Sentencia Penal Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 20/2008 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Procedimiento abreviado nº 3672/2007

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

Rollo de Sala nº 20/2008

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 128/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Dª PILAR DE PRADA BENGOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a de septiembre dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 3672/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguido contra el acusado Demetrio , con DNI nº NUM000 , nacido el 16 de diciembre de 1983 en Madrid, hijo de José y Rafaela, con antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 5 de julio de 2007.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. don José Luis Cobo López; y dicho acusado, representado por el procurador don Javier del Amo Artes, y defendido por el letrado don Luis Mª Gerez y Fernández; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) dos delitos de robo con violencia y uso de armas del art. 242.1 y 2 del Código Penal (CP); b) un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP ; c) un delito intentado de robo con violencia e intimidación del art. Art. 242.1 en relación con el art. 16 CP ; d) dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP ; e) un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.2 CP ; y f) dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP ; reputando responsable de los mismos en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los delitos de robo, y solicitó la imposición de las penas de: 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada uno de los tres primeros delitos de robo; 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el cuarto delito de robo; 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Leoncio y Rubén , así como a sus domicilios y lugares de trabajo, y comunicarse con ellos por cualquier medio, durante 6 años, por cada delito de detención ilegal; 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 15 meses, con una cuota diaria de 6 euros, por el delito de asociación ilícita; y una pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros para cada falta; que indemnizase a Leoncio en 315 euros por los efectos sustraídos y en 210 euros por lesiones; y a Rubén en 170 euros por los efectos sustraídos y en 270 euros por lesiones; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

Sobre las 14,00 horas del día 22 de junio de 2007, el acusado Demetrio , mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia de 14 de octubre de 2004, firme el 7 de enero de 2005 , por delito de robo con violencia e intimidación cometido el 13 de diciembre de 2003 a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, la cual tenía pendiente de cumplimiento, en compañía de un menor, convencieron a Leoncio y Rubén , nacidos el 29 de noviembre de 1989 y 19 de febrero de 1988, respectivamente, para que les acompañasen a la casa del menor al que Rubén conocía anteriormente, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Madrid.

Una vez allí, el acusado les golpeó y esgrimiendo un cuchillo de cocina, obligó a Leoncio a desprenderse de sus ropas y calzado, y sustituirlos por otros viejos del menor, y a entregarles su teléfono móvil, y a Rubén a darles también su móvil y dos anillos de oro, tras lo cual les mantuvieron como mínimo treinta minutos en la casa, hasta que al llegar a la vivienda los padres del menor, les hicieron salir por una ventana.

En el exterior les pidieron 150 euros con la excusa de devolverles los efectos que les habían quitado, a cuyo fin les trasladaron hasta la calle DIRECCION001 nº NUM003 donde vivía Leoncio , exigiéndole que subiera a su domicilio, del que cogió dos juegos de pendientes de oro y un reloj que entregó al acusado, quien no lo consideró suficiente, reclamándoles más.

De allí les llevaron a un parque, donde Rubén trató de escapar sin conseguirlo, lo que les enfureció golpeando a ambos, y duplicando la suma que debían darles.

A tal fin, sobre las 20,00 horas, un tercero acompañó a Leoncio a su domicilio para que le diese los efectos de valor que tuviese, sin conseguirlo al poder advertir a su padre. Mientras que el menor y otras personas se dirigieron con Rubén a su casa para que les entregase el dinero que consiguiese, una play station y un televisor, sin conseguirlo, porque durante el camino recibieron una llamada, acudiendo a ayudar a un amigo inmerso en una pelea, y después dejaron marchar a Rubén , a instancia de un conocido común.

En el curso de los hechos el acusado les dijo que era miembro de los Latin Kings, pero sin que conste que su comportamiento persiguiera que Leoncio y Rubén se incorporasen a la citada banda urbana.

