Sentencia Penal Nº 135/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 19/2018 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª

Sumario 19/2018-E

Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona

Sumario 2/2018

SENTENCIA nº 135/2021

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSÉ GRAU GASSO

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª GEMMA GARCÉS SESÉ

Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS

En Barcelona, a 8 de febrero de 2021

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como Sumario 19/2018, dimanante de Sumario 2/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, sobre delito de abuso sexual, contra el acusado D. Anselmo,

- de nacionalidad española y argentina,

- mayor de edad, con fecha de nacimiento NUM000/1987, nacido en Buenos Aires (Argentina), nombre del padre Argimiro y nombre de la madre Cristina

- provisto de DNI núm. NUM001

- con domicilio en Barcelona, CALLE000, nº NUM002, NUM003,

- sin antecedentes penales,

- cuya solvencia actual no consta,

- detenido en fecha 27/1/2018 hasta el día 29/1/2018; en situación de prisión provisional por esta causa, mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona (folio 70), en funciones de Guardia,desde el día 29/1/2018 hasta el día 13/2/2018, en que el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona dicta Auto de libertad previa prestación de fianza (20.000 €), e imponiendo la prohibición de salida del territorio español, así como la retirada del pasaporte(folios 175-178),

- prestada fianza para satisfacer la posible responsabilidad civil, por importe de 50.000 euros,

- representado por el Procurador D. Rafael Ros Fernández y defendido por el Letrado D. José Mª Fuster-Fabra Torrellas,

habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercida por Dª Macarena, representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Yagüe Gómez Reino y defendida por el Letrado Héctor Alsina Calvés,

siendo Magistrada Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Concepción Cerezo Cintas, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En fecha 15/10/2020, con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario 19/2018, dimanante del Sumario 2/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguido contra D. Anselmo, circunstanciado precedentemente, causa que tuvo entrada en este Tribunal el día 5/10/2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

El señalamiento previsto para la celebración de juicio oral, en fecha 5 y 21 de noviembre de 2019, se suspendió a instancia de la representación procesal del acusado D. Anselmo, por imposibilidad de su Letrado de asistir a la sesión del día 21/11/2019.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 CP, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando:

a) se le impusiera la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y en aplicación de los arts. 105, 106 y 192 CP la medida de libertad vigilada, durante un período de diez años que deberá cumplir con posterioridad a la ejecución de la pena;

b) se condene al acusado a indemnizar a Dª Macarena, en la cantidad de 60.000 euros, por los daños morales, más el interés legal previsto en la LEC;

c) se imponga al acusado el abono de las costas procesales, en aplicación del art. 123 CP.

Tercero.- La Acusación Particular ejercida por Dª Macarena, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 CP, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando:

a) se le impusiera la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y en aplicación de los arts. 105, 106 y 192 CP la medida de libertad vigilada, durante un período de diez años que deberá cumplir una vez finalice la ejecución de la pena de prisión;

b) se condene al acusado a indemnizar a Dª Macarena, en la cantidad de 100.000 euros, por los daños morales, más el interés legal previsto en la LEC;

c) se imponga al acusado el abono de las costas procesales, en aplicación del art. 123 CP.

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser los hechos, realmente acaecidos, constitutivos de infracción penal.

Alternativamente, para el supuesto de considerarse que los hechos son constitutivos de delito:

1º) se trataría de un delito comprendido en el art. 181.1 CP, en grado de tentativa del art. 16 CP;

2º) en caso de calificarse los hechos como constitutivos de un delito del art. 181.1 y 4 CP, se habría cometido en grado de tentativa.

Asimismo, alternativamente para el caso de producirse la condena del acusado, serían de aplicación:

a) la eximente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, prevista en el art. 20.2º CP, y alternativamente, la eximente incompleta de intoxicación semiplena, prevista en el art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20.2º CP, a aplicar como muy cualificada;

b) la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.6ª CP, a aplicar como muy cualificada;

c) la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:

PRIMERO.- Sobre las 5:00 horas de la madrugada del día 27/1/2018, el acusado D. Anselmo (mayor de edad, de nacionalidad española y argentina, provisto de DNI núm. NUM001, sin antecedentes penales) y Dª Macarena, tras salir de un local de ocio nocturno de la ciudad de Barcelona, se dirigieron, andando, al domicilio del acusado Sr. Anselmo sito, también, en Barcelona, CALLE000, nº NUM002, NUM003.

El acusado Sr. Anselmo y la Sra. Macarena se habían conocido horas antes, al coincidir, acompañados de sus respectivos grupos de amigos, en un local de ocio.

La Sra. Macarena se hallaba en la ciudad de Barcelona, pasando unos días de vacaciones junto a unas amigas.

SEGUNDO.- Una vez en el interior del domicilio del acusado, tanto el Sr. Anselmo como la Sra. Macarena mantuvieron, de manera consensuada, algunos contactos sexuales.

TERCERO.- En un momento dado, el acusado manifestó a la Sra. Macarena su deseo de mantener relaciones sexuales anales, propuesta que fue rechazada por la Sra. Macarena.

A pesar de dicha negativa, el acusado penetró analmente con su miembro viril a la Sra. Macarena, en contra de la voluntad de ésta; causando con esa penetración, a la Sra. Macarena, lesiones consistentes en fisuras anales, en las posiciones de las 12 horas y las 6 horas.

CUARTO.- A continuación, la Sra. Macarena abandonó el domicilio del acusado, en estado de shock a causa de lo sucedido, llegando a caerse al suelo, temblorosa y llorosa, en la propia portería del edificio de CALLE000, nº NUM002; lugar en el que fue atendida por una transeúnte, quien efectuó la llamada para que acudieran Mossos d'Esquadra y Servicios de Emergencia sanitarios a fin de asistir a la Sra. Macarena, siendo trasladada al Hospital Clínic, para su exploración.

QUINTO.- Desde que se produjeron estos hechos, la Sra. Macarena acude, semanalmente, a un terapeuta, para recibir tratamiento psicológico.

