Sentencia Penal Nº 131/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 68/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-20/005645

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2020/0005645

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 68/2021 - D

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 962/2020

Contra / Noren aurka: Cornelio, Daniel y Dimas

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN, JUAN USATORRE IGLESIAS y BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: YASEL YENUEN FERMIN CASTILLO, EVA FAES GONZALEZ y FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Francisco García Romo, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez, Magistradas, ha dictado el día 09 de junio de 2022 la siguiente

S E N T E N C I A Nº _131/2022

Visto ante esta Audiencia Provincial Procedimiento Abreviado 962/2020, Rollo de Sala nº 68/2021, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido contra D. Cornelio, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en concepto de coautor, con NIE NUM001, vecino de Vitoria, nacido en República Dominicana el NUM002 de 1992, hijo de Hermenegildo y de Aurora, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Sra. Yasel Yenuén Fermín Castillo y representado por el procurador Sr. Francisco José María del Bello Martín; contra D. Daniel, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en concepto de coautor, y por un delito de tenencia ilícita de armas, con DNI NUM003 vecino de Vitoria, nacido en Molinaseca (León) el NUM004 de 1965, hijo de Joaquín y de Africa, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, defendido por la letrada Sra. Eva Faes González y representado por el procurador Sr. Juan Usatorre Iglesias; contra D. Dimas, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en concepto de autor, con DNI NUM005, vecino de Vitoria, nacido en Vitoria el NUM006 de 1968, hijo de Lorenzo y de Ariadna, en libertad provisional por esta causa, defendido por el Sr. Javier Martínez de San Vicente Corres y representado por la procuradora Sra. Blanca Olatz García Rodrigo; con la intervención del Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

a) un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal .

b) un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafos primero y segundo del Código Penal .

b) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

Los acusados D. Cornelio y D. Daniel responden penalmente en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, del delito a).

El acusado D. Dimas responde penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, del delito b).

El acusado D. Daniel responde penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, del delito c).

Concurren en los acusados D. Daniel y D. Dimas , en relación a los delitos a) y b), la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

Procede imponer al acusado D. Cornelio la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 5.000 eurosde multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, conforme al artículo 53.2 del Código Penal.

Procede imponer al acusado D. Daniel:

- - por el delito a), la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de 2.500 euros. euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses, conforme al artículo 53.2 del Código Penal.

- - por el delito c), la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede imponer al acusado D. Dimas la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de30 eurosde multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días, conforme al artículo 53.2 del Código Penal.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga y del arma prohibidaincautada, así como al comiso del dinero y demás útilesocupados los acusados.

Procede la condena en costasde los acusados.

SEGUNDO.-Las defensas mostraron su disconformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional.

TERCERO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrada ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarezy admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones, señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2022 con la asistencia de los encausados y demás partes procesales.

CUARTO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de las acusaciones y las defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en el trámite de calificación modificó sus conclusiones en los siguientes términos : en la conclusión primera modificar la cuantia de la cocaina incautada que en lugar de 0,42 gramos de cocaína fue de 0,19 gramos con una pureza del 91,2%

Añadir en el relato de hechos que ' Daniel poseía el arma pero sin intención de usar la misma'

En la conclusión segunda añadir el delito del art. 563 y 565 del Cp yen la conclusión cuarta recoger una atenuante muy cualificada de drogadicción respecto de D. Daniel e D. Dimas.

La defensa de D. Daniel mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal .

Las defensas elevaron a definitivas sus calificaciones, pasando al turno de informe. Los autos quedaron vistos para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

PRIMERO.-El acusado D. Cornelio, mayor de edad, nacional de la República Dominicana con un importante arraigo personal y familiar en España, y sin antecedentes penales, al menos durante el mes de agosto de 2020, se dedicaba al tráfico de cocaína.

Para ello, se concertó criminalmente con el también acusado D. Daniel, nacional español, mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y consumidor de larga data de cocaína y otras sustancias estupefacientes.

En concreto, el acusado D. Cornelio hacía el acopio de la cocaína, que entregaba al acusado D. Daniel para que éste fuese el que hiciese las entregas de la sustancia estupefaciente a los compradores, con quienes habían acordado los momentos y lugares para la compraventa a través de llamadas telefónicas. El dinero obtenido era casi en su totalidad para el acusado D. Cornelio, quien pagaba al acusado D. Daniel con una parte pequeña del dinero recaudado o mediante la entrega de una pequeña cantidad de cocaína.

Además, como se relatará posteriormente, en una única ocasión, el acusado D. Dimas, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, colaboró con el acusado D. Daniel en su tarea de venta de cocaína a terceros.

