Sentencia Penal Nº 1334/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10371/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Victorino , representado por la procuradora Sra. Marcos Moreno. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.- La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la ejecutoria nº 85-08-C, sumario nº 2-99, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Martorell, dictó auto en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, con los siguientes antecedentes de hecho: 1.- En fecha 10 de octubre de 2006 se dictó sentencia condenatoria en esta causa contra el acusado Victorino , declarándolo autor de un delito de tenencia y depósito de armas, y de un delito conexo de robo con intimidación con el agravante de reincidencia, por lo cual se le impuso una pena total de 8 años, 4 meses y 1 día de prisión, accesorias legales, responsabilidad civil y costas. La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia de casación dictada el siguiente 24.01.08 apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y redujo la condena a 5 años y 6 meses de prisión.

2.- Por auto de 17.06.08 se declaró la firmeza, se incoó la pertinente ejecutoria y se entregó testimonio de la sentencia al centro penitenciario BRIANS 2 donde permanece interno cumpliendo otras condenas, a fin de que se procediese a la correspondiente refundida administrativa.

3.- En fecha 29.07.08 se recibió comunicación informando que la fecha de inicio de estas responsabilidades por enlace con las anteriores podía empezar el día 3 de julio de este año, razón por la cual se practicó liquidación de condena con previsión de licenciamiento definitiva el 28 de diciembre de 2013.

4.- El pasado 21.09.08 se ha recibido instancia del reo solicitando la acumulación jurídica de la condena a las otras ya refundidas que se encuentra cumpliendo por orden de la Sección 3ª de esta Audiencia de Barcelona y del Juzgado de lo Penal nº 20, en aplicación de la regla métrica del art. 76 del Código Penal .

5.- Por providencia de 22 de septiembre se solicitó certificación de la hoja histórica penal del reo y testimonio de las sentencias mencionadas. Una vez recibido, se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal y a la defensa para informe sobre la procedencia de la acumulación.

6.- Este tribunal ha sido el último en declarar la firmeza de las sentencias condenatorias dictadas contra el reo. Los hechos por los que fue condenado en esta ejecutoria sucedieron el día 2 de marzo de 1996.

2.- La Audiencia Provincial, dictó auto con la siguiente parte dispositiva: La Sala acuerda: que con desestimación de la solicitud presentada por el reo Victorino procede denegar la acumulación jurídica de la pena impuesta en esta ejecutoria con las que se encuentran en fase de ejecución penitenciaria impuestas por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal 20 de Barcelona.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Victorino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción del art. 849.1º de la LECrim .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO. La Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó el 24 de noviembre de 2008 un auto en el que desestimó la solicitud presentada por el penado Victorino , acordando lo siguiente: "denegar la acumulación jurídica de la pena impuesta en esta ejecutoria (85/2008) con las que se encuentran en fase de ejecución penitenciaria impuestas por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona".

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la defensa del referido penado, formalizando un solo motivo por infracción de ley, con cita del 849.1º de la LECr.

En la resolución recurrida se aduce como argumento para denegar la solicitud de acumulación de las tres condenas en fase de ejecución que la más grave de las impuestas es la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, que condenó al ahora recurrente como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de arma, el 7 de octubre de 2000, por hechos cometidos el 2 de noviembre de 1999, a la pena de 7 años de prisión. En el auto se argumenta que esa condena, sumada a la dictada por la Sección 3ª de la Audiencia de Barcelona el 31 de mayo de 1999 (cinco años de prisión), arroja un total de 12 años de prisión, cantidad que -se dice en el auto- es inferior al triple de la pena más grave, por lo cual se deniega la aplicación del art. 76 del C. Penal .

El argumento del auto es cuestionado por la parte recurrente, que alega la existencia de un error en los razonamientos de la Audiencia, toda vez que en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona (ejecutoria 69/2001 ) no se impuso una pena de 7 años de prisión sino dos penas de tres años y seis meses de prisión. Aduce además que en la ejecutoria 13/2001, correspondiente a la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se le impuso una condena de 5 años de prisión. Y, por último, en la sentencia dictada por la Sección 10 en este procedimiento, se acabaron imponiendo una pena de 4 años de prisión y otra de 1 año y seis meses. Por lo cual, concluye la parte recurrente, la cuantía total de la pena a cumplir alcanza los 17 años de prisión, y como la pena más grave se ha fijado en 5 años de prisión y no en siete, solicita que se aplique el art. 76 del C. Penal y que se establezca el máximo punitivo a cumplir en 15 años de prisión.

Tiene razón la parte recurrente en cuanto al error de base que alega para cuestionar el auto impugnado, puesto que en la ejecutoria 69/2001 no se impuso una pena de 7 años de prisión sino dos penas de 3 años y seis meses cada una, a partir de lo cual el recurso debe ser estimado. Sin embargo, y tal como alega el Ministerio Fiscal, al no constar en la causa la sentencia que se dictó por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, no cabe rectificar en esta instancia el error en que incurrió la Audiencia Provincial, pues se carece de uno de los datos imprescindibles para acumular la ejecución de las tres sentencias condenatorias.

En efecto, al descartar una pena máxima de 7 años de prisión para realizar el cómputo del triple de la pena más grave dictada en las tres sentencias que se pretenden refundir, es claro que corresponde dejar sin efecto la acumulación que se hace en el auto recurrido. Ahora bien, para confeccionar una nueva acumulación resulta imprescindible contar con los datos relativos a las tres sentencias y la constancia de sus firmezas, y lo cierto es que en las actuaciones remitidas por la Audiencia no figura el testimonio de la ejecutoria 13/2001 correspondiente a la Audiencia Provincial de Barcelona . Por lo cual, y tal como se interesa por el Ministerio Público, procede declarar la nulidad del auto impugnado con el fin de que se aporten los datos que faltan relativos a la ejecutoria reseñada y se dicte una nueva resolución con arreglo a los criterios jurisprudenciales de conexidad temporal establecidos por esta Sala, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión.

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación en los términos que se acaban de exponer, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por Victorino contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 24 de noviembre de 2008 , en el que se denegó la acumulación de tres condenas dictadas contra el recurrente; y, en consecuencia, anulamos esta resolución con el fin de que se realicen los trámites reseñados en el cuerpo de esta resolución y se dicte otra con arreglo a derecho. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.