SEXTO.- El acusado ha consignado la cantidad de 50.000 euros (20.000 € en marzo/2018 y 30.000 € en abril/2018), en concepto de fianza, en respuesta al requerimiento judicial efectuado, por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, mediante Auto de procesamiento, dictado en fecha 12/3/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Cuestión previa planteada: el Auto de procesamiento de fecha 5/7/2018 sólo incluiría, en los hechos presuntamente delictivos, el acceso anal':La Defensa del acusado D. Anselmo alega que el Auto de procesamiento dictado en fecha 5/7/2018, limita los hechos presuntamente delictivos a un acceso anal no consentido.

Dicho Auto de procesamiento se dicta como consecuencia del Auto de fecha 20/6/2018, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra el Auto de procesamiento inicial, de fecha 12/3/2018.

Sostiene la Defensa del acusado que en el Auto inicial de procesamiento se manifiesta que el acceso vaginal fue consentido, contenido que no fue impugnado por ninguna de las Acusaciones, y que, asimismo, el Auto dictado en Apelación por la Audiencia Provincial no cuestiona que el acceso vaginal haya sido consentido, centrándose en la penetración anal. En consecuencia, no resulta admisible que las Acusaciones incluyan en los hechos presuntamente delictivos el acceso vaginal, en aplicación de reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La Doctrina Jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo acerca de la vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación (v.g., STS de 24/7/2019, ROJ: STS 2673/2019; STS de 20/3/2018, ROJ: STS 971/2018) señala:

a) El Juez de Instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el Auto de procesamiento. El Fiscal puede:

- no incorporar a su escrito de acusación algunos de los hechos acogidos en el Auto de procesamiento;

- apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa;

- no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez;

- instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción.

b) Pero si las Acusaciones descartan el sobreseimiento libre o provisional y se inclinan por formular acusación, no podrán desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción ni podrán acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

La vinculación objetiva no es identidad objetiva, no es identidad incondicional, pero sí lo es, en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento; por tanto, la prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del Auto procesamiento es una nota definitoria del sistema.

c) La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez Instructor y el que luego asume el escrito de acusación de las Acusaciones ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

Una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones.

d) El Auto de procesamiento vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, por cuanto dicho Auto no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las Acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en la referida resolución no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que la base fáctica del mismo aparezca en el Auto de procesamiento y el acusado conozca la misma cuando prestó declaración.

e) El objeto del proceso es de cristalización progresiva, siendo el Auto de procesamiento la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate.

Indudablemente son las conclusiones provisionales de las Acusaciones las que permiten a las mismas formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso; pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional.

El objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las Acusaciones, sino que el Juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes, de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al Juez le otorgan.

En el presente caso:

1º) El Auto de procesamiento dictado en fecha 5/7/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, tras haberse estimado el Recurso de Apelación contra el Auto de procesamiento inicial de fecha 12/3/2018, contiene el siguiente relato de hechos, coincidente íntegramente con el expuesto en el Auto anterior de 12/3/2018:

'Que Macarena, con domicilio habitual en la ciudad de Londres, se hallaba pasando unos días de vacaciones con unas amigas en el Hostel One sito en la calle Paralelo de Barcelona, y el 26 de enero pasado acudieron a la discoteca 'OAK' en donde coincidieron con un grupo de chicos, entre los que se hallaba Anselmo que está estudiando un máster en Barcelona, y a los que habían conocido aquella misma tarde en un bar.

Al salir de la discoteca se dirigieron caminando al domicilio de Anselmo que se hallaba en la CALLE000 nº NUM002, piso NUM003 de Barcelona en donde tras unos besos y caricias, mantuvieron relaciones de sexo oral por ambas partes, toda vez que Macarena tenía la menstruación y no deseaba ser penetrada vaginalmente si bien, a los Agentes de Policía nº NUM004 y NUM005 les manifestó que habían mantenido relaciones sexuales vaginales consentidas, lo que ratificó posteriormente Anselmo.

Posteriormente, Anselmo le propuso mantener relaciones sexuales anales a lo que Macarena se negó sin ningún éxito, toda vez que finalmente tuvieron sexo anal pese a la negativa de aquélla que consiguió abandonar el domicilio, bajar las escaleras hasta la portería y llamar a unas amigas, María Rosa y Eva María (también con domicilio habitual en Londres), con las que había estado en la discoteca.'

2º) En el Fundamento Jurídico Primero del Auto de Apelación dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, concretamente, en el párrafo 1º de la pág. 3, se refiere literalmente:

'Es decir el auto de procesamiento refiere diversas prácticas sexuales distintas entre Anselmo y Macarena pero que al considerarse fueron practicadas voluntariamente por ambos no son merecedoras de reproche, centrándose la imputación en el acto de penetración anal. Así, claramente se manifiesta que ambos mantuvieron relaciones de sexo oral consentido y con respecto a la posible penetración vaginal, no formula imputación penal el instructor ya que señala que 'toda vez que Macarena tenía la menstruación y no deseaba ser penetrada vaginalmente, si bien, a los agentes de policía nº NUM004 y NUM005 les manifestó que habían mantenido relaciones sexuales vaginales consentidas, lo que ratificó posteriormente Anselmo''.

3º) De la interpretación conjunta del contenido del Auto de procesamiento de 5/7/2018, así como del referido Auto dictado en Apelación, se desprende que el único hecho imputado al procesado consiste en un acto de penetración anal no consentido, sin violencia ni intimidación, quedando excluida la penetración vaginal que se considera consentida.

4º) En consecuencia con lo expuesto ut supra, sólo puede ser objeto de enjuiciamiento el único hecho cuya autoría se atribuye presuntamente al acusado en el Auto de procesamiento, id est, un acceso anal no consentido por la víctima, sin concurrir violencia ni intimidación.

