Sentencia Penal Nº 14/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 13/09

Diligencias previas nº 581/04

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintidós de diciembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Matías con D.N.I nº NUM000 nacido el día 7/6/1958 en Barcelona, hijo de Joaquín y de Carmen, vecino de Alella (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa; y contra Inés con D.N.I nº NUM001 nacida el día 22/6/1962 en Barcelona, hija de Estanislao y de Mercedes, vecina de Alella (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendidos por el/la Abogado/a Sr.Ribas Ciurana y representados por el/la Procurador/a Sra.Fuentes Millán, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Luis Alberto defendido por el/la Abogado/a Sr.Vallés Blistin y representados por el/la Procurador/a Sr.Testor Ibars.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución por inexistencia de delito.

TERCERO.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 2501.2º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta como autores al acusado la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 8 meses con inhabilitación especial para derecho de sufragio y ejercicio profesional por el tiempo de la condena y a la acusada 2 años de prisión y multa de 6 meses con inhabilitación especial para derecho de sufragio y ejercicio profesional por el tiempo de la condena 1 año y 6 meses por el segundo, costas; debiendo indemnizar a Luis Alberto en 23.020,73 euros.

CUARTO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito con imposición de costas a la parte acusadora particular.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos, periciales y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa sostenido por la parte acusadora particular.

La modalidad imputada por la acusación se centra en la denominada estafa procesal. Ésta, como es sabido (y ya apareció con sustantividad propia en el Código de 1973 tras la reforma de 1983 ), consiste en que el ardid o engaño va directamente encaminado a producir un error judicial que se traduce en beneficio para el sujeto activo y perjuicio patrimonial de tercero o terceros, siendo imprescindible a fin de afirmar la viabilidad del engaño, como insiste la doctrina del Tribunal Supremo, la verosimilitud de las maniobras fraudulentas (vid. STS de 24 de marzo de 1994 ) e ineludible en todo punto la presencia del engaño mismo ("espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa", así por todas muy recientemente la STS de 6 de marzo de 2009 compendiando doctrina legal inveterada y uniforme). La particularidad, pues, que ofrece esta concreta modalidad delictiva es que el destinatario del ardid no es nunca el sujeto pasivo del delito, produciéndose de tal suerte una dimensión necesariamente plural pues el sujeto activo es quien provoca mediante la falacia el error en el Juzgador y, a resultas de la decisión de éste, se produce el perjuicio económico del sujeto pasivo. Con todo lo cual, como puntualizaba la STS de 9 de mayo de 2003 , "al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado, se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria", e insistiendo en esto último anteriormente la STS de 14 de marzo de 2002 cuando aludía a las diferencias entre la legalidad anterior al Código de 1995 y la alumbrada por éste señalaba, en lo que a las estafas agravadas atañe, que "se refería a dos supuestos distintos: el fraude procesal, cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a través de la correspondiente resolución judicial; y el fraude administrativo, en el que la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso judicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de engaño, en este caso no al Juez sino al correspondiente funcionario público. En el nuevo CP de 1995 (art. 250, núm. 2º ) ha desaparecido esta segunda modalidad agravada en este núm. 2º del art. 529 (el fraude administrativo), quedando reducido este tipo cualificado únicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravación queda ahora más claro: el atentado que supone contra el Poder Judicial".

SEGUNDO.- Efectuadas las consideraciones precedentes, la tesis acusatoria se resume en lo siguiente: el querellante interesó los servicios profesionales del hoy fallecido Carlos Ramón para la defensa de sus intereses en determinado proceso (juicio de faltas nº 16/04 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Balaguer) al que asistió como defensor no aquel sino su hijo (el acusado Matías ) a quien le abonó la totalidad de los honorarios y, creyéndolos ya saldados, recibió reclamación de los mismos por vía judicial (juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 825/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona) que fue estimada y, en definitiva, obligado Luis Alberto a satisfacer por segunda vez tales honorarios (que constituían el principal reclamado) además de los intereses y costas procesales al haber negado los acusados tanto el pago anticipado de los mismos como, fundamentalmente, haber extendido la factura y recibo correspondientes.