SEGUNDO.-El dispositivo de vigilancia establecido por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz permitió observar los siguientes comportamiento y transacciones:

- sobre las 19:30 horas del 19 de agosto de 2020, el acusado D. Daniel salió de su domicilio, sito en el n.º NUM007 de la CALLE000 de esta ciudad y fue hasta el bar Rivera, donde entregó algo a dos varones que había en la puerta;

- sobre las 20:45 horas del 20 de agosto de 2020, el acusado D. Daniel salió de su domicilio y se acercó hasta donde se encontraba una furgoneta FIAT SCUDO ....KNY, realizando un breve intercambio;

- sobre las 17:40 horas del 23 de agosto de 2020, el acusado D. Dimas subió al domicilio del acusado D. Daniel y bajó a los pocos minutos. Ya en la calle, tras una breve conversación telefónica, fue a la calle Cofradía de Arriaga donde le esperaba una mujer en una furgoneta FIAT SCUDO ....KNY (la misma que la del día 20) y a la que le hizo una entrega de medio gramo de cocaína a cambio de 30 euros. Esta furgoneta fue posteriormente interceptada por los agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz, ocupando a Dña. Graciela, la sustancia recién adquirida, resultando ser 0,19 gramos de cocaína con una pureza del 91,2%.

- sobre las 12:10 horas del 26 de agosto de 2020, el acusado D. Daniel salió de su domicilio y fue hasta el inicio de la calle Panamá. Allí se detuvo el vehículo Honda Accord ....GHY, propiedad y conducido por el acusado D. Cornelio. El acusado D. Daniel se montó en la parte de atrás del citado coche, que circuló hasta la Avenida de los Huetos n.º 32. Allí, el acusado D. Daniel se apeó del turismo y se aproximó a dos varones a los que vendió 10 gramos de cocaína, que le había facilitado el acusado D. Cornelio, por un precio de 420 euros. Al regresar al vehículo, el acusado D. Daniel se quedó con 20 euros y entregó el resto del dinero al acusado D. Cornelio. Tras ello, reanudaron la marcha, siendo interceptados por agentes de la Policía Local de Vitoria-Gasteiz.

TERCERO.-En un cacheo superficial a D. Daniel, los agentes localizaron un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi-compacta de color blanco, que tras ser analizada resultó ser 14,965 gramos de cocaína el 63,4%, así como un envoltorio plástico de color blanco con cierre de alambre de color verde conteniendo una sustancia semi-compacta de color blanco, que resultó ser 10,113 gramos de cocaína al 65,3%. También portaba 30 euros, cantidad que procedía de la actividad ilícita descrita.

Por su parte, el acusado D. Cornelio portaba 1.360 euros en efectivo, repartidos en 18 billetes de 50 euros, 21 billetes de 20 euros y 4 billetes de 10 euros. Este dinero procedía de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes.

En el interior del vehículo Honda Accord ....GHY se localizó oculto en la zona de la rueda de repuesto un teléfono móvil desechable de la marca Alcatel, el cual sólo tenía grabados números en la agente y contaban diferentes llamadas.

En un registro efectuado el día 27 de agosto de 2020 en la habitación del acusado D. Daniel, sita en la vivienda de la CALLE000 n.º NUM008 de Vitoria-Gasteiz, se localizaron dos básculas de precisión, cuatro envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultaron ser 1,467 gramos de cocaína al 74,8%; un envoltorio de plástico transparente conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser 9,735 gramos de cocaína al 69,1%; y dos envoltorios de plástico blanco con cierre de alambre verde conteniendo una sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser 3,673 gramos de cocaína al 71,9%. Esta cantidad estaba destinada a la venta ilícita a terceros.

El valor total en el mercado ilícito de la cocaína intervenida asciende a 2.439,11 euros.

CUARTO.-Asimismo, en la habitación del acusado D. Daniel, se localizó una tarjeta de plástico con diversas dobleces y forma rectangular, la cual, al plegarse por sus dobleces despliega una hoja de un solo filo y que acaba en punta con una longitud de 6 cm.

Se trata de un arma blanca plegable con formato de tarjeta de crédito, que, por su peligrosidad, su facilidad de ocultación, el tipo de material con el que está fabricada y que no está diseñada para el desarrollo de una actividad laboral concreta ,se trata de un arma incluida en el artículo 4.1, apartado h), del Reglamento de Armas. Por tanto, está prohibida su tenencia y uso por ser un instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas.

Tanto el acusado D. Daniel como el acusado D. Dimas tienen diagnosticado un Trastorno de larga duración por el por dependencia a cocaína, opioides y cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La acusación se dirige contra tres personas, por lo que procede analizar separadamente la participación de cada uno de ellos .

Comenzaremos por Dimas

A tenor de las pruebas practicadas en el acto del juicio ha quedado acreditado que el día 23 de agosto de 2020 entregó una papelina con cocaína a la Sra. Graciela .

Son numerosas las pruebas que acreditan este extremo , así:

-el agente de la policía local nº NUM009 observó esta entrega y así lo ha relatado en el acto del juicio al señalar que estaban haciendo labores de vigilancia respecto del domicilio de Daniel, debido a las sospechas que tenían respecto a su participación en el delito de tráfico de drogas. Ha declarado como en estas vigilancias observaron varias transacciones los días el día 23 de agosto observó como Dimas, después de salir del domicilio de Daniel, se acercó a la furgoneta FIAT ESCUDO que conducía la Sra. Graciela y le entregaba un objeto.

