Sentencia Penal Nº 1316/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 88/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 88/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 409/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 ALCALA DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1316/10

En la Villa de Madrid, dos de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Ubaldo Cesar Boyao Adanez en nombre y representación de don Primitivo , contra la sentencia dictada con fecha treinta de octubre de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 409/06 por el Juzgado de lo Penal nº 2 Bis de los de Alcalá de Henares ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta de octubre de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 409/06, del Juzgado de lo Penal nº 2 Bis de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, sobre la 2:30 horas del día 16 de marzo de dos mil cuatro, Primitivo , (mayor de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales), en compañía de otra persona no identificada, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, estaba manipulando la cerradura de la reja de la puerta de acceso del bar "Los Faroles", sito en la calle Arias Montano de Alcalá de Henares, no logrando su fin puesto que, fue sorprendido por una dotación de la Policía Local, por lo que, tras arrojar al suelo unos alicates y una navaja multiusos, salió corriendo siendo perseguido por los agentes que procedieron a su detención.

En la cerradura de la citada reja, se encontró alojado un destornillador.

No se considera acreditado que en la repetida reja de la puerta de acceso al local, se produjera daño alguno, ni que Primitivo fuera el que causara daños a la verja de la ventana."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Primitivo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 238. 2º y 240 , en relación con el artículo 16, todos ellos del Código Penal , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Acuerdo, el comiso del destornillador, los alicates y la navaja multiusos que fueron intervenidos el día de los hechos."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Ubaldo Cesar Boyano Adanez en nombre y representación procesal de don Primitivo .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se acepta ni se dan por reproducidos la relación de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Procurador Sr. Boyano Adánez, en la representación que ostenta de Primitivo , contra la sentencia de 30 octubre 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 409/2006 , que condenó a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, en sustancia, que habría de proceder la nulidad del acto del juicio por infracción de normas procesales -por no haberse llegado a citar a Primitivo - y que habría concurrido vulneración del artículo 24 de la Constitución -por no concurrir en la conducta imputada ánimo de lucro-.

SEGUNDO. Razones metodológicas -que, a la postre, acabarán por explicarse solas- obligan a comenzar por el primero de los motivos.

Que ha de ser estimado.

Examinadas las actuaciones, Primitivo designó -a los efectos prevenidos en el art. 775 LECrim ., el domicilio de la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Alcalá de Henares como domicilio en el que hubieran de practicarse los actos de comunicación del Juzgado.

Tramitada la causa, a los efectos de la celebración del acto del juicio, se trató de citar a Primitivo en el mencionado domicilio con resultado negativo -cfr. diligencia del SCNE de Alcalá de Henares que figura en el f. 66 y resultado de la actuación de la Policía Municipal, a quien se le encomendó la gestión, en el f.71-.

Así las cosas, cierto que el art. 775 LECrim. dice que "...En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786 ... Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado c del artículo 527 ...."

Pero no es menos cierto que la posibilidad efectiva de defensa pasa por el hecho de la recepción, también de manera efectiva, de los actos de comunicación del Juzgado por parte del acusado. En este supuesto, cierto que a Primitivo se le citó en el domicilio designado y que, supuesto que no se le hubiera encontrado en él, tal resultado se hubiera debido producir, cuando menos en parte, por la propia actitud de Primitivo al no comunicar al Juzgado los cambios de domicilio que tendría que haber hecho.

Pero no es menos cierto que, aunque la citación se haya intentado en el domicilio de Primitivo , éste no ha tenido -ni siquiera de una manera remota-ninguna posibilidad de tener conocimiento del señalamiento efectuado-para optar, en su caso, por dejar de asistir, posibilitando su celebración en ausencia- y que, supuesto que la designación de tal domicilio la hubiera venido a hacer el día 16 marzo 2004, la resolución que dispuso su citación fue de... 14 septiembre 2009 entrando dentro de lo razonable, en lo que habría de tratarse del desenvolvimiento normal de una persona corriente, el haber cambiado de domicilio en tal transcurso del tiempo.

(Y hasta tal punto son las cosas como se está poniendo de manifiesto que, habida cuenta de la diligencia de citación negativa realizada por el SCNE de Alcalá de Henares, se intentó de nuevo la citación en el mismo domicilio por la Policía Municipal. Supuesto que hubiera sido eficaz la citación hecha en el domicilio, hubiera carecido de fundamento la segunda citación efectuada por tercera en el mismo domicilio.)

Rastreando la jurisprudencia constitucional, este Ponente no ha encontrado ninguna Sentencia del Tribunal Constitucional que haya venido a resolver la cuestión -que, acaso, pudiera haberla- pero la misma, la cuestión, sí ha sido resuelta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 junio 2002 en el sentido siguiente "...Se alza el recurrente contra la resolución de instancia, en primer lugar, alegando infracción de normas esenciales del procedimiento que habrían provocado indefensión a esta parte.

