Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6928/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109543P20110009172

RECURSO: Apelación de Juicio de Faltas 6928/2013

ASUNTO: 101205/2013

Proc. Origen: Juicio de Faltas 168/2011

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº2 DE UTRERA

Negociado: G

Apelante:. Asunción

Abogado:. ISABEL VELAZQUEZ MUÑOZ

Procurador:. MANUEL RAMOS CHINCHO

Apelado: Pascual

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A N U M . 133/2014

ILMA. SRA. MAGISTRADA

DOÑA DOLORES SÁNCHEZ GARCIA.

En Sevilla, a 4 de marzo de 2014

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, constituida como Tribunal Unipersonal por la Magistrada, Ilma. Sra. Dña. DOLORES SÁNCHEZ GARCIA, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Asunción contra la sentencia dictada el 19/04/2012 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Utrera en el Juicio de Faltas nº 168/2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de Instrucción, se dictó sentencia en los autos de Juicio de Faltas anteriormente identificado, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: ' ÚNICO.-Se declara probado que desde el día 15 de septiembre de 2011 no inclusive hasta la fecha del juicio, 17 de abril de 2012, inclusive, la denunciada Asunción ha impedido al denunciante Pascual ejercer el régimen de visitas con la hija menor común Luisa establecido por la Sentencia de divorcio 76/2011 dictada por este mismo Juzgado en proceso de divorcio de mutuo acuerdo 138/2011, sin que haya quedado acreditado que exista justa causa para adoptar esta decisión unilateral.'

SEGUNDO.- En la citada resolución aparece el fallo del tenor literal siguiente: 'CONDENO a Asunción como autora responsable de una falta continuada contra las relaciones familiares del art. 618.2 CP , a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago (1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas).

Igualmente se le condena al pago de las costas procesales'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, fue recurrida en apelación por Asunción .

El Juzgado admitió a trámite los recursos y dio traslado a las demás partes, habiéndose presentado escritos de impugnación.

Tras lo cual, se remitieron los autos a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento por turno de reparto a la Sección Primera y dentro de ella a la Magistrada que suscribe.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección y al ponente señalado, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos,

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones, salvo el plazo para dictar sentencia por cúmulo de asuntos.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera, que condena a Asunción interpone recurso de apelación pues discrepando de la valoración de la prueba efectuada, solicita su libre absolución.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo y de la que resulte la culpabilidad del denunciado.

Como es sabido en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el juez de instrucción de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que según reiterada Jurisprudencia únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez valoró correctamente la prueba, que plasmó en el relato de Hechos Probados.

La recurrente, condenada en la instancia como autora de una falta continuada contra los deberes familiares en su modalidad de incumplimiento del derecho de visitas, pretende su absolución alegando que es la menor la que no quiere marcharse con su padre y que nunca ha tenido la intención (dolo) de impedir tal derecho.

Cabe recordar, que el tipo contenido en el artículo 618 del C.P ., castiga de un modo genérico el incumplimiento de deberes familiares establecidos en convenios judicialmente aprobados o resoluciones como la que nos ocupa, y que permite sancionar, entre otras conductas, la obstaculización dolosa del régimen de visitas reconocido a favor del otro progenitor.

Se ha dicho que el derecho de visitas del progenitor no custodio es un derecho de índole peculiar concebido en aras del interés superior del hijo y condicionado a éste y por ello se viene configurando como uno de los llamados derechos-deberes, consustancial al normal desarrollo afectivo y personal que merece el menor por vía del contacto con ambos progenitores.

Por otro lado, el artículo 618.2 del Código Penal , título de incriminación que sustenta la Sentencia de primera instancia, es un tipo penal de naturaleza dolosa que exige que su autor conozca la obligación que le ha sido judicialmente impuesta y actúe con el propósito o intención de incumplirla. En el plano subjetivo, el dolo consiste en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla, plasmándose la misma en una frontal oposición al cumplimiento o en la utilización o manipulación de la voluntad del menor hasta lograr su negativa a desplazarse con el progenitor no custodio.

En efecto, sobre el elemento subjetivo del tipo, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 señala que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que: '...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado (...). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial...'.

El elemento subjetivo del tipo ha de fijarse ordinariamente mediante un proceso de inducción, a través de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo que, por tanto, se basa en principios de la experiencia general, (Ss. del T.S. de 20.07.90 y 12.12.07, entre otras). Salvo los casos en que se disponga de una confesión del autor, el conocimiento de la intención del acusado sólo será factible a través de prueba indirecta o indiciaria. Y siendo necesaria la prueba indirecta para determinar el 'animus' del agente, hay que reflejar los datos fácticos o enunciados en que se asienta la inferencia obtenida, ajustando ésta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, sin que resulte el razonamiento arbitrario, irracional o absurdo.