-el agente nº NUM010 ha declarado como el día 21 de agosto durante la vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Daniel , observaron a Dimas acceder al domicilio de éste y luego dirigirse a otro domicilio, por lo que entendieron que efectuó una venta de sustancias.

-el agente nº NUM011 ha declarado que el día 23 de agosto de 2020 recibieron aviso de interceptar la furgoneta antes citada, la detuvieron y a la conductora ,Sra. Graciela, le ocuparon una papelina de cocaína.

-La testigo Sra. Graciela ha declarado que su marido compró la droga y le dijo que pasara a recogerla y así lo hizo .Señala además que no pagó la droga porque de eso se ocupaba su marido .

-La sustancia incautada era cocaína con un peso 0,19 gramos y una pureza de 91,2 % ( Informe de Análisis de la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Guipuzoa, folio 71 del rollo de esta audiencia).

-El acusado además era consumidor de estupefancientes ,según el mismo ha manifestado y consta por los informes medico forenses (folios 195, 196 y 223 a 228 ) que acreditan que Dimas es consumidor habitual de larga data .Y este hecho se prueba no solo documentalmente sino por la declaración de los agentes que en el acto del juicio han dicho que su aspecto era de consumidor.

- El coacusado Daniel ha dicho que Dimas en ocasiones ha colaborado con él en la ditribución de las sustancias estupefacientes.

A mayor abundamiento cabe destacar que la versión exculpatoria de Dimas es inverosímil. Aunque ha dicho que compró a medias con la Sra. Graciela y ésta, a preguntas del letrado de su defensa,así lo ha manifestado, lo cierto es que siendo carga de la defensa probar las alegaciones exculpatorias no ha propuesto al marido de la testigo a fin de que depusiera en el acto del juicio. Esta persona era, según el testimonio de la Sra. Graciela, el comprador de la droga ,el que hizo el encargo a la testigo y el que conocía todas las condiciones de la transacción y por tanto podría haber acreditado el supuesto consumo compartido que se alega. No hubiera sido difícil traerle al juicio pero no se ha hecho.A este respecto la jurisprudencia es clara al afirmar que ' la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa y que ante una total ausencia de explicaciónalternativa plausible, se refuerza la convicción judicial de culpabilidad, si racionalmente es deducida de todaslas pruebas practicadas '( v.gr. STS 29.10.2001).

Por ello, entendemos que ha quedado plenamente acreditado que Dimas aunque no haya recibido el precio de la droga en ese momento, sí que ha realizado una acción que favorece o facilita el tráfico de las mismas a sabiendas de que era cocaína, cooperando para su distribución .Esta conducta se recoge y tipifica en el art 368 del Cp, como veremos posteriormente.

En cuanto a Daniel

Partimos en este caso del reconocimiento de los hechos por parte del acusado .Así desde el primer momento,ante los agentes de policía local actuantes, manifestó que se estaba dedicando a la venta de sustancias estupefacientes .Pero analicemos las pruebas practicadas a a efectos de ratificar ese reconocimiento efectuado.

En el acto del juicio ha declarado que' movía 'cocaína con Cornelio, y que él la vendía para consumir, que la droga que distribuía era de Cornelio y que a cambio Cornelio le daba dinero o droga; que la distribución la hacía de vez en cuando y que la operativa consistía en que normalmente le llamaba Cornelio y le pasaba a buscar con su coche desplazándose donde estaban los compradores .Esto lo solían hacer cada tres días. Una vez en el lugar de la cita , ha explicado que él salía del coche con las dosis de droga que iba a vender y el resto se quedaba en el automóvil . Y esto es lo que ocurrió el día de los hechos, cuando fue descubierto junto con Cornelio por los agentes de la policía municipal. El día 25 de agosto, había quedado con Cornelio para el día siguiente. El día 26 ,al llegar Cornelio, se sentó en la parte trasera del vehículo tal y como le ordenó Cornelio, siendo la práctica habitual . Ese día habían cogido 10 gr de cocaína a unos marroquíes y lo llevaba para vender. Ha declarado, sin embargo, que la cantidad que tenía en el domicilio era para su consumo y que se la había dado Cornelio como contraprestación por otras operaciones previas.

Ha declarado que tenía una gran adicción y era consumidor desde los doce años.Tomaba seis gramos de cocaína al día y tranquimazin por la noche.En el registro de su habitación tenía una navaja,pero no sabía que era ilegal,manifestando que no tenía intención de usarla.

