Sentencia Penal Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1060/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-10/000935

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2010/0000935

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1060/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 56/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 125/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de mayo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 56/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, en el que figuran como apelante Carlos Francisco , representado por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo y defendido por el letrado Sr. de la Rosa, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal ,sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento al condenado.

Debe deducirse testimonio de la declaración de la perjudicada Salvadora contenida en el cd de grabación de la vista oral celebrada el día 30 de enero de 2013 al Juzgado de Guardia de esta ciudad por si el mismo pudiera ser constitutivo de un delito de denuncia falsa.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso recurso, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de marzo de 2013, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1060/13, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 6 de mayo de 2013 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

ÚNICO.-No se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada. En su lugar, se formula la siguiente declaración probatoria:

PRIMERO.-Por Auto de fecha 7 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar en la causa Diligencias Previas nº 832/08 se impuso al acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre otras ,la medida cautelar y durante la tramitación de la causa de prohibición de aproximación a su expareja Salvadora , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro donde esta se encuentre y a distancia inferior a 200 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento directo o indirecto , siéndole notificada la misma al acusado el mismo día de su dictado y teniendo el acusado pleno conocimiento de dichas prohibiciones .

SEGUNDO.-El día 26 de marzo de 2010, el acusado, Carlos Francisco a quien ese día le correspondía recoger a su hija Eva para ejercer la coparentalidad durante el fin de semana, recibió en su celular un mensaje de la menor Sacramento en la que la niña, siguiendo instrucciones de su madre, Dña. Salvadora ,le trasladaba que se encontraban en la hamburguesería sita en el Pª de Urquizu de Eibar. Por ello, el Sr. Carlos Francisco se personó en la hamburguesería accedió a su interior y sentó en la mesa en la que se encontraban su expareja Salvadora , una amiga de ésta, llamada Erica , y las dos menores, Eva y Sacramento , quedándose a cenar con las mismas durante un periodo de tiempo de 30 minutos. Tras ello, salió del lugar acompañado de su hija Eva .

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

La representación procesal de D. Carlos Francisco recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 31 de enero de 2013 , que le condena, como autor de un delito de quebrantamiento de condena, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante arguye que la sentencia recurrida adolece de un error en la apreciación de la prueba dado que '(...) la Juzgadora no ha considerado que el acercamiento del acusado expareja no resultó intencionado, sino intencionado por su ex compañera Salvadora , quien le atrajo mediante mensajes, para que estuviera con ella y la hija común en la hamburguesería'. Por consiguiente, concluye, '(...) ante la ausencia en el comportamiento del acusado de ánimo o voluntad de quebrantar la prohibición judicial, no es posible considerar que su conducta sea subsumible en el tipo del art. 468.2 del Código Penal '.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de medida cautelar: la reprochabilidad como elemento del injusto penal

1.-El cuadro probatorio consignado en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida contiene los siguientes dactos factuales relevantes para el enjuiciamiento:

* El auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Eibar, emitido, el día 7 d enoviembre de 2008, en el seno de unas diligencia previas, estableció, como protección cautelar de la afirmada víctima, Dña. Salvadora , la prohibición de D. Carlos Francisco de acercarse a ella o comunicarse con la misma por cualquier medio.

*El día 26 de marzo de 2010, D. Carlos Francisco , a quien ese día correspondía comunicarse con su hija Eva , recibió un mensaje de la hermana de Eva , también menor de edad, en el que, siguiendo instrucciones de su madre, le indicaba que ambas menores estaban en una Hamburguesería sita en Eibar y que, cuando llegara, sacaría del local a Eva . Taxativa es, al respecto, la declaración de la afirmada víctima en el juicio: 'que lo del día de la hamburguesería yo le mandé un sms para que recogiera a mi niña, y la fue a recoger (...).

*El Sr. Carlos Francisco llegó al local, y una vez dentro, permaneció, durante 30 minutos, cenando con las dos menores, su ex-mujer y una amiga de esta última. Así lo indican las dos testigos mayores de edad.