SEGUNDO.- 'Valoración de los hechos: pruebas de cargo':Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial, en el modo en que han sido relatados ut supra, tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda la prueba practicada que esencialmente ha consistido en:

1) La propia declaración de la víctima, Dª Macarena (folios 34-35 y 64, así como minuto 00:02 del vídeo 2 de la grabación en Arconte 2): la Sra. Macarena explica que conoció al acusado esa misma noche, al coincidir, en un local de ocio, su grupo de amigas con el grupo al que pertenecía el acusado; al salir del local, se marchó con el acusado al domicilio de éste; una vez en el interior de la vivienda comenzaron a mantener contactos sexuales consentidos; estando en la cama, el acusado le manifestó su deseo de follarla y a pesar de que ella le dijo que no, el acusado intentó penetrarla analmente, causándole daño y mucho dolor; después de levantarse él de la cama, ella le reprochó lo que había hecho, cogió su ropa y se marchó del piso, llorando y gritando; bajó las escaleras del edificio hasta la portería, donde la atendió una mujer que la vio a través del cristal; desde entonces, sigue en tratamiento psicológico, con un terapeuta, cada semana.

Según establece la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (véase STS de 14/5/2020, ROJ 882/2020; STS de 6/3/2019, ROJ 678/2019), es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, valorando la credibilidad y verosimilitud de su declaración con una serie de factores, tales como:

1) seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal y de la Defensa,

2) concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa,

3) claridad expositiva ante el Tribunal,

4) 'lenguaje gestual' de convicción,

5) seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble,

6) expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos,

7) ausencia de contradicciones y concordancia del iterrelatado de los hechos,

8) ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad,

9) la declaración no debe ser fragmentada,

10) debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido,

11) debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Debiendo tener en cuenta, asimismo, que la víctima puede padecer una situación de temor o 'revictimización' por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede judicial en fase de instrucción.

En el presente caso, no existen razones de índole subjetivo ni objetivo que permitan dudar de su testimonio, habiendo sido su testimonio, en el plenario, creíble y verosímil, según los factores antes indicados:

a) La víctima se ha mostrado, en el plenario, segura en su declaración, exponiendo con seriedad, claridad, expresividad descriptiva y concreción los hechos objeto del presente proceso, así como, visiblemente afectada en el momento concreto de relatar el acceso anal no consentido.

b) Respecto a la persistencia en la incriminación, la Sra. Macarena ha mantenido, en todas sus declaraciones (policial, judicial y en juicio oral), e incluso en sus manifestaciones espontáneamente vertidas ante el técnico del SEM que acudió la mañana del día 27/1/2018 a atenderla, en presencia de Agentes de Mossos d'Esquadra, que el acusado intentó penetrarla analmente causándole dolor.

c) El acceso anal no consentido, reiterado por la víctima en todas sus declaraciones, ha sido corroborado por otras circunstancias fácticas acreditadas en el plenario:

- las lesiones anales, consistentes en fisuras sangrantes y recientes, que presentaba la Sra. Macarena, inmediatamente después de producirse los hechos, constatadas por el Informe Médico Forense expedido por la Dra. Gloria (folios 4-12), y el Informe del Servicio de Urgencias del Hospital Clínic, elaborado por la Dra. Inmaculada (folio 14), tras ser trasladada, por la ambulancia requerida por Agentes de los Mossos d'Esquadra, el mismo día 27/1/2018, inmediatamente después de producirse los hechos;

- la existencia de restos de semen en la muestra NUM006, correspondiente al hisopo anal superficie, según Dictamen nº NUM007, de 26/4/2019;

- las testificales vertidas por los Agentes de Mossos d'Esquadra que atendieron a la Sra. Macarena, quienes manifiestan el estado de shock en que se encontraba ésta, nerviosa y llorando, así como de su rechazo a los Agentes del sexo masculino.

La Sra. Macarena en su relato no tuvo inconveniente en reconocer que acompañó al acusado a su domicilio, que durante el trayecto pensaba en la posibilidad de mantener relaciones sexuales con él, y que, una vez en dicha vivienda, mantuvieron relaciones sexuales consentidas, hasta que el acusado Sr. Anselmo la penetró analmente, en contra de su voluntad, causándole daño y dolor.

La Defensa en su Informe final alegó la falta de credibilidad de la víctima, basándose en varias contradicciones, debiendo eludir referirnos a aquéllas relativas a hechos que han quedado excluidos del objeto del presente proceso (acceso vaginal), en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Primero.

Señala la Defensa del acusado que la víctima se contradice en sus varias declaraciones, acerca de si el sexo oral fue recíproco, o bien, sólo de la Sra. Macarena hacia el acusado. A criterio de este Tribunal, se trata de meras diferencias sobre hechos secundarios que no desvirtúan, en modo alguno, la declaración de la víctima respecto de los hechos constitutivos de un delito contra la libertad sexual, consistente en acceso anal no consentido, y que ha sido persistente y creíble, tal y como se ha expuesto ut supra.

2) El testimonio de los Agentes de Mossos d'Esquadra, con TIP núm. NUM004, NUM008 y NUM009 (minuto 00:15 del vídeo 1 de la grabación Arconte 2).

En relación a dicha testifical, en primer lugar se ha de poner de manifiesto que no se trata de testigos directos de los hechos objeto de este proceso penal.

Los Agentes relatan que al llegar, la víctima se encontraba llorando, en estado de shock, bloqueada, no dando mucha información al principio; que al acercarse los Agentes del sexo masculino a la Sra. Macarena, ésta se ponía aún más nerviosa, motivo por el que fue la Agente mujer quien se aproximó a la víctima (Agente con TIP núm. NUM008); la víctima tardó rato en explicar los hechos porque estaba muy nerviosa; la víctima explicó que el acusado le propuso acceso anal, ella se opuso y él la forzó.

3) La declaración de Dª Encarna (minuto 00:38 del vídeo 1 de la grabación Arconte 2): persona que no estuvo presente ni en el momento de producirse los hechos ni con posterioridad a los mismos.

Dª Encarna relata que formaba parte del grupo de amigos con el que iba el acusado cuando conoció a la víctima; y que esa noche habían bebido.

Este testigo no concreta si el acusado había ingerido una cantidad significativa de bebidas alcohólicas esa noche, y cuáles fueron los efectos de dicha ingesta.