Más allá del propio reconocimiento de los hechos por parte de Daniel ,contamos también con las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio que adveran su testimonio. En este sentido constan las declaraciones de:

- El agente de la policía local nº NUM009 que ha declarado que iniciaron la investigación porque les dijeron que Daniel podía estar dedicándose a vender cocaína de buena calidad junto con Cornelio. Por ello establecieron las vigilancias en las proximidades del domicilio de Daniel y observó varias transacciones los días 19 y 20 de agosto. El día 26 observó como Daniel se montaba en un vehículo que pasaba a recogerle.Les llamaba la atención que la droga era de calidad y que el aspecto y modo de vida de Daniel no se correspondía con ello,y también tenían sospechas de que Cornelio se dedicaba a la venta de drogas ,pero no vieron a Daniel en el domicilio de este último.

-El agente de la policía local n NUM010, ha declarado que participó en los seguimientos el día 26 de agosto y en días previos y que el objeto de la vigilancia era Daniel dado que en el entorno donde vivía se podía dedicar a la venta de droga.Durante las vigilancias se vieron varias entregas que hacia Daniel y se realizó alguna incautación de sustancias a algún comprador.Estuvieron vigilando una semana.El día 21 de agosto vieron a un tercer varón , Dimas,que primero estuvo en casa de Daniel y luego fue a otro domicilio.Suponen que hizo una venta.Durante la vigilancia vio a Daniel y a Dimas,y un tercer día vio a Cornelio .Para la venta de la droga Daniel viajaba en la parte trasera del vehículo de Cornelio .Luego Daniel se bajaba del vehículo y hacía las entregas.

-El agente nº NUM012 ha declarado que el 26 de agosto de 2020 tuvo una actuación.Les pidieron apoyo para intervenir en una transacción de droga,y encontraron cocaína a Daniel y a Cornelio dinero efectivo.Concretamente a este último le incautaron 1360 euros en billetes de 50,20 y 10 euros .Añade que Cornelio no dio explicaciones sobre el origen del dinero .El vehículo estaba en marcha y no les dicen a dónde iban .El conductor dijo que la droga era del comprador y Daniel dijo que la droga era del conductor. Daniel tenía aspecto y síntomas de consumir.La droga estaba en una riñonera y en el bolsillo ,ylos envoltorios eran parecidos.

- El agente nº NUM013 en su declaración ha señalado que participó el día 26 en la detención de Cornelio y Daniel .Cuando se produjo la detención,el vehículo estaba en marcha y se hizo un cacheo a ambos.A Daniel se le encontró droga en el pantalón y riñonera y poco dinero. Daniel les dijo que la droga era del conductor y que él se dedicaba a distribuirla .El conductor llevaba 1360 euros en una billetera.

Además, tal y como Daniel ha reconocido y se ha ratificado por la declaración del agente nº NUM014 en su domicilio tenía un total de 14,875 gramos cocaína, dos balanzas de precisión y una libreta con anotaciones, que podían corresponderse con personas y precios.

Se ha acreditado que es consumidor de larga data según los informes forenses y por las declaraciones de los agentes en el acto del juicio.

Todos estos elementos acreditan la autoría por parte de Daniel de un delito de tráfico de drogas, sin que sea preciso una mayor fundamentación dado el reconocimiento de los hechos por el acusado.Así, uniendo todas las testificales expuestas, a la declaración del acusado,no cabe duda de que se dedicaba al tráfico.No ya solo porque le fue incautada la droga en su detención, sino por los útiles hallados en su vivienda y su propio reconocimiento en el plenario, así como porque se extrae lógicamente tal deducción de las pruebas del juicio.

En cuanto a la tenencia del arma ilícita,el agente nº NUM014 ha declarado que la tenia en un cajón de la mesilla de su habitación dentro del piso que compartia. El acusado ha reconocido que era de su propiedad aunque no tenía intención de utilizarla.

Consta en autos( folio 218) el informe del Teniente coronel de la Guardia Civil nº NUM015, en el que se hace una descripción del arma encontrada y se califica como prohibida al estar incluida en el art.4.1.apartado h) del Reglamento de Armas. Se trata,en concreto de una tarjeta de plástico con diversas dobleces y de forma rectangular, la cual al desplegarse despliega una hoja de un solo filo que acaba en punta con una longitud de seis centímetros. Tanto del testimonio del agente actuante, como del reconocimiento del acusado,y del informe pericial, podemos dar por constatado que el acusado estaba en posesión de un arma prohibida.

En cuanto a Cornelio

No ha declarado en el plenario,por lo que se desconoce su versión de los hechos.Sus únicas manifestaciones fueron ' yo ya lo dije ' ,pero no se ha traído al plenario la declaración de instrucción,por la vía del art. 714 de la LECRIM.

No obstante, se cuenta con numerosa prueba indiciaria que nos lleva a determinar su participación en el delito contra la salud pública por el que se le acusa, y ello pese a que ante los agentes actuantes en el momento de la detención manifestó espontáneamente que la droga no era suya y que no sabía nada del teléfono que estaba oculto en la rueda de respuesto del vehículo que conducía el día de su detención.

Con referencia a la aptitud de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia 705/2020 del 17 de diciembre ha declarado que : ' la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, vienen a resaltar que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución núm. 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aún cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado la Sala 2º del TS.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ).