El motivo se articula con base en la celebración del acto del juicio oral en ausencia del acusado, debido a su incomparecencia en el mismo, considerando el juzgador de instancia haber sido citado conforme a las formalidades legales, al haberse intentado la citación en el domicilio designado por el mismo en la primera comparecencia, "ex" art. 789.4 LECR .

En primer lugar, debe hacerse notar que la citada norma expresa la posibilidad de celebración de juicio en ausencia, en el caso de que la notificación se practicare en dicho domicilio o en la persona designada, lo que ya de entrada supone la necesidad de que, en todo caso, la citación se haya realizado.

Por su parte el art. 793 LECR afirma que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del art. 789 , no será causa de suspensión del juicio, lo que indica la preferencia del legislador por la forma de citación más garantista, la personal, y además, la necesidad de nuevo de que la citación en domicilio, cuando menos, se haya practicado. En el presente caso, y como puede contrastarse mediante el folio 95 de las actuaciones, se intenta la notificación en el domicilio designado, siendo de resultado negativo, a la vista de que el inmueble en ese momento se encontraba tapiado.

En el folio 101, como resultado de las averiguaciones que se instan a la Policía, se advierte que el domicilio indicado es en la actualidad un solar, sin que se de cuenta de la verificación de diligencias alternativas para la averiguación del paradero del acusado.

La notificación de la sentencias se intenta de nuevo en idéntico lugar, con resultado de nuevo negativo, debido a que el inmueble designado es actualmente un solar.

Con independencia del deber de diligencia que incumbe al sometido a procedimiento penal de comunicar al Juzgado cualquier incidencia sobre su cambio de domicilio, lo cierto es que dicho deber de cuidado, no resulta óbice para que corresponda al órgano jurisdiccional velar por que la actividad de comunicación con los sujetos a proceso penal resulte lo suficientemente eficaz como para alcanzar su fines, impidiendo de este modo posibles vulneraciones de derechos fundamentales, debido al especial alcance que posee esta actividad procesal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa.

Por ello, la comunicación personal resulta el medio más adecuado a estos efectos, si bien la Ley asume la posibilidad de que la misma puede practicarse en los términos del art. 789.4 LECR. Pero dicho pasaje, en ningún caso puede equiparse con la ausencia total de citación, como sucede en el presente caso, dónde la notificación únicamente se intenta pero no se practica.

Ciertamente, no sería absurdo plantear en determinadas situaciones, y al amparo de lo previsto en el art. 789.4 LECR , fraudes de Ley en los que el domicilio designado fuera uno inexistente o que pudiera serlo en el momento en que se tuviera que practicar la notificación. Mas en el presente caso, se carece de indicio alguno que permita avalar la anterior hipótesis fraudulenta, situación que, con todo, no sería óbice para que el órgano jurisdiccional intentara la notificación y caso de no ser posible resolviera la situación conforme a derecho.

La interpretación vertida, por lo demás, se compagina con el especial deber de cuidado que el Tribunal Constitucional viene atribuyendo a los órganos jurisdiccionales en relación con los actos de comunicación de aquéllos con las partes, en tanto constituyen el vehículo para el ejercicio de significados derechos fundamentales en el proceso. Deber de cuidado que se intensifica en el orden jurisdiccional penal, a la vista de las consecuencias jurídicas que dicho ámbito puede acarrear...."

Así las cosas, este Tribunal, por mayoría, entiende que no se ha producido una citación eficaz que hubiera podido permitir la celebración del acto del juicio.

En las condiciones expuestas, a la vista de la ausencia de citación del acusado, hubo el Juzgado de lo Penal llevar a cabo las gestiones procedentes tendentes a la localización de Primitivo pero no pudo celebrar el acto del juicio en las condiciones en que lo hizo pudiéndose deducir razonablemente el desconocimiento del señalamiento hecho por parte de Primitivo -esto es, la realización de la citación formal en términos de optar por acudir al mismo o posibilitar la celebración del acto del juicio en su ausencia-.

Tal forma de proceder supone una infracción de normas de procedimiento que genera indefensión por lo que procede la estimación del incidente de nulidad promovido, resultado éste que lleva consigo la retroacción del procedimiento y que impide analizar el segundo de los motivos por los que se interpuso el recurso.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el incidente de nulidad promovido por el Proc. Sr. Boyado Adánez, en la representación procesal de Primitivo , contra la sentencia de 30 octubre 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 bis de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 409/2006 , debemos declarar y declaramos la nulidad del acto del juicio celebrado habiéndose de retrotraer las actuaciones al momento mismo de la citación de Primitivo a fin de practicarla de manera eficaz para reproducirse el acto del juicio que, obviamente, habrá de celebrarse ante Magistrado distinto de aquel que dictó la resolución que se combate; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.