El acusado es "asociado" de Almigthy Latin Kings and Queens Nation" (ALNK), conocida vulgarmente como Latin Kings, que se implantó el 14 de febrero de 2000 en España, cuando el coronado como "rey" en Ecuador, Justino , conocido como Corretejaos , funda STAS (Sagrada Tribu América Spain), nombre que recibe la organización en España.

Los Latin Kings están divididos regionalmente en cinco "reinos", conociéndose como "Inca" el implantado en la comunidad de Madrid, que a su vez se organizan a nivel local o de barrio en distintos "capítulos" o "chapters".

Tiene una estructura jerarquizada de forma piramidal, con un "inca supremo" de la tribu o nación, y otro "inca supremo" responsable de los diferentes capítulos, manteniendo éstos a su vez una cadena de mando con diferentes cargos (primer, segundo, tercer, cuarto y quinto suprema), con distintos cometidos y responsabilidades, que son ocupados por los miembros que, por el tiempo de permanencia en la banda y superación de diferentes pruebas, son coronados "reyes", debiendo pasar previamente por una fase inicial, denominada "asociado", y posteriormente por las fases llamadas "observación", "five live", "probatoria" y "probatoria juramentada".

La referida organización se rige por un conjunto de normas, denominadas a título general "Literatura", aunque también se les conoce como "Constitución" o "Biblia", que establecen una serie de normas de conducta, con prohibiciones y sanciones, que son de carácter marcadamente xenófobo contra todo lo que no sea latinoamericano, e incluso considerando enemigos a los integrantes de otras bandas, aunque sean de dicho origen. Empleando, en ocasiones, medios violentos singularmente cuando se trata de evitar el abandono de alguno de sus miembros o proteger a los integrantes de la banda, frente a los integrantes de grupos rivales, a raíz de lo cual algunos de sus miembros se han visto involucrados en delitos contra la vida, la integridad física y la libertad.

Leoncio , a raíz de los golpes, sufrió policontusiones en ceja izquierda, región parietal derecha, antebrazo derecho y abdomen, y polierosiones en región cervical y mastoidea y en una ceja, de las que curó, tras una primera asistencia facultativa, a los cinco días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Rubén , como consecuencia de los golpes, resultó con policontusiones en cuero cabelludo, región cervical y lumbar, y una erosión en esta última zona, de las que sanó, con una primera asistencia facultativa, a los siete días, dos de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Los efectos sustraídos a Leoncio han sido tasados en 315 euros, y los de Rubén en 170 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen:

a) Un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , al existir un apoderamiento de cosas muebles ajenas, como son los diversos efectos señalados en el relato histórico, con el evidente fin de obtener el enriquecimiento patrimonial, que caracteriza el ánimo de lucro, empleando para ello la agresión física contra ambos perjudicados, y la exhibición de un cuchillo de cocina.

No puede asumirse la pretensión acusatoria relativa a la existencia de cuatro delitos de robo con violencia o intimidación, dos de ellos con armas, y otro intentado, basada en considerar como episodios diferentes las distintas secuencias de los hechos en función del lugar donde se despliegan, pues los mismos se desarrollan sucesivamente en el tiempo sin solución de continuidad, y guiados con el único propósito de conseguir despojar a los perjudicados, no sólo de los bienes que inicialmente tenían, sino de cualesquiera otros que pudieran obtener, inicialmente bajo el ardid de devolverles los primeros, y después mediante su directa exigencia.

B) Dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 CP por la privación de libertad de la que fueron sometidos Leoncio y Rubén .

La jurisprudencia (STS 337/2004 y 53/2005 ) sobre la relación entre los delitos de robo y detención ilegal distingue tres situaciones:

1º Cuando la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad queda limitada a la mínima duración temporal que estrictamente es necesaria para efectuar el despojo, existe un concurso de normas por el que la detención ilegal queda absorbida por el robo.

2º Cuando la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad mínimo necesario para cometer el robo, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, se dará el concurso ideal siempre que aquélla constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del delito contra la propiedad.