6) Informe Médico Forense elaborado por la Dra. Forense Dª Gloria (folios 5-12), tras reconocer personalmente a la víctima Dª Macarena, el mismo día 27/1/2018, a las 8 horas de la mañana, en el Hospital Clínic, al que había sido trasladada la Sra. Macarena, por la ambulancia requerida por Agentes de los Mossos d'Esquadra.

En dicho Informe, consta que la víctima acude al Hospital por un presunto atentado contra su libertad sexual:

- actitud durante la exploración: muy nerviosa y llorando;

- en posible shock psicológico;

- se toman muestras para investigación de posibles restos de semen humano, en líquidos en los márgenes del ano o la piel;

- se toman muestras de sangre y orina de la víctima para su análisis.

En cuanto a la exploración física se ponen de manifiesto las siguientes lesiones:

- erosión-eritema muy superficial, alargado, de aproximadamente 20 centímetros, en cara interna del muslo derecho, tal como consta al señalar su ubicación en el dibujo obrante en el folio 7 y en las conclusiones del folio 10;

- sin detectar lesiones en vulva, vagina y perineo, ni al realizar el tacto rectal;

- presenta fisuras en el ano, concretamente en las siguientes posiciones: una a las 12 horas y 2 ó 3 fisuras a las 6 horas, según se refleja en el dibujo obrante en el folio 8; dichas fisuras tienen fondo eritematoso (reciente), con fondo sangrante.

En el acto del juicio oral, la Dra. Gloria (minuto 00:40 del vídeo 2 de la grabación Arconte 2) explica:

- que las fisuras sangraban al contacto, indicativo de que se trataba de fisuras recientes;

- la expresión 'a este nivel 2-3', contenido en las conclusiones, no se refiere al tamaño de las fisuras, sino al número de fisuras que había en la posición 6 horas;

- las fisuras están en la piel que rodea el esfínter anal.

A juicio de este Tribunal, este Informe acredita que la víctima padecía, tan sólo 3 horas después de producirse los hechos objeto de este proceso, lesiones consistentes en varias fisuras anales, sangrantes y recientes, perfectamente coherentes y compatibles con el relato de la Sra. Macarena de haber padecido un acceso anal no consentido, que le había causado mucho dolor.

Si bien, abstractamente hablando, ese tipo de fisuras anales pueden tener su origen en el padecimiento de diarrea o estreñimiento, en el presente caso, no constando que la víctima padeciera ninguna de esas patologías, la única causa directa, lógica y plausible de la existencia de esas lesiones anales es la penetración anal no consentida relatada por la víctima, sufrida en las tres horas inmediatamente anteriores a su examen por la Médico Forense, sin que pueda precisarse, si se trató de una penetración anal total o parcial.

Respecto de la lesión consistente en erosión-eritema muy superficial, alargado, localizado en cara interna del muslo derecho, dada su ubicación y la existencia previa de contactos sexuales consentidos, no cabe concluir que se trate de una lesión cuya causa directa, lógica y plausible sea la penetración anal producida.

5) Informe del Servicio de Urgencias del Hospital Clínic, elaborado por la Dra. Inmaculada (folio 14; copia en folios 40-41), acerca del examen médico efectuado a la víctima Dª Macarena, a las 6 horas 16 minutos del mismo día 27/1/2018.

En dicho Informe consta que la víctima ingresó a las 6 horas 16 minutos del día 27/1/2018, refiriendo que acude por un atentado contra su libertad sexual, que se había producido esa misma madrugada en el domicilio del acusado.

En cuanto a la exploración física de la Sra. Macarena, el Informe señala, entre otros:

- A nivel de superficie corporal se objetiva escoriación de unos 10 cm. En cara interna de muslo derecho. No otras lesiones en superficie corporal, incluyendo mamas.

- A nivel anal se observan dos fisuras, una de 1 mm a las 12 horas y otra de unos 2-3 cm a las 6 horas. Sangran durante la exploración.

- Espéculo: cérvix y vagina macroscópicamente normales. No se observan lesiones.

- Se recogen muestras de fondo de saco vaginal, GGEE y anal con torunda sin medio de preservación, siguiendo instrucciones de forense de guardia.

En el acto del juicio oral, la Dra. Inmaculada (minuto 00:47 del vídeo 2 de la grabación en Arconte 2, continuando en el inicio del vídeo 3) manifiesta que la Sra. Macarena presentaba dos fisuras a las 12 horas y a las 6 horas, siendo la de las 6 horas más grande; que esas fisuras parecían recientes porque estaban sangrando en la exploración; las lesiones eran anales, no perianales, desde el ano hasta la piel.

A criterio de este Tribunal, este Informe médico acredita que la víctima padecía, tan sólo poco más de una hora después de producirse los hechos objeto de este proceso, lesiones consistentes en varias fisuras anales, sangrantes y recientes, perfectamente coherentes y compatibles con el relato de la Sra. Macarena de haber padecido un acceso anal no consentido, que le había causado mucho dolor.

En cuanto a la descripción de las lesiones anales ubicadas a las 6 horas que el Informe del Servicio de Urgencias describe como una fisura de 2-3 cm, respecto del Informe Médico Forense que se refiere a las mismas, sin referir su longitud pero señalando que se trata de dos o tres fisuras en la misma posición de las 6 horas, a juicio de este Tribunal, se trata de una discrepancia que no desvirtúa la siguiente circunstancia fáctica relevante: la víctima presentaba, inmediatamente después de producirse los hechos, fisuras anales, recientes y sangrantes.

6) Informe Médico Forense, elaborado por la Dra. Tomasa (folios 113-122), así como Informe Médico-pericial, emitido conjuntamente por el Sr. Luis Francisco, Dr. Luis Pablo y la Dra. Tomasa (aportado por la representación procesal del acusado en febrero de 2019), a partir del examen, exclusivamente, de la documentación obrante en la causa y, personalmente, del acusado; pero sin haber examinado directamente, ni mantenido entrevista alguna con la Sra. Macarena.