En definitiva, concluye la reiterada sentencia núm. 98/2017 , en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1 º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:

1º) Canon de la lógica o de la cohesión;

2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;

3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Para concluir, recuerda la sentencia de la Sala 2º del TS núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), e s preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.'

En este caso contamos con la declaración de los agentes de la policía local que han depuesto en el plenario ( agentes nº NUM009, NUM013, NUM016 y NUM010) y que han declarado, como hemos recogido anteriormente, que cuando estaban haciendo el seguimiento a Daniel,vieron que Cornelio fue a su domicilio, donde éste le esperaba.Vieron a Daniel bajar y montarse en la parte trasera del coche. El hecho de que Cornelio acudiera al domicilio de Daniel acredita que habían quedado previamente Posteriormente,los agentes relatan como el vehículo conducido por Cornelio se desplaza y Daniel se baja a hacer una entrega de cocaína.En estos momentos los agentes interceptaron el vehículo y paracticaron el registro, en el que, como ya hemos señalado, encontraron cocaína a Daniel y a Cornelio dinero en efectivo, concretamente a este último le incautaron 1360 euros en billetes de 50,20 y10 euros.

Por otro lado, Cornelio no explica la procedencia del dinero que portaba, y no es coherente la cuantía de efectivo incautada con los recursos económicos del acusado que se han acreditado. A tal efecto, según la averiguación patrimonial efectuada carece de ingresos y de bienes a su nombre .Además, el dinero estaba distribuido en billetes de 50, 20 y 10 euros,lo que, según máximas de experiencia,se puede corresponder con el pago de las distintas dosis de cocaína vendidas.

Tampoco resulta lógica ni coherente la versión exculpatoria aportada por Cornelio. No es lógico pensar que Cornelio fuera a comprar droga,porque en ese caso no hubiera sido necesario que Daniel se montara en su vehículo ,en la parte trasera, y que además iniciara la marcha. Por otro lado no ha acreditado que sea consumidor. A este efecto, únicamente aporta la documentación del Cota ( de fecha 23 de junio de 2021en la que solo se recoge su propia manifestación de que consume.No hay,sin embargo, prueba documental,ni testifical de que fuera consumidor y los agentes no refieren que tuviera ese aspecto,a diferencia de lo expuesto respecto a Daniel.A mayor abundamiento , y según la doctrina antes ciatada respecto a la carga de la prueba de hechos exculpatorios, ese hecho de ser consumidor deberá ser probado por el acusado, no habiendo aportado prueba alguna en este sentido.

Es destacable además que Cornelio llevaba en el vehículo un teléfono desechable, oculto (en la rueda de respuesto),solo con varios números de teléfono (44 contactos) y llamadas.No dió explicación alguna sobre la procedencia o uso del referido terminal.No obstante, tanto por su ubicación, estaba escondido,como por su naturaleza, desechable y por su contenido solo llamadas y contactos, no le cabe duda a esta Sala de que estaba siendo utilizado para contactar con los compradores y vendedores de las sustancia estupefacientes.

Pero, además de la aprehensión del dinero en efectivo y del teléfono contamos, con más indicios de la autoría por parte de Cornelio del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado.

En este sentido,cabe destacar la droga era de mucha calidad y no es posible que Daniel tuviera dinero para adquirirla. Este dato se desprende de las declaraciones de los agentes que han depuesto en el acto del juicio. Han declarado que Daniel no tenía dinero en efectivo ni en el piso , ni en sus pertenencias. No tenía coche y vivía en un piso compartido.Es decir, no hay ningún vestigio de que tuviera disponibilidad económica para adquirirla.

Por otro lado, el hecho de que en los seguimientos policiales Cornelio sólo fuera visto un día, se corresponde con las manifestaciones de Daniel en el acto del juicio, habiendo declarado que quedaba con Cornelio cada tres o cuatro días. Esto es compatible con el hecho de que sólo el día de autos ( 26 de agosto) fuera sorprendido Cornelio por los agentes de policía municipal en actos de tráfico, pese a que el dispositivo de vigilancia estuviera operativo durante varios días previos.

Por último, no podemos dejar de hacer mención a la declaración del coacusado Daniel. Si bien por esta condición su testimonio debe tomarse con cautela, consideramos que la misma es veraz, porque él no incrimina a otros ,sino que reconoce los hechos, sin que se aprecie en la declaración de Daniel una intención de venganza ,económica, etc.Y además porque su testimonioes compatible con los indicios apuntados anteriormente.

En consecuencia todos estos indicios nos llevan a concluir que Cornelio se dedicaba al trafico de sustancias estupefacientes,para cuya distribución contaba con la colaboración de Daniel, aprovechando la necesidad de éste de conseguir dinero y sustancias, dada su condición de consumidor diario de elevadas dosis de cocaína.

Asimismo, esta Sala ha podido valorar la prueba pericial documentada obrante en autos, no impugnada, relativa a la droga incautada, en concreto su cantidad y calidad o pureza (folios 236 y 71 del rollo de esta audiencia ); y las pruebas periciales relativas al valor de las drogas incautadas .