Opone la defensa, en el plano sustantivo, que no cabría hablar de estafa procesal desde el momento en que el litigante en el pleito civil actúa en nombre propio y en defensa de sus intereses con lo que, prosigue, si se mantiene por la parte querellante que fue su hijo el defensor en el juicio de faltas no podría ser éste el destinatario del desplazamiento patrimonial ordenado judicialmente y provocado por engaño (no era el demandante), alegato sutil pero que olvida que la postura acusadora parte del actuar conjunto de los inicialmente tres encausados quienes, como profesionales que comparten el mismo despacho, obtendrían mediante la trama antedicha (negar cualquier pago anticipado y haber extendido la factura y recibo correspondientes) el beneficio patrimonial que se predica como ilícito.

Opone también la defensa, ya en el plano adjetivo, las lagunas probatorias que aparecen en la acusación, lo que obliga a descender al análisis de la probanza practicada. En apoyo de su tesis acusatoria la parte activa particular maneja determinados indicios y una fuente probatoria que entiende directa (pericial caligráfica a su instancia). Entre aquellos destaca diversa documentación del despacho profesional relativa al juicio de faltas en la que siempre aparece el membrete de Matías y no de su padre (lo que, según se mantiene, abundaría en quien fue el verdadero defensor allí), tales como el recibo de la provisión a la representación procesal de Balaguer (folio 544 del tomo II) o la cartas a la misma representación (folios 545 y 548).

Ello no obstante, la señalada pericial caligráfica es el medio probatorio preferente para la justificación de los dos extremos capitales fácticos en que se fundamenta la acusación y que han sido constantemente negados por los acusados: la asistencia al juicio de faltas de Matías y la firma de la factura y del recibo. Cierto es que respecto a aquello primero se articulan pretendidos indicios como lo son el hecho (abiertamente reconocido por el acusado) de ser funcionario del Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès que por tener reconocida compatibilidad con el ejercicio de su profesión (vid. certificación de dicha Corporación municipal a folio 112 del Rollo y, en igual sentido, testifical de Victorino en el plenario) no impediría su comparecencia en aquel acto, tampoco las lesiones derivadas de aficiones deportivas (parapente) por su cierta indeterminación (tanto de lapso temporal como de incidencia), ni el hecho de no hallarse colegiado en Balaguer (sí su difunto padre, como queda certificado a folio 1730 del tomo IV) aunque es de advertir en esto último que no existe constancia o reflejo en el acta levantada de la habilitación correspondiente (extremo tampoco orillado -vid. FJ 2º- en la Sentencia de 15/2/1999 dictada por la Sección Decimosexta testimoniada a folios 941 y ss. del tomo III), pese a haber sido en la práctica generalizada una formalidad de muy laxa exigencia.

Antes de entrar en la valoración de la prueba pericial, pues son varios los dictámenes debe, destacarse que pese a la disparidad de sus conclusiones sí existe un extremo de total coincidencia: la firma que obra en la factura (original a folio 1307) y la firma que aparece en el recibo (original a folio 1308) no son debidas a la acusada Inés . Tal conclusión convergente, a criterio de este Tribunal, no se separaría un ápice del lógico devenir de los hechos incluso desde la perspectiva de la postura de la acusación pues, pese a haber reconocido abiertamente en el plenario la confección de la factura, le serían completamente ajenas tanto las partidas que la integran como cualesquiera actuaciones profesionales al respecto toda vez que nadie, siquiera el querellante, ha referido intervención personal suya en el originario juicio de faltas.

TERCERO.- Sentado lo anterior, las tres periciales caligráficas ofrecen conclusiones dispares en lo referente a la autoría de tales firmas, mientras la practicada por funcionarios de la Policía científica (informe a folios 1389 y ss.) las atribuyen al querellante si bien con reservas (abundadas en juicio), comparte tal conclusión terminantemente la pericial caligráfica a instancias de la defensa (informe a folios 1867 y ss.) mientras que la realizada a instancias de la parte acusadora las atribuye también de manera terminante al acusado Matías (informe a folios 1460 y ss). Las importantes matizaciones llevadas a cabo en el acto de juicio, singularmente por quien elaboró el tercero de tales informes, no supuso en modo alguno variación de las conclusiones a que arribaron sino su reafirmación.

