Sentencia Penal Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 20/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00126/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 0000020 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 0000006 /2010

SENTENCIA Nº 126/2012

PRESIDENTE ILMA. SRA.

Dña. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dña. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

D. JAVIER GUSTAVO FERNÁNDEZ TERUELO

En la ciudad de Oviedo a veintitrés de febrero de 2.012.

VISTOSen juicio oral por la sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos, procedentes del Juzgado de Instrucción num. 2 de Oviedo, seguidos por delitos CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS Y PROSTITUCION, con el nº 6/10 de Sumario, (Rollo de Sala 20/10), contra Laureano alias ' Ganso ' y ' Pelosblancos ' con D.N.I. NUM000 , de 35 años de edad, hijo de José Antonio y María del Socorro, natural y vecino de Langreo, de estado civil soltero, Policía Nacional, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que permaneció privado del 6 al 7 de octubre de 2009, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Álvarez Pérez Manso, bajo la dirección del Letrado D. Luis Tuero Fernández, y contra Esperanza alias ' Bailarina ' con D.N.I. NUM001 , de 42 años de edad, hija de Elías y de Ramona, natural de Buenos Aires y vecina de Gijón, de estado civil soltera, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que permaneció privada del 6 al 7 de octubre de 2009, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Álvarez Briso-Montiano, bajo la dirección de Letrado Dña Ana Isabel Prieto Torices causa en las que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se mencionan:

Esperanza y su compañero sentimental Laureano , al menos durante el año 2008 realizaban diferentes actuaciones tendentes a conseguir la entrada de mujeres extranjeras en España como la gestión de billetes de avión, adelantos de dinero para gastos y para acreditar solvencia en los filtros policiales de entrada al país, con el fin de que una vez aquí los mismos pudieran ejercitar la prostitución, en los pisos que ambos tenían alquilados en Oviedo en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 y en Gijón el la CALLE001 nº NUM004 NUM005 . y por la que los acusados percibían un beneficio económico correspondiente al 50% de las ganancias que obtenían.

Laureano es miembro del Cuerpo Nacional de Policía, en el momento de ocurrir los hechos se encontraba destinado en Irún en el servicio de extranjería en la frontera y con anterioridad había estado destinado en el mismo servicio en el Aeropuerto de Barajas.

Teresa , persona de nacionalidad Chilena y residente en Chile tenía una página de internet en la que ofrecía servicios de compañía para hombres. A través de esta página, vía e-mail la procesada Esperanza , bajo el seudónimo de Bailarina , en septiembre de 2008 contactó con ella ofreciéndole trabajo para venir a España. También le comentó que invitara a otras amigas porque era un trabajo muy rentable, lo que Teresa hizo con Aurelia que ejercía en Chile su misma actividad. Ambas aceptaron atraídas por los altos rendimientos económicos que les representaría. Así los acusados les enviaron los billetes electrónicos de avión de ida y vuelta para realizar el viaje, adquiridos y pagados en la entidad viajes Halcón situada en el establecimiento comercial Alcampo de Gijón, 200 dólares en efectivo y les indicaron por teléfono los trámites a seguir en numerosos contactos por e-mail y por teléfono.

Teresa e Aurelia llegaron juntas a Madrid el 15 de octubre de 2008 en vuelo directo desde Santiago de Chile. En el aeropuerto de Barajas la esperaba el acusado Laureano , que se hacía llamar Ganso o Pelosblancos , acompañado de un Policía Nacional, Sixto , destinado en dicho lugar, con quien mantenía cierta amistad, quien para asegurarse de que pasaban el control de frontera sin problemas, conocedor, por haber estado destinado allí, de los trámites a seguir en los procesos de inmigración, había accedido a la zona de control migratorio, y las acompañó en todo momento hasta que abandonaron el aeropuerto en el coche de su propiedad con destino a Asturias lugar al que venían a dedicarse a la prostitución de forma voluntaria, instalándose la primera en un piso de la AVENIDA000 de Gijón y la segunda en un piso situado en la CALLE000 de Oviedo.

Para conseguir más dinero y un mayor rendimiento económico, para todos ellos, los acusados publicitaban la actividad con fotografías de las mujeres en los anuncios de contactos de los periódicos y a través de las páginas de Internet.

Los acusados también gestionaron actividades de prostitución en un piso de la CALLE001 de Gijón.