Por otro lado debemos valorar la opción elegida por el acusado, en cuantoñ se ha acogido a su derecho a no decalrarar. A este respecto nuestro Tribuna Constitucional ha establecido en la sentencia nº º 61/2005 que ' se viene a reputar lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad, pero debiendo realizarse tal deducción en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. En la sentencia de dicho Tribunal Constitucional nº 202/2000 se considera que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, aunque dicha condena no puede fundamentarse únicamente en el solo hecho de haber optado el acusado por guardar silencio. Y en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21-10-2004 se reconoce al silencio del acusado en el juicio oral, negándose a declarar, como un derecho legítimo, integrante de su derecho a la defensa, de forma que dicho silencio no puede ser valorado como prueba de cargo; pero ello no significa que no pueda ser valorado a ningún efecto, pues en aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas; sentencia en la que incluso se cita en apoyo de la doctrina en ella sentada la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en las que se considera que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso; afirmándose por el Tribunal Supremo en la sentencia citada que debe resaltarse, en todo caso, el carácter complementario de la valoración del silencio del acusado, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado (...)»

Establecido lo anterior , se llega a la conclusión de que el silencio del acusado nunca será una prueba de cargo o indicio racional de criminalidad por tratarse de un derecho reconocido a éste, pero que lo anterior no es obstáculo para que ese silencio pueda ser valorado por el órgano enjuiciador en el momento de la valoración de las pruebas de cargo y que no tuvieron explicación por parte del acusado. En esencia, lo que se viene a decir es que el silencio supone una cierta asunción de la tesis de la acusación y sus pruebas por su no contradicción o explicación alternativa.Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, son numerosos los indicios que acreditan la autoría de Cornelio del delito contra la salud pública y por él no se ha ofrecido una versión exculpatoria de su actuación.

En conclusión, reiteramos, en el juicio oral, con las garantías propias de este acto, esto es, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se ha desarrollado una prueba de cargo suficiente a partir de la cual hemos podido inferir más allá de toda duda razonable que los encausados realizaron o participaron en las conductas descritas en el 'factum'.

SEGUNDO.- JUICIO DE SUBSUNCION

Asumimos la calificación definitiva formulada por el Ministerio Fiscal al final del juicio oral, tras la práctica de la prueba.

Los hechos descritos llevados a cabo por los acusados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado en el artículo 368 del Cp.

Así, concurren en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese tipo penal, que son:

a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la venta y facilitación de cocaína por parte de los acusados.

b) El carácter de sustancia es de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito,se ha acreditado que el acusado, Dimas ,entregó una dosis de cocaina la Sra. Graciela y Daniel y Cornelio se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes utilizando la mecánica descrita en el fudamento pimero de esta resolución. Así , fueron sorprendidos el día 26 en el interior del vehículo de Cornelio en posesión de cocaína preparada para su distribución,y una importante suma de dinero en efectivo conseguida de la venta ilícita de las referidas sustancias. Este hecho ha venido cumplidamente demostrado por la prueba testifical practicada en el plenario, singularmente la testifical de los agentes que depusieron en el plenario de forma coincidente sobre lo que vieron y que se ha analizado en el fundamento anterior.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína y sus graves efectos perjudiciales para la salud han sido reconocidos jurisprudencialmente y, a tal fin se recuerda que España ha ratificado en 2 febrero 1973 el Convenio de Viena de 21 febrero 1971 (RCL 19761747 y ApNDL 5038) sobre sustancias psicotrópicas, ratificando, a su vez, en 30 septiembre 1990 (RCL 19902309) el de tráfico de las mismas de 20 diciembre 1988.

Dicho lo anterior , cabe encuadrar la conducta del acusado Dimas, en el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código, introducido en dicho precepto por la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio .

Como recuerda la STS de 14 de febrero de 2013 ' el precepto art. 368.2, vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS 1230/2011 de 16.11 ).'

O la STS de 22 de enero de 2013 , ' no es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el artículo 242.2 del Código Penal , al regular el delito de robo con violencia, autoriza a degradación de la pena impuesta en atención '....a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho' ( artículo 385 ter). En otras ocasiones, la entidad el perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . artículo 250.4 CP ).

Repárese en que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, e fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

También indicaba la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.En la misma línea,la STS 1131/2011,de 31 de Octubre ,resume la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto 'entidad de hecho' que se ha identificado con carácter general, a estos efectos, con la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencia, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011 ). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011 ). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011 ).

En este sentido, la sentencia del TS de 18 de octubre de 2011 establece que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa'.

En el caso que nos ocupa, atendemos a que se ha probado un acto de venta del día enjuiciado.El acusado Dimas actuaba en el último escalón del tráfico y se debe tener en cuenta la escasa entidad de la sustancia total que portaba con un peso neto de 0,19 gramos de cocaína, por lo que estimamos adecuado aplicar el tipo atenuado del art. 368-2 del Cp .El Ministerio Fiscal respecto a los otros dos acusados mantienela acusación del art. 368-1 del Cp.a la vista de los hechos que hemos dado por acreditados, no cabe duda de que estos dos coacusados no estaban en el último escalón del tráfico, sino que se dedicaban de forma habitual a ese tráfico y por ello es más correcta su calificación dentro del apartado primero del precepto antes citado.

