Sentencia Penal Nº 138/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2007 de 22 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 7/07

Diligencias previas nº 116/01

Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

Dª ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Juan Manuel con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 11/4/1944 en Barcelona, hijo de Francisco y de Sagrario, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sra.Prieto Rodríguez y representado por el/la Procurador/a Sr.Ruiz López; siendo partes el Ministerio Fiscal y la Acusación particular sostenida por Kenci S.A. defendida por el/la Abogado/a Sr.Sala Hess y representados por el/la Procurador/a Sr.Turrado Martín- Mora.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

TERCERO.- La Acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 250,3º CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 2 años de prisión y multa de 12 meses; debiendo indemnizar a Kenci S.A. en 4.641.476 ptas.

CUARTO.- En igual trámite la defensa del acusado solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

QUINTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigo y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa sostenido por la parte acusadora particular.

SEGUNDO.- La regulación legal del delito de estafa discurrió por una trayectoria legislativa de la que debe significarse la reforma operada mediante L. O. 8/1983 en el Código hoy derogado. Esta modificación legislativa puso punto final a una configuración de aquel delito que resultaba enormemente casuística y fragmentaria, amén de no correr paralela al diseño que para el injusto habían perfilado perfectamente la doctrina más autorizada. A raíz de la misma y de la definición legal del art. 528 , hoy perfectamente predicable del art. 248,1º que sigue literalmente igual tenor, se plasman las notas definidoras del delito y que, siguiendo en síntesis el dictado de la jurisprudencia uniforme compilada entre otras en la STS de 3 de abril de 2001 son elementos que configuran el delito "1 .º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, (...)); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su funci ón determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

TERCERO.- En puntual resumen del soporte probatorio que permite el relato de hechos tal y como viene redactado "ut supra" deben destacarse determinadas circunstancias. Resulta hecho completamente acreditado, admitido por las partes e incontestado el suministro de material industrial (folios 15 y ss.) a plena satisfacción de la entidad entonces representada por el acusado y tampoco suscita controversia alguna el precio de los materiales servidos ni el libramiento de las cambiales para el abono de lo no pagado antes y su no satisfacción (folios 40 y ss.).

La tesis acusatoria parte de determinadas premisas para sostener la existencia del delito de estafa. Así, el dolo del acusado (que se predicaría en todo caso como antecedente y no "subsequens") abarcaría la siguiente maquinación: la contratación de suministro de material en suma elevada y a sabiendas que no lo iba a satisfacer disfrazando este propósito mediante los efectos mercantiles librados que de antemano se sabían no atendidos a sus vencimientos.

La cuestión suscitada, en el plano jurídico, enlaza claramente con lo que se ha venido conociendo en la doctrina de casación como negocios jurídicos criminalizados. Como expresa la STS de 3 de abril de 2001 "el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del "dolo antecedente" o la del "dolo típico", situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración".

Pues bien, no aprecia este Tribunal que se haya dado esa suerte de dolo defraudatorio consistente en el aprovechamiento de la prestación ajena bajo aparente formalidad de la propia pero latente y permanente propósito de desatenderla. La probanza desplegada permite descartar de antemano cualesquiera maniobra captatoria de la voluntad negocial para el suministro de material y menos que el acusado realizase actos reveladores de aparentar una solvencia ficticia que moviere a la entidad hoy querellante a contratar con exclusión de otras entidades alternativas. Debe destacarse, al igual que el puntual y satisfactorio servicio del material, el pago parcial de los bienes recibidos hasta determinada fecha (plenamente normal como indica el legal representante de Kenci S.A.) que resultaría "prima facie" incompatible con el designio de absoluto aprovechamiento. El encausado insiste en el plenario en la situación de crisis económica atravesada que se materializó en la desatención de los pagos, situación que no resulta en modo alguno impensable y que se compadece con la comunicación del Banc de Sabadell (donde operaba la empresa que administraba) reveladora de saldo deudor.

En definitiva, no puede inferirse la existencia de aquella finalidad de aprovechamiento de la contraprestación ajena y concurrente al decidido propósito de incumplimiento de la propia, esto es, el dolo precedente y no sobrevenido en la actuación del acusado que determinaría la existencia del delito de estafa imputado

CUARTO.- Todo ello conduce a su libre absolución y la ausencia de responsabilidad criminal comporta "ope legis" la declaración de oficio de las costas procesales (art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Juan Manuel del delito de estafa por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.