La pericial no se hurta a la libre valoración pese a que pueda quedar empañada por una confianza, que incluso podría tenerse por natural, de acogerse a un criterio científico proporcionado (valga traer a colación al respecto y a modo de ejemplo la E. de M. de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando indica que "la actividad pericial, cuya regulación decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza -si medio de prueba o complemento o auxilio del juzgador-, responde ahora plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria, adquiriendo sentido su libre valoración"); por mucho que la consagración de la libertad de valoración de la prueba pericial supone, de hecho, una reduplicación de la labor de apreciar, la primera la que efectúa el perito (es el verbo nuclear de su cometido) y la segunda la que lleva a cabo el Juez o Tribunal receptor de su informe o dictamen.

La doctrina de casación más reciente tiene establecido que "la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" (v. art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos (v. art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen (a este respecto, se ha de reconocer que el peritaje psiquiátrico es el más transcendental, complicado y difícil de todos los peritajes forenses), la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" (STS 21 de diciembre de 2007 ).

Las repetidas periciales han aplicado técnicas de precisión, de comprobación y métodos sobre los que no ha existido controversia acerca de su bondad y adecuación durante su examen conjunto en el plenario, puntualizando extremos de interés acerca de relevancia de trazos, presión, puntuación o incluso falta de espontaneidad y contención forzada cuando el escrito obedece a un fin (así se ha sugerido que puede darse en la elaboración de un cuerpo de escritura) pero que incluso en aquellos momentos en que no sea así no por ello caben descartar otros condicionantes de la grafía final (p.e. las firmas -indubitadas en todo caso- que de ordinario se realizan en los documentos de identidad vienen condicionadas por el pequeño espacio en que deben figurar). Todo ello, en suma, no viene sino a confirmar algo sobradamente conocido: si la pericia sobre caligrafía supone el estudio comparativo del conjunto de rasgos característicos de la escritura de una persona a fin de encontrar la correspondencia entre aquella que se tiene como indubitada (o reconocida) y la dudosa (o la negada), pese a aplicarse el rigor de estudio y análisis adecuado conforme a patrones comúnmente aceptados no se trata de método científico exacto. Llevado esto a las exigencias que en el proceso penal impone el "dubio" favorecedor de reo no puede en el presente supuesto ante fuentes probatorias fiables que llegan a conclusiones diametralmente opuestas decantarse por aquella que perjudique al acusado, pues del mismo modo en que no existiría fundamento sólido e inequívoco para ello no podría eliminarse la alternativa beneficiosa que cuenta también con fuente probatoria rigurosa de sostén.

Partiendo de esa inviabilidad se reduce enormemente la trascendencia, hasta prácticamente difuminarse, que pudiere tener la pericia complementaria llevada a cabo sobre la firma en el acta de juicio de faltas y del escrito de impugnación al recurso de apelación que interpusieron los entonces beneficiarios de la indemnización, donde además son antitéticas las conclusiones entre las aquí dos practicadas dado que la que fue a instancias de la parte activa del proceso (a folios 168 y ss. del Rollo, por mucho que cuente a su favor el factor de haber operado sobre el documento original desglosado) concluye en que la rúbrica era del acusado Matías mientras la de la defensa lo descarta (incorporada a la causa al inicio del plenario, en el momento procesal que autoriza el art. 786.2 L.E.Crim ..).

CUARTO.- Todo ello conduce a la libre absolución de los acusados y la ausencia de responsabilidad criminal comportará la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Mediante puntual modificación de las conclusiones en trámite de definitivas, la defensa interesó la imposición de las costas procesales a la parte acusadora particular.

Para que peche con ellas la parte activa del proceso deben ofrecerse conforme al art. 240 L.E.Crim . las notas, eminentemente valorativas, de temeridad o de mala fe, previsión que entraña un elemental postulado de equidad puesto que, más allá de las naturales molestias de la pendencia de la causa o del desasosiego que pueda producir a quien se ve inmerso como parte pasiva, no resulta acorde a mínima justicia equitativa que deba pechar con unos gastos derivados del proceso que a la postre devienen injustificados por patente improcedencia de la tesis acusatoria debida a falta absoluta de razón jurídica.