3º Cuando la duración e intensidad de la privación de libertad por su manifiesto exceso e indebida prolongación, se aparta notoriamente de la dinámica comisiva del robo, debe aplicarse el concurso real entre ambos delitos al dejar de ser un medio necesario para el delito patrimonial.

Esta última situación es la que concurre en este caso, en el que la privación de libertad de Leoncio y Rubén , no se limitó al tiempo imprescindible para despojarles de sus objetos, sino que se prolongó durante mucho tiempo, aunque fuera para conseguir más.

C) Dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP , por los menoscabos corporales ocasionados a Leoncio y a Rubén , generados por los golpes que les propinaron, y que se reflejan en los informes del Summa 112 (folios 9 y 144), y para cuya curación precisaron de una asistencia médica, según los informes forenses de sanidad (folios 145 y 158), no cuestionados por la defensa, a los que se dio lectura en el juicio.

Por el contrario, no concurre un delito de asociación ilícita de los arts. 515.1 y 517.2 CP

El art. 22.2 de la Constitución declara ilegales a las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito.

El art. 515 CP tipifica la asociación ilícita, concretamente en su número 1º , que es el imputado por el Fiscal, considera como tal la que tenga por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La banda Latin Kings se encuadra en dicha figura, al reunir los requisitos exigibles desde la perspectiva penal: a) unión de varias personas organizadas para llevar a cabo una determinada actividad o determinados fines; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; y d) tiene entre sus objetivos la comisión de delitos violentos, que además comenten coordinadamente de forma repetitiva (STS 2/1998, de 29 de julio; 234/2001, de 3 de mayo; y 415/2005, de 23 de marzo ).

El último requisito deriva de un comportamiento coincidente con el odio y los actos de violencia que propugnan las normas "Literatura", "Constitución" o "Biblia" de la asociación Latin Kings contra sus enemigos (bandas rivales), mediante todo tipo de acciones de defensa a "la nación" (su propia banda), concretamente en el apartado 6 están incluidos en los objetivos: "2.- Odio hacia los enemigos", y "7.- Enseñar a nuestros guerreros su propio respeto, defensa personal y el arte de sobrevivir contra aquellos que buscan nuestra destrucción". Los cuales se ha proyectado en agresiones hacia los componentes de bandas "enemigas", como la de los Ñetas, en ocasiones con resultados mortales, según el informe policial (folios 238 a 415 del tomo 2º), ratificado en el juicio por los agentes nº NUM004 y NUM005 .

En cuanto al elemento intelectivo del dolo, exige tres requisitos: 1) el sujeto ha de ser consciente de su condición de miembro de una asociación; 2) debe saber que dicha asociación, a los efectos ahora examinados, utiliza medios o tiene fines violentos; y 3) ha de ser consciente de la ilicitud de su conducta.

Respecto al elemento volitivo del dolo, éste no ha de abarcar más que la ilicitud programática de los fines de la asociación o del empleo de medios violentos para tales fines, no la de los actos concretos ejecutados por sus miembros en la puesta en práctica del programa asociativo.

Por lo tanto, actúa dolosamente, quien adquiere la condición de miembro de la asociación, sabiendo que ésta asociación persigue metas prohibidas o metas permitidas utilizando medios prohibidos.

En esta asociación el miembro, antes de ser aceptado, es instruido en sus principios programáticos y sus reglas, la obligación de acatarlas y las sanciones que lleva anejo su incumplimiento, uno de cuyos principios y objetivos eran los actos de violencia contra las bandas enemigas y la defensa de los miembros de la asociación.

A su vez, el art. 517.2 CP sanciona por el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP a los miembros activos de la asociación, no a todos sus integrantes como sucede con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas (516.2 CP).

La cualidad de miembro activo no se determina tanto por el encuadre en un determinado grado dentro del grupo, como por haber realizado una cierta actuación en torno a los objetivos y fines violentos de la asociación.

