez del acusado como atenuante analógica y no como eximente. Con relación a esta circunstancia, la Sala II del Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27- octubre-2000 afirmó en su fundamento jurídico único que:

"... La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1).

b) Cuando es fortuita pero no es plena, puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal .

d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1999, de 24-11 )".

Por su parte, la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 30-05-2001 , en su fundamento Jurídico Noveno precisa que:

"... En efecto, la doctrina de esta Sala, tras la publicación del Código Penal de 1995, ha admitido como eximente incompleta por embriaguez aquellos supuestos en que por la notable intensidad de la ingesta alcohólica se haya producido una muy notoria y relevante afectación de las facultades intelectivas y volitivas del agente, que sin llegar a impedirle comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a dicha comprensión (lo que determinaría la aplicación de la eximente del art. 20.2°), limita o disminuye de manera muy destacada dichas capacidades, nublando la comprensión sobre la ilicitud del hecho o aminorando considerablemente el control de la voluntad ( sentencia de 10 de octubre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 11 de abril y g de octubre de 2000."

En el presente caso, la prueba sobre la existencia de la influencia de bebidas alcohólicas en la conducta intimidatoria y de agresividad verbal del acusado resulta acreditada por la prueba testifical. Ahora bien, es precisamente la declaración de la víctima y Policía las que deben ser tenidas en cuenta para valorar la intoxicación etílica del acusado. Pues bien, si tenemos en cuenta que el acusado, a pesar de sufrir halitosis alcohólica y problemas para razonar, no duda en marcharse del lugar y adoptar una postura desafiante contra la Policía cuando advierte su presencia, consideramos adecuada la valoración de la embriaguez como analógica y no como eximente, como pretende el apelante, porque si se hubiera tratado de una embriaguez plena y fortuita con anulación absoluta de facultades, el acusado no hubiera podido ausentarse del lugar. La hermana afirma que su hermano " no estaba bien", pero no refiere anulación de conciencia. Tampoco consta asistencia médica al tiempo de su detención, de la que deducir situación de abuso de sustancias estupefacientes o alcohólicas. Por ello es claro que la sentencia, debe ser confirmada también en este extremo.

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el tercer motivo de oposición a la sentencia que denuncia error de derecho por entender que debió de aplicarse el apartado tercero( hoy cuarto) del art. 242 del C.P . o en su caso tipificarse los hechos como falta de hurto del art. 623 del C.P ., porque la intimidación, según su criterio, fue de escasa entidad y menor riesgo para las personas y la cuantía de los rustrido es escasa.

Como expone la STS de 20 de julio de 2000 ... "El motivo no puede ser acogido no sólo porque la violencia ejercida en los términos expresados tiene por sí misma una intensidad suficiente como para excluir el beneficio penológico invocado, sino porque, siendo el robo con violencia o intimidación un delito pluriofensivo, en el que no sólo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima sino también contra el patrimonio, el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse con relación a ambos bienes jurídicos...".

En igual sentido la STS de 11 de abril de 2001 expone "....Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes: "... En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 y 30-4-1998 ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva...Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado..." y añade "... Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3( 4).

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse, en términos generales, el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1 o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3 (4)..."

Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, considerando que la aplicación al subtipo atenuado no se trata de una reducción obligada sino dependiente de la facultad del Tribunal de instancia, solamente revisable si es contrario a las condiciones o presupuestos que lo condicionan, bien al apreciar la reducción fuera del supuesto en que se permite, o bien cuando, interesada por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que lo posibilitan, se deniega de manera arbitraria y no razonable,( STS de 30 de enero de 1999 ).

Entendemos que no procede la aplicación el subtipo atenuado por las razones que expone el Juzgado Penal en el fundamento sexto de la sentencia combatida. En efecto, no se trata de un hecho puntual, sin importancia, sino de un ataque depredador de una persona, difícilmente contralable, a otra que conduce un autobús de línea con pasajeros, con el consiguiente riesgo para la integridad física del amenazado y terceros. No duda en mantener esa conducta intimidatorio durante el trayecto, lo que da una idea de lo contumaz de su proceder. Esa actuación, con intimidación y violencia verbal mantenida y reiterada, demuestra una acusada frialdad en el actuar del acusado y un desprecio absoluto por la salud física y los bienes del atacado y terceros, incompatible la aplicación del subtipo atenuado.

QUINTO.- Se alega finalmente por la parte apelante, la infracción del principio "in dubio pro reo", mediante la argumentación de que se le ha condenado pese a existir la duda respecto de las infracción penales por la que se le acusaba. El principio invocado otorga el derecho a que un Tribunal no condene si no ha podido despejar todas las dudas que el caso genera ( STS 22-3-2000 ); es decir, cuando no ha podido llegarse a una convicción firme sobre lo probado, lo que obliga a que la duda existente deba ser resuelta a favor del reo. Pero tal principio no resulta aplicable cuando el juzgador, en méritos a la disposición del art. 741 LECrim ., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia; de ahí que sólo entre en juego el "in dubio pro reo" cuando, practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 , y SSTS 29-11- 1996 , 23-10-1996 , 6-5-1999 , 27-9-1999 , entre otras muchas). En el caso enjuiciado, el relato fáctico de la sentencia recurrida es concluyente sobre los extremos que declara expresamente probados, sin que pueda apreciarse duda o vacilación alguna que haga factible la aplicación del principio invocado ni el correlativo de presunción de inocencia, por lo expuesto en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- Se desestima el recurso y las costas de esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Evelio contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Penal núm. 7 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.