Por otra parte,la conducta de Daniel se subsume así mismo en el art 563 del CP que castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, con la pena de prisión de uno a tres años.

El artículo 563 del Código Penal castiga con la pena de prisión de uno a tres años ' la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas' .Para la comprensión de esta norma debe acudirse al Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto137/1993, de 29 de Enero, que ha sido objeto de modificación por otro posterior Real Decreto 316/2000, de 3 de Marzo.La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo penal en numerosas sentencias y así se ha afirmado que para castigar esta conducta debe acreditarse que el arma sea apta para ser utilizada.De acuerdo con el criterio establecido por la Consulta de la Fiscalía General del Estado 14/1997, la jurisprudencia ha establecido que lo determinante en este tipo no debe ser sólo la posesión material y física del arma en el domicilio, tal y como sugiere a primera vista el precepto, sino tenerla a disposición de forma exclusiva y excluyente. Lo determinante como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1997 es la disponibilidad potencial del arma.

La STC 24/2004, de 24 de febrero, cuestión de inconstitucionalidad 3371/97, ha resuelto la cuestión declarando que el primer inciso del art. 563 CP sólo es constitucional interpretado en el siguiente sentido: las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: a) que sean materialmente armas, pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son.b) que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP aquellas armas que se introduzcan en el catálogo del Real Decreto 137/93, artículos 4 y 5, mediante una Orden Ministerial.c) que posean una especial potencialidad lesiva.d) que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, enespecialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del derecho penalcuando no concurra realmente ese concreto peligro. En la misma línea, STC 51/2005, de 14 de marzo.

Esta doctrina ha sido recogida por el TS: STS 715/2008, de 5 de noviembre; 29/2009, de 19 de enero.Para el TS las únicas armas que deben considerarse prohibidas son las del artículo 4 del Real Decreto 137/1993,ya que, con respecto a las incluidas en el siguiente artículo (art. 5), su carácter prohibido debe concretarse deacuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias, como preceptúa en su apartado primero( STS 1587/1998, de 21 de diciembre; 1995/2000, de 20 de diciembre; 74/2001, de 22 de enero; 878/2001, de 18de mayo; 369/2003, de 15 de marzo, entre otras). De este modo, se excluyen de la tipicidad las prohibicione smeramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en lostérminos previstos por los artículos 4.1.h y 5.1 del Reglamento de Armas, en cuanto incluyen una cláusula analógica.No obstante, esta exclusión del 4.1.h es matizada por la importante STS 1057/2013, de 12 de diciembre: 'l a cláusula residual del art. 4.h) del Reglamento de Armas no puede tener efecto expansivo sobre aquellos instrumentos que,con independencia de su carácter más o menos convencional y más o menos peligroso en sí por sus características,no figurando expresamente relacionados en la norma, sean simplemente detentados por el individuo, sin confluir unuso peligroso de los mismos (...).Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto.

En este sentido, contamos con el informe pericial que no ha sido impugnado y que determina que el arma encontrada a Daniel pertenece a la categoría de arma prohibida y además por su configuración presenta una elevada potencialidad lesiva. Y en este caso el arma es potencialmente utilizable,es decir, constituye un verdadero peligro tanto por su s propas característcas, como por la posibilida de su fácil ocultación.

No obstante el art. 565 regula un tipo atenuado al señalar que 'Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.'En este caso, Daniel tenía el arma guardada en un cajón ha manifestado que no tenía intención de utilizarla, por lo que resula aplicable la reducción de pena prevista en el precepto citado.

No es precisa una mayor motivación, porque de los propios hechos probados y de la sucinta argumentación fáctica expuesta en el anterior fundamento de derecho, teniendo en cuenta la sencillez de los dos tipos penales objeto de acusación (tráfico de drogas y tenencia ilicta de armas ), fluye con facilidad que concurren los requisitos objetivos y subjetivos de tales preceptos penales.

TERCERO.- PARTICIPACIÓN- AUTORÍA

Los acusados son responsables en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 CP , por haber realizado directamente los hechos declarados probados., siendo coautores Cornelio y Daniel del delito del art.368-1 del Cp e Dimas del deltio del art.368-2.Además Daniel es autor del delito de tenencia ilícita de armas del art.563 del Cp en concurso real con el art.368-2 del Cp.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2ª d Cp en relación a los acusados Dimas y Daniel.

Como dice el ATS 7867/2022 ,sección 1 ,del 12 de mayo de 2022 la atenunante de drogadicción exige'la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

En segundo lugar, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido, la STS 412/2017, de 7 de junio ). Móvil ausente en aquellos casos en los que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que se desarrolla y el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento ( STS 133/2016, de 24 de febrero ).