En dicho Informe se exponen las siguientes conclusiones:

- valoración de la credibilidad de las declaraciones de los implicados;

- cuestiona el examen físico de la víctima elaborado por la Dra. Forense Sra. Gloria (folios 4-12);

- señala la posibilidad de aparición de las fisuras con origen en patologías benignas comunes, o como consecuencia de una relación consentida ('el ano no está destinado a este tipo de prácticas'), o bien, que la víctima ya padeciera esas fisuras con anterioridad y que tras el posible intento de relación, se abrieran más;

- la ausencia de semen en el ano apoya que la relación anal fuera sólo un intento, que no se consumara;

- los niveles de alcoholemia de la víctima, cuyo efecto aumenta por la toma conjunta de antidepresivos, que producen inestabilidad psicológica y causan pérdida del juicio crítico, además de alteraciones de memoria, que hacen que su testimonio pueda estar sesgado y magnificado fruto de un desequilibrio emocional.

En el acto del juicio oral, comparecen la Dra. Tomasa y el Dr. Luis Francisco (minuto 00:06 del vídeo 3 de la grabación en Arconte 2). El Dr. Luis Francisco, respecto del carácter anal o perianal de las fisuras objetivadas en los Informes Médico Forense y del Servicio de Urgencias, manifiesta que no sabe si son anales o perianales, pero que por lo que se describe parecen anales, aunque al no haber fotos no se puede determinar; que las fisuras anales se pueden producir por otras causas, ya que quizás sea la lesión más frecuente en proctología; es posible que la víctima tuviera ya las fisuras y aumentasen con el intento de penetración; se pueden sufrir fisuras anales por estreñimiento importante o diarreas; en su opinión, si hubiera habido penetración la lesión hubiera sido mayor.

Asimismo, la Dra. Tomasa (minuto 00:06 del vídeo 3 de la grabación en Arconte 2) señala las contradicciones entre el Informe del Servicio de Urgencias y el Informe Médico Forense acerca de la fisura ubicada en la posición de las 6 horas; que las fisuras anales son las lesiones más difíciles de peritar, ya que pueden ser fisuras ya existentes con anterioridad por causas no relacionadas con actos sexuales; considera que no se puede asegurar que hubo una penetración anal.

Este Tribunal considera que las opiniones vertidas por el Dr. Luis Francisco y la Dra. Tomasa no desvirtúan las valoraciones antes expuestas, derivadas del contenido del Informe Médico Forense y del Informe del Servicio de Urgencias del Hospital Clínic, acerca de la víctima:

- Ni la Dra. Tomasa ni el Dr. Luis Francisco examinaron, el día 27/1/2018, ni han examinado, con posterioridad, a la Sra. Macarena.

- Reiteramos las razones, ya expuestas ut supra, por las que las discrepancias en cuanto a la descripción de las fisuras o fisura, ubicada a las 6 horas no afectan a la existencia de esas lesiones anales, ni a considerar que dichas lesiones son el resultado causal de una penetración anal, total o parcial, no consentida, efectuada por el acusado.

- Respecto de la valoración de la credibilidad de víctima y acusado, contenida en el Informe elaborado por la Dra. Tomasa, excede claramente del objeto de un informe pericial, por tratarse de una tarea propia del órgano enjuiciador.

- En cuanto a las alegadas posibles inestabilidad psicológica, pérdida del juicio crítico y alteraciones de memoria, que pudiera padecer la víctima en el momento de acaecer los hechos aquí enjuiciados, resulta necesario destacar que ninguno de los Doctores que suscriben el Informe ha examinado a la víctima y que ninguna de esas características se mencionan en los Informes del Servicio de Urgencias ni Médico Forense elaborados tras examinar a la Sra. Macarena, el mismo día 27/1/2018, en las tres horas siguientes a los hechos, haciendo constar, bien al contrario, en el folio 14 que la paciente se haya consciente y orientada.

Las únicas particularidades que aprecian los Agentes de Mossos d'Esquadra, declarantes en este plenario, acerca de la Sra. Macarena, es que ésta se encuentra en estado de shock, nerviosa, angustiada, llorosa, bloqueada; características, todas ellas, compatibles con el atentado contra la libertad sexual que la víctima había sufrido.

7) Dictamen Pericial elaborado por el Dr. Luis Pablo y la Dra. Justa, aportado por la representación procesal del acusado en febrero de 2019, acerca de la personalidad del acusado D. Anselmo, tras examinar personalmente al acusado.

En dicho Informe concluye que el acusado presenta un perfil de personalidad plenamente normal, en cuanto a la dimensión caracterial y estructura de la personalidad.

En el acto del juicio oral, ambos Doctores (minuto 00:13 del vídeo 3 de la grabación en Arconte 2) consideran que el Sr. Anselmo no es agresivo sexualmente, procediendo a valorar la credibilidad de la versión vertida por el acusado.

A juicio de este Tribunal, este Dictamen descarta que el acusado padezca cualquier tipo de anomalía o trastorno mental que pudiera afectar a su imputabilidad; sin embargo, excede del objeto de la prueba pericial, al entrar en valorar la credibilidad del acusado, por las razones ya explicadas.

8) La propia declaración del acusado(folios 67-69 y 238) (minuto 00:22 del vídeo 3 de la grabación en Arconte 2).

El Sr. Anselmo en sus declaraciones manifiesta:

- Ante el Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, el día 29/1/2018, explica que es cierto que intentó la penetración anal, pero que fue consentida (folios 67-69).

- En la declaración indagatoria prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, en fecha 26/3/2018, el acusado se ratifica en la declaración prestada en fecha 29/1/2018.

- En el plenario, declara que sólo hizo un intento de sexo anal, tras lo cual ella se apartó, él se colocó en un costado, ella le dijo que se quería ir, se vistió y se marchó alterada, quedándose él bloqueado. A preguntas de su Letrado, añade que, después de que la víctima le apartase, hubo sexo vaginal por unos breves instantes y que no llegó a penetrarla analmente; esa noche había bebido 4 ó 5 copas y 1 chupito.