2.-El Derecho Penal de un Estado social y Democrático de Derecho - artículo 1.1 CE - se asienta, entre otros, sobre el principio de culpabilidad. Este principio, conlleva, como exigencia negativa, la prohibición de condenar por una responsabilidad objetiva y, como imperativo positivo, la legitimidad de condenar cuando existe dolo o culpa (si cabe la comisión culposa del injusto) y, además, la conducta es reprochable porque se conoció o, empleando la diligencia exigible, se pudo conocer el significado antijurídico de lo realizado y, además, existió una voluntad definida de no adecuar la conducta a los imperativos del orden jurídico plasmados en la ley penal.

En el caso enjuiciado, los datos conformadores del juicio de hecho no permiten atisbar los elementos justificadores de la imputación subjetiva en términos conciliables con las exigencias del principio de culpabilidad.

En el plano objetivo, es evidente, y como tal no se discute, que existía una orden cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación del Sr. Carlos Francisco a la Sra. Salvadora . Sin embargo, el injusto penal tiene como premisa necesaria, pero no suficiente, lo objetivo, dado que la responsabilidad penal únicamente resulta justificada cuando concurre lo subjetivo. Y en el caso analizado no puede concluirse que el Sr. Carlos Francisco tuviera razones fundadas para conocer que lo que hacía estaba prohibido y, mucho menos, que conformara su voluntad para protagonizar una abrogación factual de la vigencia de la norma penal. Y ello por las siguientes razones:

* La prohibición acordada cautelarmente no impedía al Sr. Carlos Francisco comunicarse con su hija menor Eva y ejercitar, en los períodos fijados judicialmente, las funciones propias de la coparentalidad de quien es cotitular de la patria potestad de la referida hija.

*Su desplazamiento al establecimiento en el que se encontraba su expareja fue inducido por ésta última a través del envío de un mensaje utilizando como canal de comunicación la otra hija menor de edad.

*Una vez en el lugar, permaneció durante 30 minutos, cenando con todos ellos.

Es obvio que una cosa es acercarse a una persona con la que existe prohibición de interactuar con el consentimiento de la misma (supuesto que el Tribunal Supremo, a partir del acuerdo no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha estimando que no excluye la punibilidad conforme a lo previsto en el artículo 468 del Código Penal ) y otra, muy distinta, es que la persona judicialmente protegida sea la que induzca a la interacción empleando como elemento de conformación de la voluntad ajena -la del inducido- el ejercicio de las funciones parentales que éste tiene sobre los hijos menores de edad. En este segundo supuesto, no existe un consentimiento al hecho ajeno -supuesto analizado por el Tribunal Supremo en el acuerdo referido- sino una inducción a la comisión del hecho, y, en tal escenario, no puede sostenerse, desde el prisma dogmático de la culpabilidad,que exista una conducta reprochable, dado que el sujeto activo no conoce ni puede conocer que el hecho, en tal contexto, es ilícito y, consecuentemente, no puede conformar una voluntad autónoma incompatible con la ley penal (la denominada autoconducción antinormativa).

El Sr. Carlos Francisco se acercó al establecimiento y permaneció en el mismo, durante 30 minutos, cenando con su hija menor, con su expareja, otra hija menor de ésta y una amiga de su exmujer, tras recibir un mensaje de su expareja, a través de la otra hija menor, de que su hija estaba en el lugar y debía acercarse al mismo para recogerla y ejercer la coparentalidad durante el fin de semana. Este contexto no justifica una intervención punitiva frente al Sr. Carlos Francisco pues es evidente que no se representó, ni se pudo representar, que una conducta inducida por la judicialmente protegida y presidida por la necesidad de ejercer la función educativa que tiene legalmente atribuida sobre su hija, integrara un ilícito penal. Por lo tanto, en tales circunstancias, no puede sostenerse, y ello es vertebral para construir el juicio de reproche, que el Sr. Carlos Francisco diseñara una voluntad antinormativa.

Por las razones aducidas, procede estimar el recurso de apelación, absolviendo al acusado y declarando de oficio las costas de ambas instanciasŽ( artículos 123 y 124 LECrim ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco revocamos la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, de fecha 31 de enero de 2013 , y, en su lugar, emitimos otra por la que absolvemos al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.