Sentencia Penal Nº 131/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 69/2020 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00131/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2018 0004212

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Gustavo

Procurador/a: D/Dª JAVIER VIDAL VALDES

Abogado/a: D/Dª MARCOS MARTINEZ FERNANDEZ

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª. ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

Dª. ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN

En Albacete, a veinte de Abril de dos mil veintidós.

VISTAen juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 69/20, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, tramitada bajo el número 206/19, por el Procedimiento Abreviado, por delito TRÁFICO DE DROGAS CUALIFICADO, contra Gustavo, con DNI nº NUM000, nacido en Albacete, el día NUM001-1966, hijo de Justo y María Virtudes, con domicilio en Albacete, CALLE000, nº NUM002- NUM003; sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª JAVIER VIDAL VALDÉS, y defendido por el/la Letrado/a D./ª MARCOS MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/a Ilmo/a. Sr/a. D/ª. JUAN FERNÁNDO MARTÍNEZ GUTIERREZ, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20-12-19, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 915/18 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 4 de Abril de 2022, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de:

A) Un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 párrafo primero inciso primero del CP.

B) Un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, tipificado en el artículo 563 del CP.

Es responsable en concepto de autor de los expresados delitos, el acusado, de conformidad a lo dispuesto en el art. 28 del CP. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando imponer al acusado:

- Por el delito del apartado A, la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

Comiso del vehículo matrícula ....XKQ, de los 2475 euros intervenidos y de las sustancias estupefacientes intervenidas, respecto de las cuales deberá acordarse su destrucción definitiva, oficiando a tales efectos al organismo competente.

- Por el delito del apartado B, la pena de 18 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Destrucción del arma intervenida y depositada en el Servicio de Intervención de Armas y Explosivos de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

QUINTO.- Señalado el juicio para el dia 4.04.2022, se celebró el mismo, aportándose por la Defensa al inicio y como cuestión previa, documentación relativa a informe forense y otros documentos médicos, así como relativos a la justificación de la procedencia del dinero intervenido, admitiéndose dicha prueba, tras lo cual se practicó el resto de la admitida con el resultado que consta en acta videográfica.

Concluida la misma, las partes emitieron sus conclusiones definitivas, ratificándose el Ministerio fiscal en sus conclusiones provisionales y la Defensa modifica alegando la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el art 21.2 del Código Penal, al haberse cometido los hechos a causa de su grave adicción a drogas, y la atenuante prevista en el art 21.6 CP, de dilaciones indebidas, atendiendo a la duración global de la causa.

Tras ello, se dio audiencia a las partes para emitir sus respectivos informes, y terminados, se dio el derecho a la última palabra al acusado, con el resultado que consta en acta videográfica; tras lo cual se declaró el juicio concluso para Sentencia, que se dicta en base a los siguientes,

Hechos

Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el mes de mayo hasta principios de septiembre de 2018 realizó diversas ventas de cocaina en Albacete, como el dia 24.05.2018, hacia las 20:22 horas, cuando tras estacionar su vehículo Fiat Stilo ....XKQ, que utilizaba habitualmente para dicha actividad, en la calle Pedro Coca esquina con calle Tenerife hizo un pase a Rosendo, que se acercó al vehículo e introdujo la mano por la ventanilla a tal fin; y como el 5.09.2018 hacia las 23:25 horas cuando tras detener dicho vehículo en la calle Juan Sebastián Elcano, accedió al mismo Sebastián, a quien entregó en su interior un envoltorio de plástico blanco conteniendo 0,4 gramos de cocaina.

El 7.09.2018 guardaba en su domicilio, sito en CALLE001 NUM004, NUM005 de Albacete, ocho envoltorios de plastico blanco con cocaina, un trozo de sustancia vegetal prensada que resultó cannabis, balanza de cocina, libretas con anotaciones de personas y cantidades, rollos de alambre, recortes de plástico circular, cúter con restos de cocaina y una pistola marca Bruni modelo 'automatic', detonadora, no capacitada para el disparo de proyectiles, y 2.475 euros procedentes de la venta de aquélla sustancias; guardando en el vehículo antedicho otros seis envoltorios en forma de bomba conteniendo cocaina.

Fundamentos

1.- Los hechos anteriormente narrados y declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primero, de tráfico de sustancia de grave daño a la salud, como es la cocaina.

Concurren los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la configuración de este ilícito penal y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias (entre otras, STS de 12.04.2000) que los sintetiza en los siguientes:

'a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE )'.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art 1.5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el art 96.1 de la Constitución.