SEGUNDO.-EL Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo 318 bis párrafos 1 y 2, y también 3 el acusado Esperanza , del Código Penal y de un delito relativo a la prostitución del artículo 188-1 del Código Penal actualmente en vigor, de los que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal interesando para Esperanza , por el primero la pena de seis años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y por el segundo de tres años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa. Y para Laureano por el primero la pena de ocho años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y por el segundo de tres años de prisión accesoria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa. Condena en costas por mitad y que en concepto de responsabilidad civil indemnización a Aurelia en 2.210 euros por perjuicios y a Teresa en 5.000 euros por los perjuicios, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa de Modesto mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal solicitando la nulidad de los autos de 20 de junio de 2009, 18 de agosto de 2009 1 de septiembre e 2009 16 de septiembre de 2009 24 de Septiembre de 2009 y 1 de octubre de 2009 que acuerda la intervención y escucha de los teléfonos NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 , considerando de forma alternativa que concurre la atenuante 21-1en relación con la 20-1 del Código Penal, solicitando su absolución

CUARTO.- La defensa de Esperanza mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo se cuestiona la validez como prueba de cargo de las intervenciones telefónicas acordadas pretendiendo su anulación y con ella la del resto de la prueba practicada.

Al respecto resulta procedente aludir a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 febrero de 2009 , donde con cita de numerosas resoluciones en la materia, se recoge la doctrina existente al respecto, recordando las claras exigencias de legitimidad constitucional, que la diligencia de intervención telefónica debe respetar para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

Como señala la decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos del Juez de Instrucción, conforme al artículo 18-3 de la Constitución Española , a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida que se exteriorizará en la resolución judicial que autorice la inferencia donde debe motivar su adopción comprobando que los hechos, para cuya investigación se solicita, revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad 'no son sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 y de 15.6.92 ), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa' o 'indicios de responsabilidad criminal ( SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva 'que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento 'o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo'.

Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión'( STC.171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( artículo 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 299/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como el Tribunal Supremo(SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 , 18.9 y 27.10.2002 y 2.11.2004 , entre otras muchas. Los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

La detenida lectura de los informes policiales solicitando la intervención telefónica de los teléfonos NUM006 , NUM008 utilizados por Esperanza , NUM007 , NUM009 utilizados por Laureano y NUM010 por Sixto , los informes policiales emitidos dando cuenta del desarrollo de las conversaciones interceptadas y los referidos a posteriores solicitudes de prórroga, realizados por la Brigada de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de la Policía de Asturias (obrantes a los folios 245 y siguientes, 310 y siguientes,358 y siguientes, 396 y siguientes, 552 y siguientes) y las resoluciones dictadas con la forma de Auto por el instructor autorizándolas (folios 263 y siguiente, 348 y siguiente, 369 y siguiente, 441 y siguientes, 627 y siguiente y 645 y siguiente), permite sostener que los requisitos y exigencias constitucionales están suficientemente cumplidos y por ello afirmar la legalidad de la intromisión.

Las referidas solicitudes dirigidas a obtener autorización judicial para la intervención de los referidos teléfonos fijo y móviles por entender que era utilizado habitualmente por los acusados Laureano y Esperanza para realizar actividades relacionadas con la entrada irregular de mujeres extranjeras en España y el ejercicio de la prostitución en modo alguno pueden ser tildadas de peticiones estereotipadas o genéricas sino que en cada uno de los casos van acompañadas de un extenso informe fundamentado en el resultado de investigaciones y seguimientos realizados, fruto de lo cual se llegó a la sospecha de que las citadas personas estuviesen realizando ese tipo de actividades delictivas.

De igual modo en las solicitudes de prórroga además de constatarse el resultado de la previa intervención, se ofrecieron suficientes argumentos para que la autoridad judicial considerase oportuna su concesión como fueron las conversaciones habidas, que acreditaban la efectiva utilización de los teléfonos por parte de los acusados y las actividades de prostitución por parte de personas de diferentes nacionalidades, y su contenido, cobrando especial significación el lenguaje utilizado en algunos momentos de las conversaciones telefónicas a través de las cuales se realizaban los contactos y desde luego muy alejado de lo que pudiera ser una mera conversación sin mas trascendencia.

Por ello considera esta Sala que la autorización de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas cumplen las exigencias constitucionales antes referidas, pues los datos aportados revelan que nos encontrábamos ante una solicitud fundada en una verdadera investigación con resultados concretos, por lo que el instructor disponía de una base indiciaria mas que suficiente para adoptar la decisión tomada, pues los requisitos necesarios para la valoración de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para autorizar o prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención o su prórroga con la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes.