Las normas internas del grupo, indican que la calidad de pleno derecho de la banda solo se adquiere cuando el aspirante llega a la condición de "rey", debiendo pasar antes por una serie de etapas como "asociado" (andan con la banda, sin necesidad de que al final formen parte de la misma), y "fases", que se escalonan en: a) "observación" (el aspirante empieza a integrarse en la estructura de la banda); b) "five live" (entra en la jerarquía de la misma, se le predispone al control de los inferiores -asociados y observación- y ya puede participar en la ejecución de los castigos impuestos por la banda); c) "probatoria" (participa en las reuniones de capítulo, aunque solo tiene acceso al "tercer corona" y el "investigador o secretario"); y d) "probatoria juramentada" (es tratado como miembro activo de la banda).

La condición de miembro activo no concurre en el acusado, porque, aunque puede considerársele como "asociado", al haber sido identificado por la policía en dos ocasiones (27 de junio de 2005 y 9 de abril de 2006), junto con miembros de la referida banda latina, siendo además en la primera vez integrantes destacados, no consta que haya desplegado ningún comportamiento dirigido a la consecución de los objetivos de la asociación. Es más, los perjudicados lo que indican es que en el curso de los hechos refirió ser componente de los Latin Kings, como para darse importancia, reforzando la intimidación, pero no para que ingresasen en dicha banda, como le imputa el Fiscal, ni para castigarles por creer que perteneciesen a grupo urbano diferente.

En consecuencia, debe absolvérsele libremente por este ilícito, con declaración de oficio la parte proporcional de las costas.

SEGUNDO.- De dichos ilícitos es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Demetrio por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

Su versión exculpatoria (folios 28, 29, 82 y 83, y juicio), en uso de su legítimo derecho a la defensa, negando su implicación en los mismos, sosteniendo que conocía al menor, pero que el día de autos no estuvo con él, sino con una amiga, queda plenamente desvirtuada por las declaraciones de las víctimas Leoncio y Rubén (folios 2 a 4; 7 y 8; 120 y 121; 122 y 123; y vista), y la identificación sin duda del mismo como uno de sus agresores en sendas diligencias de reconocimiento en rueda efectuadas ante el Juzgado (folios 116 a 119), ratificadas en el plenario.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución determina una presunción iuris tantum en favor de la inocencia de toda persona, que únicamente puede desvirtuarse mediante una actividad probatoria suficiente y razonable de cargo obtenida con respeto de los derechos constitucionales y observando las garantías procesales, entre la que se encuentra el testimonio de la víctima prestado en el plenario, al haberse derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sistema de prueba tasada, y con ello el apotegma "testis unus testis nullus", acogido en nuestro derecho histórico.

Ahora bien, la jurisprudencia (STS 1207/2006, de 22 de noviembre, 1301/2006, de 11 de diciembre y 895/2007, de 30 de octubre ) señala, no como requisitos o condiciones objetivas para su validez, sino como criterios o referencias que deben tenerse en cuenta para la valoración racional de dicho testimonio, los siguientes elementos:

a) Persistencia en la incriminación, lo que implica que debe ser prologada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones relevantes.

b) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones imputado-víctima, de las que pudiera deducirse la presencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza, etc., que prive a la declaración de la aptitud necesaria por generar incertidumbre.

c) Verosimilitud, que implica su constatación mediante corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Los perjudicados no tenían de relación previa con el acusado, únicamente Rubén conocía de vista al menor, lo que excluye la posibilidad de que sus testimonios pudieran estar guiados por móviles espurios.