En consecuencia, podemos afirmar que concurre en este caso tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta de ambos acusados dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, siendo las operaciones de venta los que de forma más evidente integran los actos de tráfico ilícito, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

2.- Así se acredita del propio reconocimiento de los hechos por el acusado, quien refiere al inicio del juicio conocer los hechos que se le atribuyen en el Escrito de Acusación, que reconoce los mismos aunque no supiera la pena aparejada por la norma penal, reconociendo que entregaba a terceros cocaina, pero que no la vendia, sino que la entregaba por tratarse de amigos.

Sin embargo, tal como testificaron los agentes de policia nacional que realizaron los seguimientos y vigilancias que terminaron con la detención del Sr Gustavo éste hizo 'varios pases' (agente NUM006) en el periodo investigado, que realizaba con el coche, y no se trataba de consumos compartidos entre amigos, sino recogidas al adquirente con el vehículo, vuelta corta en el tiempo y regreso para bajarse quien subió, como fué en el caso de la venta al Sr Sebastián, quien portaba la bolsita de cocaina que se le intervino, tiempo mínimo para el intercambio propio de la venta, como la que hizo también al Sr Rosendo, descrito por el agente NUM007, adquirente aquél que reconoció que no era amigo del acusado, solo conocido.

No es relevante si el intercambio o entrega de cocaina era o no a cambio de dinero (en lo que parece insistir el acusado, negando que 'vendiera'): lo importante era el acto de entrega o tráfico. En cualquier caso no se entiende que fuera gratuito si ni siquiera era amigo del receptor de la sustancia, por lo que cabe concluir que se trataba de actos de venta, como evidenció el dinero intervenido en el domicilio del acusado, inhabitual que tal cantidad se mantenga fuera de una entidad bancaria o financiera, pero muy habitual cuando se trata del precio cobrado por quien vende éste tipo de sustancias prohibidas, como también apunta a dicha procedencia el tipo de moneda o billete que conformaba la suma intervenida, de 2.475 euros.

3.- Aunque no se solicita, debe destacarse que no concurre el denominado 'subtipo atenuado' previsto en la norma, según el cual ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Dicha atenuación específica responde, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley, a la preocupación del legislador por 'acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005', el cual, como el Acuerdo de 25.10.2005, llamaban la atención sobre la oportunidad de una reforma que tratara más atenuadamente los supuestos de 'escasa cantidad', señalando la reciente STS de 20.09.2011 que se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena; añadiendo que este nuevo párrafo no regula en realidad, un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial pues, como decía la STS 33/2011, de 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'). La STS 851/2011, de 22 de julio EDJ2 011/205027 que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores indicaba que 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

El primer presupuesto de la 'entidad del hecho', debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad ( STS 731/2011 de 13 de julio y 19 de julio y 20 de septiembre de 2011). Exponiendo la ultima de esta sentencias que para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de las STS nº 879/2011 de 27 de julio en que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas de color azul que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con pureza del 49,24% y un precio en el mercado de 108,23 euros; en la STS de 26 de julio del 2011, recurso 26/2011, se estimó el subtipo atenuado en un caso en el que se ocupó en poder del acusado 20 papelinas de cocaína que poseía con destino al tráfico con un peso neto de 1,81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio y en otra Sentencia de la misma fecha, resolviendo el recurso 166/2011, también se estimó igual subtipo atenuado en relación a la venta de 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%. Genéricamente en la citada STS 731/2011 se refiere los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoctivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Indicando la STS de 22 de diciembre de 2011, con cita de las sentencias 646/2011, de 16 de junio y 1330/2011, de 22 de noviembre, que es claro que cuando el hecho presenta una entidad tan nimia que lo ubica en el límite de la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable, pues estas han de operar siempre en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido y dentro del pronóstico de prevención especial apreciado en el responsable del delito. En éste sentido, la STS 199/2004, de 18.02, STS 1831/1999, de 22.12 o STS 1370/1999, de 30.09 aplican el subtipo atenuado a transmisión de una única dosis de consumo. O la STS de 28.03.2012 aplica el subtipo atenuado en casos del último escalón del menudeo y venta de una papelina, o dos papelinas, como apreció la STS 242/2011, de 6.04.

Y en STS como las nº 1266/2011 de 17 de febrero y 887/2011, de 13 de junio, resolvió aplicar el precepto de que se trata a casos en los que el objeto de comercio fue cocaína en cantidades de 28,19 gramos (del 25,5 y 60,4% de riqueza) y de 7,50 gramos (del 48,74% de riqueza), respectivamente.