La defensa de Laureano manifiesta que las escuchas telefónicas están fuera del control judicial sin embargo al respecto es preciso recordar que, como ya dijo esta misma sección en su Auto de diciembre de 2011, que reiterada doctrina jurisprudencial establece (por todas, sentencia del T.S. de 11 de octubre de 2011 ) 'que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exige la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones'. En la Sentencia de 14 de octubre del 2010, también se establece que 'no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. El control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y sentencia 26/2010 de 27 de abril . Igualmente en la sentencia de 22 de marzo del 2011 se dice que: 'Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes...Es más, aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

Y por último el Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo ( Sentencia núm. 219/2006 de 3 julio ).

SEGUNDO.- El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo 318 bis del Código Penal sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea. Siendo figuras agravadas que las conductas descritas se realicen con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas. También cuando se realicen prevaliéndose de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

La conducta típica se produce en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería; y en cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos en que dicha entrada se efectuada mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas, como aquí ha sucedido.

Por tratarse de un delito de mera actividad se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido, sin que pueda olvidarse que aunque en el precepto se alude a personas en su acepción plural, no es necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica.

La referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de unos países a otros ( STS nº 147/2005, de 15 de febrero ). Pero ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico. Ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico.

Conforme establece la sentencia del T.S. de 30 de mayo de 2005 la inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país, mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea. Para el Tribunal Supremo, conforme se dice en la sentencia de 14 de mayo de 2003 ,lo constituye el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal, refiriendo este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente. En la núm. 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio . Facilitarse la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. STS 1059/2005, de 28 de septiembre , 1465/2005, de 22 de noviembre , 994/2005, de 30 de mayo , 651/2006, de 5 de junio , 1595/2005, de 30 de diciembre y 1381/2005, de 20 de enero .

Por último, decir que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda celebrado el 13 de julio de 2006 adoptó el acuerdo de considerar constitutivo del delito de inmigración clandestina 'el hecho de entrar en el país bajo la condición de turista con el propósito de permanecer allí trabajando, careciendo de permiso de trabajo y de residencia en España'. Acuerdo que si bien se estaba refiriendo al art. 313 y no al 318 bis del Código Penal resulta perfectamente trasladable al caso que nos ocupa.

TERCERO.- El artículo 188.1 del Código Penal sanciona a quien determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Y a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma.

Como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de diciembre de 2002 , en lo que se refiere a la último de los supuestos típicos, la Jurisprudencia de esa Sala ha señalado que la determinación del ámbito de esta figura introducida por la L.O. 11/03 resulta obligada 'ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad', no facilitando esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que solo emplean el engaño, lo cual es más visible todavía cuando se identifica aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena ( S.T.S. 445/08 ), lo que ha llevado a sentar como principio la idea de que 'no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte al que la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión', exigiendo para ello las siguientes condiciones: a) que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad; b) quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) la ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo y d) la percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio. En realidad de lo que se trata es de constatar la existencia de un consentimiento viciado en la medida en que el sujeto activo se aprovecha directamente de las dificultades ajenas, lo que implica un vínculo de subordinación derivado de la situación de la víctima. De esta forma cabe incluir en la tipicidad del segundo inciso, cuando se den estas condiciones, el llamado proxenetismo no coercitivo, pero en principio quedarían fuera de la misma la denominada 'tercería locativa' o el denominado 'rufianismo', cuando existe una situación de igualdad y consentimiento abierto. El Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2010 cuando trata de la modalidad de la intervención lucrativa en la explotación de la prostitución de otra persona, advierte siempre que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión, sino que se requieren actos de una mayor entidad desde la perspectiva de su ilicitud. Y la de 14 de abril de 2009 establece que La cuestión de prostitución voluntaria en condiciones que no supongan coacción, engaño, violencia o sometimiento, bien por cuenta propia o dependiendo de un tercero que establece unas condiciones de trabajo que no conculquen los derechos de los trabajadores no puede solventarse con enfoques morales o concepciones ético-sociológicas, ya que afectan a aspectos de la voluntad que no pueden ser coartados por el derecho sin mayores matizaciones. Y así, en diferentes sentencias ( SSTS 445/2008, de 3-7 ; 450/2009, de 22-4 ; y 1171/2009, de 10-11 , entre otras), se argumenta que 'la determinación del ámbito típico de esta modalidad delictiva resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad, especialmente cuando se asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño o, como en este caso, se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena. Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias: a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el artículo 188.1 del Código Penal ; b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución; c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo; d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