La uniformidad de sus manifestaciones no es completa, siendo la más llamativa divergencia, el motivo por el que van a la casa del menor, en el juicio indicaron que subieron voluntariamente al piso, mientras que inicialmente sostuvieron que lo hicieron intimidados, e incluso Leoncio dice que el acusado amenazó con un cuchillo a Rubén , la cual esta Sala considera que obedece a la finalidad de tratar de exculparse por su exceso de confianza, al aceptar la invitación para escuchar música. El resto de diferencias no son sustanciales, sino de matiz, responden a la forma atropellada que tienen ambos de exponer lo acontecido, no siguiendo un orden cronológico, sino saltando de un episodio a otro, e incidiendo en aquellos aspectos que personalmente consideran más trascendentes, según pudo apreciar personalmente el Tribunal en el curso de la vista.

Su versión viene confirmada por las lesiones que presentaban, que son perfectamente compatibles con las descritas agresiones de que fueron objeto, que no consistieron en una enorme paliza, como pretendió hacer ver la defensa; y por la declaración del padre de Leoncio , don Jose Augusto (folios 42 y 43 y juicio), a quien su hijo, en la segunda ocasión que subió a casa con un chico, le advierte que no es amigo suyo, comprobando que éste se había puesto una prenda de su hijo, requiriéndole para que la dejase y se marchase; aclarando que su inicial afirmación relativa a que al bajar a continuación a la calle con su hijo, vio que entregaba a un joven, que esperaba a chico que había echado, algo que no pude concretar, dado que lo ocultaba con un móvil, era errónea pues lo que quiso decir era que fue el referido chico el que entregó algo al joven, lo cual es coherente con la desaparición del estado de intimidación de Leoncio al sentirse apoyado por su padre.

TERCERO.- En la ejecución del delito de robo concurre en el acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , al tener la condena por robo violento o intimidatorio reseñada en el relato fáctico, según la certificación del registro de penados (folios 129 y 130), que todavía no había cumplido dicha condena, según la certificación del Juzgado Penal de Ejecutorias (folio 173) al tiempo de los hechos ahora enjuiciados.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que deben imponerse: 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el robo, en atención a la concurrencia de la agravante de reincidencia y el grado de intimidación y violencia empleado; 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada delito de detención ilegal, en función del tiempo de privación de libertad sufrido por los perjudicados, y además con la prohibición durante 4 años y 6 meses de aproximarse a menos de 500 metros a Leoncio y Rubén , así como a sus domicilios y lugares de trabajo, y comunicarse con ellos por cualquier medio, con el fin de protegerles; y multa de un mes, con una cuota diaria de 2 euros, por cada falta, a la vista de la carencia de medios económicos del acusado.

CUARTO.- La responsabilidad civil dimanante de los ilícitos penales, conlleva la obligación de indemnizar a los perjudicados por el valor de los efectos sustraídos, cuya tasación figura a los folios 141, 154 y 155, y por las lesiones, éstas últimas en la sumas reclamadas por el Fiscal, que se consideran proporcionadas para resarcir el daño biológico y moral generado por los menoscabos corporales sufridos por las víctimas como consecuencia de las agresiones dolosas.

QUINTO.- Procede imponer al acusado 5/9 partes de las costas procesales, pues el resto deben declararse de oficio, al absolverle del resto de ilícitos que se le imputaban por el Fiscal, a tenor del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Demetrio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas y dos faltas de lesiones, ya definidas, con la concurrencia en el delito de robo de la agravante de reincidencia, a las penas de: cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de robo; cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por cada delito de detención ilegal, además con la prohibición durante cuatro años y seis meses de aproximarse a menos de 500 metros a Leoncio y a Rubén , singularmente a sus domicilios y lugares de trabajo, y de comunicarse con ellos por cualquier medio; y multa de un mes, con una cuota diaria de 2 euros, por cada falta de lesiones. A que indemnice a Leoncio en 315 euros por los efectos sustraídos y en 210 euros por lesiones; y a Rubén en 170 euros por los efectos sustraídos y en 270 euros por lesiones; y al pago de 5/9 parte de las costas procesales.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a dicho acusado del resto de los ilícitos que le imputaba la acusación, declarando de oficio el resto de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Y se le declara insolvente, a la vista de la carencia de medios que consta en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a