De éste modo, la STS 76/2011, de 23.02, no aplicó el subtipo atenuado en casos de 'actuación prolongada en el tiempo...suministró cocaína en distintas ocasiones'.

Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

En el caso presente, se trata de una dedicación continuada en el tiempo, durante meses, tal como advirtieron los agentes de policia que declararon en juicio, y que observaron varios y múltiples 'pases' por parte del acusado, tal como se deriva también de lo hallado en el domicilio y en el vehículo con el que el acusado llevaba a cabo habitualmente su actividad de tráfico, por lo que no se trató de algún acto aislado, si los apuntes de nombres y cantidades indican una dedicación habitual y frecuente a varios adquirentes o consumidores, y el número de dosis encontradas en el vehículo apunta a dicha distribución multiple y variada.

4.- Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, la acusación lo es al amparo del art 563 CP, que sanciona la tenencia de armas prohibidas o modificadas sustancialmente en sus características de fabricación de armas reglamentarias.

Dicha norma, denominada de 'a medio camino' entre las de peligro abstracto y concreto, en cuanto trata de evitar riesgos personales pero también en la seguridad ciudadana o pública, exige, como se acaba de expresar, a) la posesión directa o accesible del arma, y b) que ésta sea calificable de 'prohibida' o, aún no siéndolo, se haya modificado sus características esenciales.

Aunque no se precisa, el informe pericial excluye que se trate de un arma 'modificada', luego debe analizarse si se trata de un arma 'prohibida', lo que no se expresa en la ley penal sino en normativa administrativa: en particular debe examinarse el Reglamento de Armas.

Ciertamente, al momento de ser descubierta el arma en poder del acusado, 2018, el art 3 del indicado Reglamento, preveía como armas, al menos prohibidas, las que percuten cartuchos sin proyectil, con efecto sonoro, y excluidas de la posibilidad de disparar, e incluso el art 5.1 'h' prohibía las pistolas y revolveres detonadores que no tengan fin deportivo, para espectáculos públicos, adiestramiento animal, filmaciones cinematográficas y similares, siendo que tras la modificación de dicho Reglamento por Real Decreto 726/2020, posterior a los hechos enjuiciados, dichos instrumentos detonadores siguen prohibidos tanto en el art 3 (sea en la categoría 7, sea en la 8, esto es, como 'armas de alarma y señales, sea como 'acústica', y el art 5.1 'h' también expresa su prohibición como arma de alarma y señal. En éste sentido, formal y aparentemente, tanto al momento de los hechos como actualmente, el arma intervenida litigiosa seria calificable como 'prohibida'.

Ahora bien, el tipo penal en cuanto norma 'en blanco' o cuyo contenido realmente se completa mediante remisión a otras normas distintas al tipo penal, ha sido calificada como 'constitucional' solo en el caso de que se cumplan las exigencias marcadas por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004 (FD 8ª), a saber: a) que realmente sea un 'arma', esto es, instrumento que tenga como fin 'ofender' (herir) o la defensa personal; b) que su prohibición se lleve a cabo por una norma con rango de Ley o por el 'Reglamento' que la desarrolle, excluyéndose normas de rango inferior como Ordenes Ministeriales; c) que tenga 'potencialidad lesiva'; y d) que su tenencia sea en circunstancias que supongan una especial peligrosidad para la seguridad ciudadana.

De éste modo, cabe concluir que un 'arma' detonadora -como es la intervenida (según aclara el informe pericial- no es realmente un 'arma' al menos en el sentido estricto, exigible y exigido por la norma penal (esto es, que tanga la finalidad de herir o cubrir la defensa personal), o al menos no tiene potencialidad lesiva (requisito éste exigido no solo por la indicada Sentencia del Tribunal Constitucional, sino también del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 10.03.2014, 19.01.2009, o 24.02.2004), si su destino no es disparar ningún proyectil sino producir ruido (en el caso, según el informe pericial, tenía obstruido el cañón si 'presenta una cruceta metálica de obstrucción, dotada ara impedir el paso de balas'). En dicho sentido también Autos de las Audiencias Provinciales de Zaragoza nº 428/2019 y de Burgos 450/2019, oportunamente citadas por el Ministerio Fiscal, a pesar de lo cual mantuvo la acusación por el presente delito. Además de ello, su naturaleza como arma 'prohibida' lo fue a partir de la Orden Ministerial INT/1008/2017, por tanto, mediante una norma sin rango de ley ni de reglamento o real decreto.