La versión del acusado, vertida en el plenario, sosteniendo la inexistencia de penetración anal, resulta incompatible con las evidencias físicas consistentes en las fisuras anales, sangrantes y recientes, que presentaba la víctima, poco más de una hora después de los hechos, así como con los restos de semen hallados en el hisopo anal superficie, según el Informe del Servicio de Biología, Dictamen NUM010 (folios 151-157, 178-181); evidencias que son consecuencia directa de la existencia de penetración anal, sin que pueda especificarse si fue total o parcial.

9) Análisis toxicológico de la Sra. Macarena (folios 295-296) efectuado a requerimiento de la Dra. Forense Gloria.

En dicho Informe consta que la víctima tenía un nivel de alcohol en sangre de 1,23 gr/l y el fármaco citalopram (utilizado como antidepresivo) en nivel de 0,14 mg/l.

10) El Informe del Servicio de Biología, Dictamen NUM007 (de fecha 26/3/2019), que analiza, entre otras, las muestras anales (hisopo anal superficie) tomadas a la Sra. Macarena, en la exploración efectuada en el Hospital Clínic, concluyendo la presencia de restos de semen: espermatozoides en escasa cantidad.

A la vista del contenido del Informe del Servicio de Biología no resulta posible la versión de la Defensa del acusado, negando la existencia de penetración anal.

TERCERO.-'Calificación jurídica de los hechos': Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 4 CP, ya que concurren todos y cada uno de los elementos que constituyen el tipo objetivo y subjetivo de la infracción penal, exigidos por la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (v.g., STS de 14/5/2020, ROJ: STS 882/2020 ; STS de 4/2/2020, ROJ : STS 347/2020 ; STS de 27/6/2019, ROJ : STS 2163/2019; STS de 8/3/2017, ROJ: STS 861/2017; STS de 25/5/2015, ROJ: STS 3510/2015).

El delito de abuso sexual, al que se refiere el art. 181.1 CP requiere la concurrencia de los siguientes elementos del tipo, objetivos y subjetivos:

a) Actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, consistentes en un contacto corporal no consentido que implique un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre; debe tratarse de actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir, su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad.

b) Ausencia de consentimiento de la víctima: considera el legislador abusos sexuales no consentidos, aquéllos en los que no existe consentimiento de la víctima, a los que equipara aquéllos que se ejecuten:

- sobre personas que se hallen privadas de sentido;

- sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare;

- los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; y

- cuando se obtenga un consentimiento viciado, por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

c) Ausencia de violencia o intimidación.

d) Dolocon el elemento subjetivo del injusto del ánimo libidinoso:ánimo que se deduce o infiere de la forma de ejecución del acto, momento y lugar.

Aindamáis, el art. 181.4 CP configura como subtipo agravado ' cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'

En el presente caso, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, con acceso carnal vía anal, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 CP, ya que concurren todos y cada uno de los elementos que constituyen el tipo objetivo y subjetivo de la infracción penal:

a) Actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona: concretamente, en este caso, la conducta material del acusado ha consistido en acceso carnal vía anal, tal y como se expone en el Hecho Probado Tercero y queda acreditado por la declaración de la propia víctima, el Informe Médico Forense de la Sra. Gloria (folios 4-12), el Informe del Servicio de Urgencias (folio 14) y el Dictamen del Servicio de Biología obrante en autos.

b) Ausencia de consentimiento de la víctima: en esta causa, ha quedado acreditada la oposición reiterada de la víctima a mantener relaciones sexuales vía anal, según se refiere en el Hecho Probado Tercero, y queda acreditado por la declaración de la propia víctima.

c) Ausencia Violencia o intimidación: tal y como se expone en el Hecho Probado Tercero, el acusado no utilizó violencia ni intimidación para realizar su conducta delictiva.

d) Dolocon el elemento subjetivo del injusto del ánimo libidinoso: en el presente caso, el acusado actuó con la clara finalidad de obtener una satisfacción sexual, al forzar a la víctima a mantener acceso anal no consentido, tal y como consta en el Hecho Probado Tercero.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la consumación de delitos sexuales cuyo tipo objetivo consistente en actos de penetración (ad exemplum, STS de 24/9/2019, ROJ: STS 2866/2019; STS de 4/7/2017, ROJ: STS 2656/2017; STS de 24/9/2015, ROJ: STS 3895/2015) establece:

- La consumación del delito no exige una penetración total del miembro viril: basta el acceso, aunque sea parcial; es suficiente tener acreditado el comienzo de la penetración en la cavidad anal,con independencia de que se hubiere introducido o no en forma plena, y que se produjeran o no lesiones en dicha zona.

- La exigencia de introducción total del miembro masculino en las cavidades anal o vaginal no tiene fundamento alguno en la descripción del tipo penal, que se consuma con la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro viril que se introduce, siempre que la acción realizada vaya más allá del mero roce o tocamiento.

La aplicación de la referida Doctrina Jurisprudencial al presente caso tiene como consecuencia que el delito de abuso sexual, consistente en acceso anal no consentido ejecutado por el acusado, debe tenerse por cometido en grado de consumación, dado que se produjo una penetración anal del miembro viril del acusado en la víctima, tal y como se pone de manifiesto en el Hecho Probado Tercero y que le causó a la Sra. Macarena las lesiones descritas en el mismo Hecho Probado, sin que excluya la consumación que dicha penetración pudiera haber sido parcial.

CUARTO.- 'Autoría': Del delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1 y 4 CP, descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado D. Anselmo, en aplicación del art. 28.1 CP, dado que fue la persona que atentó contra la libertad sexual de la víctima, mediante penetración no consentida, consistente en acceso carnal vía anal.

QUINTO.- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas': La representación procesal del acusado, alternativamente, para el caso de producirse la condena del acusado, solicita la aplicación de la eximente completa de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, prevista en el art. 20.2º CP, y alternativamente, la eximente incompleta de intoxicación semiplena, prevista en el art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20.2º CP, a aplicar como muy cualificada.

El art. 20.2º CP establece que está exentos de responsabilidad criminal: ' El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.'