De otra parte, la doctrina también se viene pronunciando en el sentido de que la explotación lucrativa punible que prevé el artículo 189.1 del C. Penal , realizada con el consentimiento de la víctima, ha de interpretarse con criterios restrictivos. De modo que no debe entenderse que sea suficiente para aplicación del tipo penal la mera obtención de un lucro por parte del que regenta el club o local, sino que ha de exigirse a mayores que se trate de una explotación directa y principal de la prostitución ajena en la que se trasluzca una relación de subordinación de la prostituta con respecto al empresario o empleador. Ello entendemos que impone por tanto la exigencia de una relación de dependencia de cierta intensidad en la que se vea limitada la autonomía prestación al de la persona que ejerce la prostitución, y en la que el beneficio lucrativo porcentual alcance relevancia desde la perspectiva de los ingresos de la víctima, a quien se acaba degradando.

CUARTO.- Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado este Tribunal considera que los acusados son responsables en concepto de autores del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, derivado del tráfico ilegal o inmigración clandestina del tipo básico contenido en el primero de los apartados del artículo 318 bis del Código Penal , y además el acusado Laureano del subtipo agravado del apartado tercero por haberse prevalido de la condición de Policía Nacional en la ejecución del delito.

Las consideraciones realizadas en el fundamento anterior impiden apreciar la concurrencia del apartado segundo en la conducta desplegada, pues el ánimo de lucro no se considera condicionante de dicha actividad delictiva por mas que de sus consecuencias derivasen ingresos económicos para los acusados en un momento ulterior por la actividad que las ciudadanas extranjeras iban realizar de forma totalmente voluntaria y libre, una vez en este país, pero ello en modo alguno representa un plus de peligrosidad o reprochabilidad de su conducta.

La convicción judicial que todo pronunciamiento condenatorio requiere no se basa exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas legalmente interceptadas, aunque las mismas resultarían por sí solas suficientes para considerar acreditada la conducta de los acusados, siendo sumamente reveladoras algunas de las contenidas en los discos 9,11,12,13 y 14 cuya audición tuvo lugar en el acto del plenario, cuando, por ejemplo en una de ellas el acusado facilita una amplia serie de consignas para poder entrar sin problemas en España como que 'la chica vaya bien vestida', 'que no tenga nervios', 'que no tiemble, que hable bien, que diga que tiene dinero', 'que evite el filtro donde se encuentre una mujer...' o en otra donde Esperanza explica el problema que tuvo con dos chicas a las que dieron la vuelta...

Existen, además, como se dice, en las actuaciones otros elementos probatorios que permiten llegar a idéntica conclusión como son: la amplia prueba documental incorporada a las actuaciones, las manifestaciones vertidas por los agentes de la Policía encargados de llevar a cabo las actuaciones instructoras como las realizadas por el agente nº NUM011 y por los Policías que se encontraban presentes en el aeropuerto de Barajas como el nº NUM012 , y sin duda, el testimonio de Aurelia y de Sixto , así como, finalmente los testimonios de las personas que trabajaban en la agencia de viajes Halcón y Zafiro Tours, Eloisa , María y Jesús María , donde adquirían, pagándolos en metálico, los billetes de avión de ida y vuelta que remitían a las chicas.

De todo ello resulta que los acusados tenían montado un negocio que les representaba una importante fuente de ingresos al gestionar la prostitución voluntaria ajena, proporcionando la infraestructura necesaria para que las mujeres extranjeras pudiesen realizarla en condiciones también provechosas para ellas, puesto que aquí, obtenían unos ingresos muy superiores a los que obtenía en sus países de procedencia. Entre sus cometidos estaba el encargarse de incitar o apoyar la venida ilegal de mujeres extranjeras a ejercer la prostitución en España proporcionándoles ayuda económica, prestándoles los servicios necesarios o asesorándolas convenientemente, según los casos, haciendo posible, por tanto con su conducta, el tráfico inmigratorio, ya que su actuación no se limitaba a proporcionarles vivienda o gestionar su trabajo en forma que no se considera delictiva, sino que con su asesoramiento, para no tener ningún problema a su entrada España en los controles de inmigración, la facilitación de billetes de avión de ida y vuelta, y la entrega de dinero para pasar el trámite de aduana aparentando una estancia temporal con finalidad puramente turística, conseguían ocultar la inmigración real subyacente bajo esa apariencia, a las autoridades encargadas de evitarla.