Por todo ello, no cabe calificar la pistola litigiosa, en cuanto 'detonadora' y que no es de fuego (informe pericial) como 'arma prohibida'.

5.- Es responsable del delito, como autor directo, el acusado, al realizar los actos directa y materialmente ( art 28 CP).

6.- No concurre la circunstancia atenuante del art 21.2 del Código Penal, invocada por la Defensa. Aunque en su desarrollo o alegato en algún momento parece invocar la prevista en el art 21.1, tampoco concurre la misma.

La diferencia entre ambas circunstancias atenuantes no está en su graduación, pues no se trata de una misma afección con distintas intensidades, sino situaciones de hecho diferentes:

La prevista en el art 21.1 CP contempla la atenuación en base a la afección parcial, aunque no plena, del intelecto o voluntad del sujeto activo del delito al cometerse el delito; mientras que la del art 21.2 CP disminuye la responsabilidad cuando, sin necesidad de dicha afección mental, el sujeto está motivado o compelido a delinquir para atender su grave adicción a drogas, estupefacientes, psicotrópicos, alcohol o sustancias de similar efecto.

En otras palabras, la semi-eximente atiende a los supuestos en los que la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada, bien por estar bajo la influencia de dichas sustancias (por consumo reciente) bien por la gravedad de la adicción y de sus efectos cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, o bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. En definitiva, ésta circunstancia atenuante incide en la afección (aunque no anulación) de la mente, a la imputabilidad, sea a la capacidad intelectiva sea a la volitiva, sea a a ambas.

Y la atenuante de drogadicción (art 21.2) no atiende a la afección mental indicada (capacidad intelectiva o voluntad), sino a la motivación del sujeto al delinquir, en que el delito es un medio funcional o instrumento para atender la adicción; de modo que dicha circunstancia no precisa de la ingesta ni -conviene insistir- tampoco precisa de la afección de las sustancias indicadas en la mente o razón del autor del delito, sino que le 'determina' en la decisión de delinquir, como medio para atender aquélla. La drogadicción no influiría física u orgánicamente sino finalística o 'funcionalmente'. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12.07.2006, nº 779, exige dicha atenuante, de un lado, que se haya acreditado una adicción grave, para lo cual ciertamente no basta con ser consumidor (sin más), y de otro, que el delito enjuiciado se relacione causalmente con dicha adicción. Y para mejor conocer los supuestos fácticos que motivaron la inclusión de ésta atenuante y que explica los casos de aplicación, la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 5.05.1998 EDJ 1998/2821) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción ( Sentencia 1192/1998, de 19.10 EDJ 1998/26886) a diferencia del art 20.2 y su correlativa atenuante del art 21.1 CP en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

Y en presente caso, la naturaleza jurídica y fáctica del delito contra la salud pública excluye la afección a la imputabilidad ( art 21.1 CP): la continuidad o frecuencia de los actos de tráfico, y su evidente premeditación continuada, excluyen la continua enajenación o afección incluso parcial de las facultades intelectivas y/o volitivas. Esto es, no consta que cada vez que realizaba algún pase el acusado lo hiciera bajo la influencia de las sustancias con las que traficaba o del alcohol, ni bajo el síndrome de abstinencia, y en todo caso, no cabe derivar que cuando preparaba las dosis con el material que se le incautó en su domicilio también estuviera del mismo modo afectado su intelecto y voluntad. No consta tampoco una adicción prolongada en el tiempo y grave de tal intensidad que pueda inferirse necesariamente una alteración endógena o de fondo de ambas facultades mentales. El informe médico forense aportado al inicio de juicio expresa cómo el padecimiento de un 'transtorno por consumo de drogas' que padecería el acusado detrminaría como delitos asociados los propios del momento de intoxicación, 'en la mayoría de los casos no premeditados e impulsvos', que no es el caso del delito enjuiciado.

Y tampoco se acredita que llevara a cabo el tráfico de cocaina a fin de procurarse la ingesta o la atención a una adicción relevante, en vez de estar motivada por el lucro, tal como se derivaría de la suma intervenida en su domicilio y el relevante tráfico que realizaba, apreciado por los agentes y derivable de las anotaciones intervenidas. El hecho -que no se niega- de que el tráfico de cocaína que llevaba a cabo el acusado también supusiera o permitiera atender la propia adicción no es suficiente para aplicar la atenuante prevista en el art 21.2 CP, que exige que ésta finalidad sea el fin esencial o al menos principal, y poco menos que imprescindible para atender la ansiedad momentánea propia de toda drogodependencia relevante.