Asimismo, el art. 21.1ª CP contempla como circunstancias atenuantes: ' Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.'

La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de las eximentes, completa o incompleta, y circunstancias atenuantes derivadas del consumo de bebidas alcohólicas establece ( STS de 1/10/2020, ROJ: STS 3094/2020; STS de 17/2/2020, ROJ: STS 530/2020):

a) La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas (junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos), siempre que esa ingesta impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; exigiendo, además, como requisito, que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.

b) Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20. 2º CP.

c) Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del art. 21.2 CP, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito.

d) En los supuestos de consumo de alcohol de menor intensidad, sin grave adicción, cabe la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7ª CP; siendo evidente que existe analogía (no identidad) entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional (nunca buscada con propósito de delinquir) y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21, puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP.

e) No es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la eximente, completa o incompleta, o bien una atenuación. Las mismas requieren una limitación de las facultades intelectivas y volitivas, con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad, 'al momento de los hechos'.

Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante; lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca: que pueda incidir no es suficiente, pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido.

Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia, respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión: cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos.

La aplicación al presente caso de los preceptos y Jurisprudencia expuestos, conlleva la inaplicación de las eximentes completa o incompleta, e incluso de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1º) Las únicas diligencias probatorias practicadas en el plenario y dirigidas a acreditar la concurrencia de una eliminación o disminución de la imputabilidad del acusado en el momento de producirse los hechos, como consecuencia de su estado de embriaguez, han sido:

- Listado del abono, mediante tarjeta de crédito, el día 26/1/2018 a 27/1/2018, de varios importes en diferentes lugares, sin especificar más: tipo de establecimiento, horario en que se produjeron, etc. (se aporta por la Defensa como documento núm. 4 adjunto al escrito de Conclusiones Provisionales).

- Las propias manifestaciones del acusado indicando que había bebido 4 ó 5 bebidas y un chupito esa noche.

- La declaración de la testigo Dª Encarna en la que afirma que esa noche bebieron.

2º) Los Agentes de Mossos d'Esquadra que han declarado en el plenario y que acudieron al domicilio del acusado, inmediatamente después de atender a la Sra. Macarena, no ponen de manifiesto que el acusado pareciera afectado en sus capacidades intelectivas y/o volitivas, por embriaguez o por otra causa.

3º) No ha quedado acreditado que la ingesta de bebidas alcohólicas por parte del acusado, previamente a la comisión de los hechos, hubiese afectado de alguna manera concreta la imputabilidad del mismo, impidiendo con ello la aplicación de la circunstancia analógica de embriaguez, y a mayor abundamiento, de la eximente completa o incompleta por intoxicación de bebidas alcohólicas.

SEXTO.- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP )': La representación procesal del acusado, alternativamente, para el caso de producirse la condena del acusado, solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.6ª CP, a aplicar como muy cualificada.

El art. 21.5ª CP prevé como circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'

La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, respecto de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante de reparación del daño, señala (v.g., STS de 14/10/2020, ROJ: STS 3218/2020; STS de 24/9/2020, ROJ: STS 3039/2020; STS de 12/6/2020, ROJ: STS 2836/2020; STS de 20/5/2020, ROJ: STS 1155/2020; STS de 6/4/2020, ROJ: STS 811/2020):

a) La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

b) Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito, admisible tanto en delitos patrimoniales, como en aquéllos que ofenden bienes personales.

c) Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico exige que se haga efectiva, en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, materiales o morales, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

d) En cuanto al alcance de la reparación, aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor: la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado.

e) Respecto de la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, ...) y al contexto global en el que la acción se lleve a cabo; la mayor intensidad de la acción de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación (p. ej.: su elevado importe), ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada

f) Cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.

En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los arts. 589 y 591LECrim, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el art. 597 LECrim, así como la propia previsión subsidiaria del art. 738.2, en relación con el art. 585 LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado.

Teniendo en cuenta el contenido del precepto y Jurisprudencia del Tribunal Supremo referidos ut supra, en el presente caso no cabe la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, habida cuenta que:

1º) La cantidad de 50.000 €, consignada por el acusado en el año 2018, se abonó en concepto de prestación de fianza, en respuesta al requerimiento judicial efectuado mediante el Auto de procesamiento (folios 214-216), al objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran ser declaradas a su cargo.

2º) Es el propio acusado quien manifiesta en su escrito de fecha 23/3/2018 (folios 235 y 236), que el ingreso de la cantidad indicada, responde a la voluntad de proceder al cumplimiento del requerimiento para prestar fianza; fianza monetaria dirigida a eludir el embargo subsidiario de bienes de su propiedad, previsto en el art. 597LECrim.

3º) El acusado no ha procedido, con anterioridad a la celebración del juicio oral, a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito, mediante la consignación de importe alguno en concepto de reparación, parcial o total, del daño derivado de la comisión del delito objeto del presente procedimiento.

SÉPTIMO.- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP )': La representación procesal del acusado, alternativamente, para el caso de producirse la condena del acusado, solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.7ª CP, habida cuenta que el escrito de Defensa se presentó en fecha 19/2/2019, y el juicio oral no se ha celebrado hasta el día 15/10/2020.

El señalamiento previsto para la celebración de juicio oral de fechas 5 y 21 de noviembre de 2019, se suspendió a instancia de la representación procesal del acusado D. Anselmo, por imposibilidad de su Letrado de asistir a la sesión del día 21/11/2019.

Según el art. 21.6ª CP es circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

El Tribunal Supremo exige la concurrencia de cuatro requisitos para la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (ad exemplum, ATS, de 8/10/2020, ROJ: ATS 9412/2020):

1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado; y

4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, Orden Jurisdiccional Penal, en fecha 12/7/2012, adoptó, por unanimidad, el siguiente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional:

'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)'

La aplicación del art. 21.6 CP y del Acuerdo referido, al presente caso, conlleva la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, habida cuenta de las siguientes circunstancias:

1º) En fecha 19/2/2019, se presenta escrito de Defensa por la representación procesal del acusado, y en fecha 13/3/2019, se señala la celebración del juicio oral para el día 5/11/2019, id est, 8 meses y medio después.