La Ley penal adjetiva no ofrece noción auténtica de ninguna de ellas siendo la doctrina de casación la que ha venido entendiendo que su construcción debe pivotar (siempre con interpretación restrictiva como enseña la STS de 19 de septiembre de 2001 ) en el "sostenimiento de una pretensión que aparece ex ante como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales" (STS de 28 de febrero de 2003 ) o, conforme criterio general, "cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y la injusticia de su reclamación es tan patente que debe ser conocida por quien la ejercita" (por todas, recientemente, la STS de 25 de octubre de 2006 ).

Como advertía la STS de 7 de abril de 2005 el hecho de que el Ministerio Fiscal no acuse y solicite la libre absolución, como acontece en la presente causa, no convierte en temeraria la conducta de las acusaciones particulares. Ciertamente tampoco puede asimilarse el hecho de haber superado la imputación los diversos filtros judiciales de la causa (singularmente las resoluciones de transformación en Procedimiento abreviado y de apertura de juicio oral) con la imposibilidad de apreciar mala fe, puesto que de otra forma se llegaría al absurdo de vaciar de contenido, por inviable, el dictado del art. 240 L.E.Crim . en lo que viene referido a la terminación normal del proceso mediante Sentencia.

Se insiste en la petición de imposición la comparación de la actuación de la parte querellante con la del Ministerio Fiscal. La disparidad entre los criterios de las dos partes llamadas a ser activas en la presente causa no entraña "per se" un indicio de temeridad sino distinta apreciación de los hechos investigados. A la vista del resultado de la instrucción la Acusación particular estimó que existía fundamento para formalizar la acusación (en la presente resolución se ha puesto de manifiesto en varios pasajes la solidez de su principal apoyo) mientras que el Ministerio Fiscal estimaba insuficientes los indicios de inculpación (es decir, no inexistentes sino no suficientes) y de ahí que la modalidad de sobreseimiento impetrada en su día (folios 1803 y 1804) lo era no libre sino provisional de la que debe significarse (el actual art. 779.1 L.E.Crim . nacido de la Ley 38/2002 así lo permite cuando se estima que no aparece suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal) que lo que implica es que no se puede efectuar el examen de tipicidad a la luz de las normas sustantivas al carecerse de elementos suficientes para ello (no niega, por ende, la tipicidad con lo que no descartaría, de así acordarse, en el futuro el acopio de aquellos que lo permitiesen - posibilidad de reapertura-).

Por último, se articula un dato fáctico que conforme al parecer de la parte pasiva del proceso justificaría la apreciación de la temeridad: el querellante ya no pudo en el proceso civil demostrar la causa extintiva que le incumbía probar conforme al "onus probandi" (pago efectivo de los honorarios) y nunca ha aportado justificación de lo que asevera como pagos parciales anticipados. Efectivamente, si se atiende al montante global del desembolso es de la suficiente cuantía como para que cualquier persona medianamente diligente conserve los documentos acreditativos de los sucesivos pagos y, ciertamente, la retirada en efectivo de sumas de cuentas corrientes coincidentes en la época en que se afirman realizados solamente acredita tales reintegros pero no su destino final. La pasividad de la parte que fue en su día demandada en el pleito civil es algo que no escapó a la consideración de la Sentencia dictada en la instancia al reclamar mayor iniciativa probatoria, pero que no puede hacerse repercutir en el particular, hoy querellante, a quien evidentemente no correspondía encauzar la dirección técnica de la defensa de sus intereses en aquel proceso. Ahora bien, dar por válida la apreciación que se articula ahora en pos de la imposición de costas supone privar precisamente de contenido la postura mantenida continuamente por el denunciante, esto es, que la factura y sobre todo el recibo (documentos que en todo momento aduce y considera como legítimos) le fueron expedidos (singularmente el segundo) precisamente por haber satisfecho la deuda y no es en absoluto contrario al ordinario proceder de cualquiera que teniendo un documento que refleja el desembolso global se desprenda de aquellos que reflejasen pagos parciales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Matías y a Inés del delito de estafa por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.