7.- En cuanto a las dilaciones indebidas, derivables de la duración global del procedimiento, tres años y medio aproximadamente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (reconocido de forma expresa en el art 24.2 de la Constitución Española y también en el art 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1959, y específicamente en el art 21.6 CP como circunstancia atenuante del delito), no basta que se rebasen los plazos procesales de las actuaciones para apreciar la circunstancia indicada, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia con relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Y la precisión de cuál es el tiempo razonable de un proceso es una decisión 'abierta' o indeterminada, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, al propio funcionamiento defectuoso o infraestructura estatal del servicio, etc), y si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007, en sintonía con otras, refiere que ha de tenerse en cuenta el tiempo de paralización, aún sin paralización cuando es excesivo en relación con circunstancias como la complejidad del litigio, márgenes ordinarios de duración de procesos de iguales o similares características, conducta procesal del litigante, actividad o pasividad del órgano jurisdiccional, etc.

En esta última Sentencia, por ejemplo, se considera que ha habido dilaciones indebidas cuando un proceso por delito de sencilla tramitación o sin complejidad dura más de dos años, o más de un año desde la calificación de los hechos hasta su enjuiciamiento, o cuando transcurren cuatro meses de espera en algún plazo que está previsto que sea de días. En el ámbito de las Audiencias Provinciales, se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (St Aud Provincial de Madrid, 27.04.2009); o 10 meses de paralización sin causa (Sent Aud Provincial de Almeria 24.04.2009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado (Aud Provincial de La Coruña, 17.04.2009); o paralización de 9 meses (Aud Provincial de Pontevedra, Pontevedra 1.04.2009).

Las disfunciones o demoras debidas a motivos estructurales de la Administración de Justicia -aunque no haya dejación, desidida o negligencia personal del quehacer de algún funcionario o autoridad judicial- no excluyen la posible concurrencia de 'dilaciones indebidas' que no deba soportar el afectado o acusado.

En cuanto al cómputo del tiempo, debe tenerse en cuenta desde la imputación o desde la adopción de medidas contra el investigado, pues lo que se reprocha al Estado con dicha atenuación al acusado o condenado es el gravamen que le supone a él la duración del proceso, pues éste constituye una suerte de 'pena natural' de modo que si éste se desconoce o conocido el investigado no sabe del proceso, no sufre dicho gravamen. Y ello por cuanto el fundamento de la atenuación es, tal como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo nº 832/2014 de 12.12.2014 (JUR 2015, 3352)la pérdida de derechos, como el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones inexplicables.

En el caso presente, ha de considerarse que se han producido dilaciones indebidas en la tramitación del proceso cuando la duración global ha sido de tres años y medio, cuando la instrucción estaba ya concluida en un año y dos meses, estando injustificada una fase intermedida de nueve meses y otros siete en para el señalamiento de juicio, que aún hubo de esperar otros diez meses más para su celebración; plazos estos que no estuvieron nunca condicionados por motivos atribuibles al acusado.

8.- Procede imponer la pena legalmente prevista (prisión de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo, art 368.1 CP) en su mitad inferior, e incluso en la pena mínima, teniendo en cuenta tanto la concurrencia de la ya indicada circunstancia atenuante, como la ausencia de especiales motivos derivados de la gravedad del hecho y circunstancias personales del culpable ( art 66 CP), pues un tráfico más esporádico no supondría menor gravedad del delito (de modo que se debiera reservar la pena mínima a éstos supuestos) sino la aplicación del subtipo atenuado que nos referimos anteriormente.

Como consecuencia añadida del delito procede también el comiso tanto del dinero intervenido como del vehículo ( art 127 CP), éste como instrumento habitual para la comisión del delito, con el que conseguía más rapidez en los distintos actos de tráfico y mejor impunidad al llevar a cabo la transación en algunos casos en el interior del mismo, como se describe expresamente en los 'hechos probados'.

9.- Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen la mitad de las costas causadas al acusado; siendo el resto, esto es las derivadas del delito de tenencia ilícita de arma por el que es absuelto, de oficio, conforme al art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Condenamos a Gustavo, como autor de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, multa de 317,1º euros de multa o 10 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso del dinero y sustancias intervenidas, y mitad de las costas procesales causadas, siendo el resto de oficio.

2º.- Absolvemos a dicho acusado del delito de tenencia ilícita de armas por el que era acusado

Notifíquese a las partes haciendo saber que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación en plazo de 10 dias, ante este Tribunal, y del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal.

Así lo pronunciamos y firmamos.