La Diligencia de constancia y ordenación señalando el juicio oral se notifica a la representación procesal del acusado, en fecha 18/3/2019, tal y como consta en las actuaciones.

2º) En fecha 30/9/2019, por imposibilidad, comunicada por la Autoridad Central de Gran Bretaña, país de residencia de la víctima y de otro testigo, para realizar la videoconferencia el día 5/11/2019, se acuerda señalar, también, la audiencia del día 21/11/2019, para practicar esas dos testificales.

3º) El señalamiento inicialmente previsto para la celebración de juicio oral, los días 5 y 21 de noviembre de 2019, se suspendió a instancia de la representación procesal del acusado D. Anselmo, por imposibilidad de su Letrado de asistir a la sesión del día 21/11/2019, según consta en escrito presentado en fecha 3/10/2019.

4º) Tras conseguir nueva fecha de la Autoridad Central del Reino Unido para la práctica por videoconferencia de las dos pruebas testificales (víctima y otro testigo), desde el Tribunal de Westminster, se señala de nuevo la celebración del juicio oral, para el día 15/10/2020, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 10/3/2020.

5º) El lapsus temporal existente entre la presentación del escrito de Conclusiones Provisionales de la Defensa del acusado y el primer señalamiento para la celebración del juicio oral es de tan sólo 8 meses y medio: de 19/2/2019 a 5 y 21/11/2019; en consecuencia, muy inferior al plazo de 18 meses establecido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12/7/2012.

6º) La suspensión del señalamiento inicialmente previsto y su retraso hasta el día 15/10/2020, tuvo como causa directa la imposibilidad del Letrado del acusado de asistir a la audiencia del día 21/11/2019; por tanto, dicha dilación no puede, en modo alguno, fundamentar la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6ª CP.

OCTAVO.- 'Pena aplicable': El art. 181.1 y 4 CP prevé la imposición de una pena de prisión de cuatro a diez años, para el delito de abuso sexual, cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo (v.g., STS de 2/4/2019, ROJ 1358/2019) considera que, en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, también le es exigible la motivación, como garantía integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva; teniendo en cuenta, eso sí, que la exigencia de motivación no precisa exteriorizar, en todo caso, un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, bastando que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional.

Asimismo, el art. 66.1.6º CP establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito sobre el que versa el presente procedimiento, el Tribunal estima procedente imponerla en la extensión mínima de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 56.1.2º CP.

También se impone al acusado, en aplicación de los arts. 48 y 57.1p.2 CP, prohibición de acercarse a menos de quinientos metrosde la persona, domicilio, centro de escolarización, trabajo u otro lugar en el que se halle Dª Macarena, así como, prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo total de cinco años(extensión superior en un año a la pena privativa de libertad impuesta); prohibiciones de aproximarse y de comunicarse que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión impuesta.

La pena privativa de libertad se impone en su mínimo legalmente previsto, habida cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e inexistencia de otras particularidades que justifiquen la imposición de una pena superior.

Tratándose, en este supuesto, de un solo delito, cometido por delincuente primario, y atendiendo a la menor peligrosidad del mismo, se acuerda no imponer la medida de seguridad de libertad vigilada, en aplicación del art. 192.1 CP.

NOVENO.- 'Responsabilidad civil':De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109, 110 y 116 CP, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente por los daños materiales y morales irrogados por su acción.

En este caso, es claro que el objeto resarcitorio es el daño derivado de la lesión del bien jurídico protegido, la libertad sexual y la propia dignidad de la víctima.

El Tribunal Supremo (por ej., STS de 20/2/2019, ROJ 524/2019), respecto de la responsabilidad civil, ha establecido la necesidad de motivar suficientemente el pronunciamiento sobre esta cuestión, ya que sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad, corrección técnica de la decisión, y ausencia de arbitrariedad, por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

En cuanto al daño moral, el Tribunal Supremo (véase STS de 14/4/2020, ROJ 821/2020; STS de 1/10/2013, ROJ 4748/2013) considera:

a) El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima, al menoscabo de su dignidad; en consecuencia, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas.

b) Cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima.

Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar.

La aplicación de la Doctrina Jurisprudencial al presente caso, conlleva la imposición al acusado de la obligación de indemnizar a la víctima, por la vulneración de su libertad sexual y de su dignidad, así como las lesiones físicas descritas en los Hechos Probados, en la cuantía de 15.000 euros, más el interés legal previsto en el art. 576LEC, dada la relevancia del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada; se trata de una cantidad inferior a la peticionada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Popular, habida cuenta de la intensidad del ataque a la libertad sexual producido, así como, que no se han acreditado especiales alteraciones psicológicas o patológicas, ni afectaciones emocionales o en el desarrollo de su vida cotidiana, más allá de las propias que sufren las personas que son víctimas de este tipo de delitos.

DÉCIMO.- 'Imposición de costas procesales':El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por otra parte, según el art. 124 CP: ' Las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.'

Asimismo, el art. 191.1 CP señala: ' Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia.'

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas al acusado D. Anselmo, incluyendo los honorarios de la Acusación Particular, dado que el delito de abusos sexuales sólo es perseguible a instancia de parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa D. Anselmo, en concepto de autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.1 y 4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

a) principal, de cuatro años de prisión,

b) accesoria, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena,

c) accesoria, de prohibición de acercarse a menos de quinientos metrosde la persona, domicilio, trabajo u otro lugar en el que se halle Dª Macarena Y prohibición de comunicarsecon ella, por cualquier medio o procedimiento, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo total de cinco años(extensión superior en un año a la pena privativa de libertad), que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión impuesta.

Se CONDENAa D. Anselmo al pago de las costasprocesales, incluidos los honorarios de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, D. Anselmo deberá indemnizar a Dª Macarena en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales y lesiones sufridos, cantidad que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa, si no le ha sido abonado en otra.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en virtud del art. 846 ter dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.