Ambas atenuantes tienen virtualidad, porque el Ministerio Fiscal ha solicitado en su calificación definitiva estas circunstancias modificativas, y se ha practicado prueba documental al respecto.

Aparte de ello, se puede considerar razonable que aquella parte acusadora haya solicitado su aplicación, teniendo en cuenta la prueba pericial documentada, los documentos a los que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho primero y la propia declaración de los acusados, relatando los consumos de drogas y la necesidad de proceder a su venta, a pequeña escala, para conseguir la referida sustancia a la que son adictos.Por ell el Tribunal considera acreditada esta influencia del consumo en los actos de tráfico de Dimas y Daniel.

No concurre la referida atenuante en la persona de Cornelio, dado que a tal efecto solo nos consta su propia manifestación sin que documentalmente se haya acreditado este extremo, tal y como se ha señalado en el fundamento jurídico primero de esta resolución .El informe del COTA no es prueba suficiente a efectos de acreditar esta atenuación, tanto por la fecha, como porque su única base es la porpia manifestación del acusado.

QUINTO.- JUICIO DE INDIVIDUALIZACIÓN

En relación a las penas, asumimos la petición final del Ministerio Fiscal, al ser acorde al ordenamiento jurídico.

Por ello, procede imponer a D. Daniel ,por el delito contra la salud pública, la pena de 1 año y 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1250 euros de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes y medio en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal . Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a Dimas , por el delito contra la salud pública, procede imponer la pena de 12 meses de prisión mas la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 20 euros de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal.

En lo que concierne a Corneliola pena de 3 años de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y la pena de 2500 euros de multa con una responsabilidad personal subisidiaria de 3 meses conforme al art. 53 delCp .

Dichas penas se pueden imponer conforme a aquellos preceptos citados en el fundamento de derecho segundo y cuarto de esta resolución.

En cuanto a su límite máximo, esta Sala está vinculada por el principio acusatorio, y, en relación a la penas concretas solicitadas, son penas proporcionadas a la gravedad de los hechos y a la apreciación de las atenuante antes citadas, respecto al Sr. Dimas y Daniel.En cuanto al Sr. Cornelio no existiendo circunstancia modificativa de la reponsabilidad criminal se ha solicitado la pena mínima del tipo. En relación con la multa proporcional,sin embargo, si aplicamos el mismo criterio que el de la pena de prisión, se aplicará el tanto del valor de la droga ( 2.500 euros) con aplicación de tres meses de responsabiliad civil subsidiaria para el caso de impago.

Finalmente, en cuanto a la posible sustitución de la pena de prisión po expulsión respecto a Cornelio conforme al art, 89 del Cp procede diferir el pronunciamiento para ejecución de sentencia , dado que nada se ha solicitado ni probado al respecto en el acto del juicio.

También, ex. art. 374 CP,procede el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como del dinero y demás útiles y materiales, recogidos en los hechos probados o que se hallen entre las evidencias, que fueron incautadas por la Policía y se les dará le destino legal oportuno.

SEXTO.- COSTAS

Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se han de imponer a los encausados las costas procesales.

Por otro lado, como señala la sentencia del TS, Sala 2ª, número 676/2014, de 15 de octubre de 2014, ' la Sala Segunda en las ocasiones en las que se ha pronunciado sobre esta cuestión apuesta decididamente por el sistema basado en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados. El reparto 'por cabezas' opera después, una vez hechas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( SSTS 385/2000, de 14 de marzo , 1936/2002, de 19 de noviembre , 588/2003, de 17 de abril ; o 2062/2002, de 27 de mayo , entre otras) '.

Al haber tres delitos y de uno de ellos ser coacusados dos personas , la distribución será de 1/6 de costas para el Sr . Cornelio, 1/2 para el Sr. Daniel y 1/3 para el Sr. Dimas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1. Condenamos a Danielcomo autor de un concurso real entre un delito contra la salud pública del art.368-1 y un delito de tenencia de armas del art. 563, ambos del CP , con la apreciación de la atenuante muy cualificada del Art. 21-2 del Cp, en ambos casos, a las siguientes penas:

a) por el delito contra la salud pública, la pena de 1 años y 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 1250 euros de multa , con responsabilidad personal subsidiaria de mes y medio en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

b) por el delito de tenencia ilícita de armas , la pena de 6 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Condenamos a Dimas como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-2 del Cp ,concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21-2 a la pena de 12 meses de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 20 euros de multa,con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de prisión en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal

3.-. Condenamos a Cornelio, como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368-1 del Cp sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de 3 años de prisión más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de 2500 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de privación de libertad en caso de impago.

4. Los acusados abonarán las costas del proceso y concretamente Dimas 1/3, Cornelio 1/6 y Daniel 1/2.

5. Acordamos el decomiso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, así como del dinero y demás útiles y materiales ocupados a los acusados a los que se refieren los hechos probados o/y se hallen entre las evidencias que fueron incautadas por la Policía, a las que se les dará el destino legal oportuno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.