La cuestión nuclear se centra en determinar si la denunciada obró con conciencia y voluntad de impedir el derecho-deber que incumbía al padre de visitar a su hija menor y proyectando lo que antecede al caso que se examina, la respuesta que debe darse es afirmativa, sin que la alegación de que es la menor la que no quiere irse con el padre sea causa que justifique la pasividad y falta de colaboración de la recurrente, que debe velar, en interés de la menor, por garantizar la relación de ésta con su padre, dando cumplimiento a la resolución judicial.

Tal y como se expuso en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 5 de diciembre de 2.000 , 'tal conducta, por otra parte, de todas cuantas obligaciones, en su cualidad de garante de la educación de su hija, está obligada a observar, siendo de esperar que si la niña le dice que no desea ir al colegio, o no desea comer, ni ducharse, ni atravesar las calzadas con los semáforos en verde sino en rojo, observe mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones como educadora que las que observa respecto de las obligaciones derivadas del cumplimiento de las resoluciones judiciales, siendo patente que, en el caso de que un menor manifieste su oposición al cumplimiento de sus obligaciones como los ejemplos antes traídos a colación, es precisamente quien ostenta su guardia y custodia, quien está llamado a hacérselas cumplir..'.

O como se razonó en la SAP Sevilla de 21 junio 2012 : 'Los destinatarios de la resolución judicial que fija el régimen de visitas son en este caso los dos progenitores, y son ellos los obligados a su cumplimiento y no obviamente sus hijos menores de edad, que son los beneficiarios y principales interesados en dicho régimen de comunicación, pues ha de tenerse en cuenta que si se estableció un determinado régimen de visitas es porque se entendió que ello era lo más conveniente para ellos, cuya estabilidad en su desarrollo emocional y normal vida podría verse notablemente afectada con situaciones como la creada. El derecho de visitas del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad constituye no solo un derecho de ese progenitor, sino también una obligación suya a la vez que un derecho del hijo ( art. 39.3 de la C.E ), y en consecuencia, el otro progenitor no solo no debe obstaculizar tal comunicación sino colaborar con ella, tratando de hacerles ver la necesidad y conveniencia de cumplir el régimen de visitas establecido, utilizando si ello fuera preciso su autoridad moral y legal a tal fin, ya que ello ayudará a su desarrollo integral, no pudiendo por ello justificarse en ningún caso la absoluta pasividad de la madre que no es otra cosa que una muestra de rebeldía frente a lo acordado en sentencia, pues obviamente el menor no puede gozar de autonomía de decisión en éste ámbito'.

Cabe recordar que la situación de incumplimiento del régimen de visitas no ha sido puntual, sino que ha sido mantenida a lo largo de meses, llegando a afirmar la denunciada en el acto del juicio que el día que le corresponde ir con su padre, ya ni tan siquiera le pregunta a la niña si quiere hacerlo y ha sido muy esclarecedora su exposición de lo acontecido en navidad en que la hermana del denunciante se acercó hasta el cuartel de la Guardia Civil para recoger a la niña y la denunciada, pese a ver que estaba allí, se marchó del lugar pretextando, primero, que no habían ido, para terminar reconociendo que si había visto a María Milagros , pero que hizo caso omiso a sus llamadas de viva voz porque no era ese exactamente el lugar destinado para hacer entrega de la menor.

Por ello la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia a la vista de las pruebas practicadas es que la madre no cumple realmente el régimen de visitas, manteniendo, en el mejor de los casos, una influencia sobre la niña tendente a que esta no se relacione con su padre.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia de instancia al haber quedado acreditado que el incumplimiento del régimen de visitas se debe a la pasividad consciente y voluntaria de la madre de lo que viene obligado por la sentencia sin que por tanto pueda hablarse de la ausencia de dolo en el incumplimiento de la recurrente de las obligaciones familiares impuestas en la sentencia.

En suma, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la versión de los mismos ofrecida por la recurrente.

Es por todo ello, que con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Asunción contra la sentencia de fecha 19/04/2012, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera en los autos de Juicio de Faltas nº 168/2011, debo confirmarla íntegramente, y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción para su cumplimiento y ejecución

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.