Para tal cometido tenían alquilados varios pisos en Asturias concretamente en las CALLE002 de Jaz y CALLE000 de Oviedo y CALLE001 de Gijón y si bien no ha sido acreditada en debida forma la división de tareas que correspondían a cada acusado es lo cierto que difícilmente se puede desmarcar ninguno de ellos de la primera fase de la actividad, inmigración ilegal, al menos con respecto a alguna de las mujeres. Ambos realizaron actuaciones que condujeron a su entrada ilegal en nuestro país. Dándose además la circunstancia de que el acusado Laureano era perfecto conocedor de la mecánica inmigratoria, por ser miembro del Cuerpo Nacional de Policía con destino en Irún en el servicio de extranjería en la frontera y al haber estado destinado con anterioridad en el mismo servicio en el Aeropuerto de Barajas, circunstancia que aprovecharon para facilitar la entrada de Aurelia y Teresa y así evitar que las mismas pudieran ser retornadas a sus países de origen, como había ocurrido en otra ocasión, según se infiere de las conversaciones telefónicas intervenidas, y así Laureano acudió al Aeropuerto de Barajas acompañado del también policía Sixto destinado en dicho lugar, lo que también facilitaría, por ser un importante refuerzo, el buen resultado de la operación, sin que conste que este ultimo estuviese al corriente de ello, y ambos, tras hacerse con una tarjeta de visita, accedieron al filtro del control de pasajeros, donde estuvieron esperando a la llegada del vuelo en el que venían las chicas, charlando con los compañeros que allí estaban, y si bien no consta que hubiera realizado ninguna gestión extra por no haber planteado problema la entrada, no cabe la menor duda que al menos pensaría y supondría que, por tratarse de compañeros de profesión, con su presencia, el control sobre las chicas sería menos estricto, razón por la que se considera que su conducta es encuadrable en el tipo agravado ya que el acusado, en lugar de haber esperado en la zona destinada al efecto en las llegadas del aeropuerto, como hacía cualquier ciudadano con tal forma de proceder se sirvió de su profesión para la consecución de sus propósitos delictivos, por lo que en lugar de servir al cargo se sirvió del mismo aprovechándose de las ventajas que el mismo le ofrecía.

QUINTO.-En consonancia con las consideraciones expuestas en el tercero de los fundamentos, es claro que en el supuesto que se juzga no cabe incardinar la conducta de los acusados en el primero de los supuestos contemplados en el artículo 188.1 ya que no existe acreditación alguna que permita sostener que hubo violencia o intimidación o engaño ni que se diera un abuso de situación de superioridad de necesidad o de vulnerabilidad. Tampoco que nos encontremos ante la modalidad de la prostitución lucrativa, pues no puede hablarse de una conducta que creara en perjuicio de las mujeres que ejercían las prostitución, un estatus de subordinación y dependencia personal y económica que permita hablar de explotación lucrativa.

Según se desprende de la documentación obrante en las actuaciones, del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, de las declaraciones de los agentes de Policía que tuvieron intervención en el registro domiciliario del piso sito en la CALLE001 de Gijón números NUM013 , NUM014 , NUM015 y las de las testigos que residían en el mismo en día de su detención Mónica y Visitacion y fundamentalmente de las declaraciones de Aurelia , residentes en la actualidad en el extranjero, se desprende que las chicas ejercían la prostitución de forma voluntaria, se beneficiaban de la infraestructura que les facilitaban los acusados: vivienda, promoción de sus servicios mediante la inserción de anuncios con sus fotografía, compañía. . ., dándose por tanto entre ellos una relación en la que nos es posible apreciar ni el mas leve indicio de su incardinación en el tipo penal imputado de la prostitución lucrativa, conforme viene siendo interpretado documental y jurisprudencialmente, por no apreciarse una relación de dependencia de cierta intensidad en la que se viera limitada la autonomía de la persona que ejerce la prostitución degradándola con el fin de obtener una mayor ganancia ni que el beneficio lucrativo porcentual por ellos obtenido alcance relevancia desde la perspectiva de los ingresos de la víctima.

SEXTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alega la defensa de Laureano la concurrencia de la circunstancia atenuante 21-1 en relación con el 20-1 del Código Penal, sobre la afirmación de que el mismo padece un claro trastorno de personalidad limite de tipo inestable, un cuadro clínico de ludopatía y déficit de control sexual, la que pretende justificar con la aportación de informe médico del Dr. Vidal , sin embargo, es lo cierto que como de forma reiterada se establece por la Jurisprudencia las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento y en este caso la Sala considera insuficientemente acreditado que los padecimientos del acusado pudieran justificas una atenuación de su conducta por considerar que la existencia de esos trastornos, que no se discuten, ni le impidieron comprender la ilicitud de la conducta realizada, ni actuar de otro modo, pues todo lo contrario se deduce del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

También de alega la defensa de Laureano la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. En tal sentido y al efecto de determinar su concurrencia ha de señalarse que el origen de estas diligencias está en la denuncia interpuesta por la ciudadana Chilena Teresa ante la Policía de Investigación de Chile el 6 de noviembre de 2008, que dio lugar a la incoación de diligencias penales tras la presentación de la querella por el Ministerio Fiscal, al apreciar indicios delictivos, el 25 de marzo de 2009 y que acabaron siendo juzgados los días 30 de enero y siguientes de 2012, por lo que no puede considerarse que su tramitación haya tenido una prolongación excesiva, mas allá de lo que resultaría acorde con su envergadura, teniendo en cuenta la complejidad en su instrucción dada la naturaleza clandestina de los delitos sometidos a enjuiciamiento y la implicación en los mismos personas extranjeras en situación irregular en España, sin que tampoco puedan apreciarse largos y relevantes periodos de inactividad, derivados de una tramitación llamativamente poco ágil, puesto que la dilación alegada por la defensa se produjo exclusivamente por la necesidad de adecuar el Procedimiento a los trámites del Sumarió ordinario ante la calificación efectuada por del Ministerio Fiscal con las consecuencias procesales que tal declaración comportaba al exigir el cumplimiento de una serie de trámites que si bien prolongaban la tramitación de la causa resultaban de todo punto necesarios, sin olvidar las mayores garantías que tal procedimiento ofrece para el acusado.

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de marzo de 2011, con cita de las 373/2010 y 724/2009, las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, 'in dubio pro reo', derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el artículo 25 de la Constitución , tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena.

A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de marzo, aquella construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de '....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento....' artículo 21-6º Código Penal .

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 Código Penal , según el cual '....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....', y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable',concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones. La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Por eso en este caso concreto esta audiencia entiende justificada la dilación del proceso sin que proceda por ello la apreciación de la circunstancia atenuante alegada por no apreciarse una infracción relevante al derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

SEPTIMO.-En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 318 bis primero y tercero y quinto y 66-6º del Código Penal es procedente imponer a Esperanza la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena y a Laureano la pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta de tres años para su profesión de Policía Nacional, por aplicación del párrafo tercero con las consecuencias que señala el artículo 41 del Código Penal . Se considera de aplicación la disposición contenida en el párrafo 5 del citado artículo 318 bis, para ambos penados teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho y sus circunstancias concurrentes, en relación con los sujetos pasivos del delito y en especial el hecho de que varías de las personas que accedieron a este país, por medio de su actuación, en la actualidad ya han retornado a sus países de origen y que la libertad, seguridad y dignidad de las inmigrantes no se ha resultado comprometida.

Conforme se dispone en los artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley De Enjuiciamiento Criminal procede imponer a los condenados el pago de la mitad de las costas judiciales causadas, por partes iguales, declarando de oficio la mitad restante, al resultar absueltos del delito contra la prostitución que también les había sido imputado

No consideramos procedente acceder a la pretensión del Ministerio Fiscal interesando una indemnización para Aurelia ni para Teresa por no haberse acreditado que las mismas hubiesen sufrido como consecuencia de su entrada ilegal en España ningún perjuicio que deba ser indemnizado por los ahora condenados.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Esperanza y a Laureano como responsables en concepto de autor, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIONcon la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena a la primera y de TRES AÑOS DE PRISIONcon la accesoria legal de inhabilitación absoluta para su profesión de Policía Nacional por tres años al segundo.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa dichos acusados del delito de prostitución que también les había sido imputado.

Ambos acusado s deberán pagar por partes iguales la mitad de las costas judiciales causadas, declarando de oficio la otra mitad.

Se acuerda les sirva de abono el tiempo que permanecieron privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.