Sentencia Penal Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 26/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: P.A. 26/2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 275/2009

SENTENCIA Nº 125/2010

Magistrados de la Sección 30ª

PRESIDENTE:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

MAGISTRADOS:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a 5 de mayo de 2010

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 26/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delitos de robo con intimidación y de detención ilegal, contra los acusados Juan Ignacio , mayor de edad, nacido el día 18 de junio de 1981 en Marruecos, hijo de Mohamed y de Fadla, de nacionalidad marroquí, con NIE NUM000 , con domicilio en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa, y Benigno , mayor de edad, nacido el día 1 de noviembre de 1977 en República Dominicana, hijo de Ricardo y de Herminia, de nacionalidad dominicana, con NIE NUM003 , con domicilio en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), c/ DIRECCION001 nº NUM004 , NUM005 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados por el Procurador D. Antonio de Benito Martín y defendidos por la Letrada Dª Mª Eufemia García Álvarez.

Ha sido ponente la Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del CP y de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , de los que consideró responsables en concepto de autores a los acusados, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de 5 años de prisión por el primer delito, 3 años de prisión por el segundo delito, en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 40 días multa con una cuota diaria de 10 euros por la falta, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago, así como el pago de las costas, y a que indemnicen al perjudicado en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas.

En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó la calificación en el sentido de considerar que los delitos de robo y de detención ilegal están en concurso ideal debiendo penarse de conformidad con el art. 77.1 y 2 del CP , solicitando la pena de cinco años de prisión.

SEGUNDO.- La defensa de los acusado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y por entender que sus defendidos no eran autores de los delitos y falta imputados, solicitó su libre absolución.

TERCERO.- El juicio oral se ha celebrado el día 4 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de la víctima de los hechos, que declaró que cuando esperaba el autobús, tras salir de la discoteca, se le acercó un vehículo en el que iban un hombre marroquí y otro dominicano, le golpearon con lo que le pareció una pistola, le introdujeron en el coche, y estuvieron circulando un tiempo, aproximadamente 20 minutos, durante el que le exigían el dinero, y cuando se lo dio, incluido el "pin" de la tarjeta, le empujaron y le dejaron en un descampado, volviendo andando al pueblo, donde encontró a unos agentes de Policía Local a los que relató lo sucedido.

Los agentes de policía comparecieron al juicio y declararon que el perjudicado les contó lo sucedido y les proporcionó el origen, las características físicas e indumentaria de los autores, a los que localizaron poco después, siendo reconocidos en el momento por la víctima.

Las lesiones sufridas por Serafin quedan acreditadas mediante el informe médico forense que obra al folio 62 y que no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Los referidos hechos son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 del CP en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de detención ilegal del art. 163. 1 y 2 del CP .

En primer término, existe el delito de robo, al haberse acreditado el apoderamiento de bienes muebles en contra de la voluntad de su dueño, tras intimidar a éste. La STS de 23.10.2008, remitiéndose a la STS. 956/2006 de 10.10 , define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala, dice, "ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes".

Es indudable que concurre tal requisito, dado que objetivamente los actos realizados por los acusados tienen este contenido amenazante, por el golpe propinado, las expresiones proferidas en el interior del vehículo, la hora de la noche en que sucedió, la ausencia de otras personas que pudieran auxiliar a la víctima y la diferencia numérica.

No obstante, no se considera que concurra el subtipo agravado del párrafo segundo del art. 242 del CP. A pesar de que en un principio la víctima manifestó que había sido amenazado y golpeado con una pistola, posteriormente matizó esas declaraciones y precisó que le parecía una pistola pero que estaba muy oscuro y no lo vio con claridad. Como señala la STS de 9.12.1999 "El núm. 2 del art. 242 del Código Penal contiene un subtipo agravado del robo con violencia o intimidación para aquellos supuestos en los que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare". La jurisprudencia viene entendiendo, al aplicar este precepto, que por arma han de entenderse tanto las armas de fuego (esto es, las que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora), como las armas blancas (puñales, cuchillos, navajas, hachas, etc.); precisando que, cuando de armas de fuego se trate, es menester para la aplicación de este subtipo que se puedan disparar proyectiles con ellas, y que, por tanto, no puede agravar el delito de robo el uso de "pistolas simuladas", si bien, cuando se conocen las características de los materiales con que estén fabricadas pueden llegar a considerarse -a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado- como medio o instrumento peligroso (v., ad exemplum, las ss. de 11 de junio de 1.997, 13 de febrero, 21 de abril y 22 de octubre de 1.998)".

Puesto que el objeto portado por los acusados no se les ocupó, se desconocen sus características físicas (material de que estaba fabricado, peso, etc.), por lo que no cabe suponer, en perjuicio del reo, como sigue diciendo la citada sentencia, que el arma empuñada por el mismo fuese auténtica y en condiciones de disparar proyectiles, o fabricada con materiales susceptibles de permitir calificarla como medio o instrumento peligroso que pudiera aumentar la capacidad agresiva del delincuente y reducir correlativamente la capacidad defensiva de la víctima. Y aún cuando refirió el testigo que el objeto era duro, y que con él le dieron el golpe, lo cierto es que la entidad del mismo, consistente sólo en una contusión, no permite tampoco considerar que dicho objeto fuera susceptible de causar un grave daño a la integridad de las personas.

En segundo lugar, los hechos constituyen un delito de detención ilegal del art. 163 del CP . Como dice la STS de 1.10.2009 , "El bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención") (S.T.C. 178/1985 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que "el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS núm. 812/2007, de 8 de octubre )... Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia".

Por ello, concurren los requisitos que integran los elementos típicos de dicho delito, al haber sido privado de libertad la víctima del robo en el curso de la acción depredatoria durante un tiempo aproximado de 20 minutos, tiempo que excedía de lo necesario para que los autores lograran su propósito.

Queda analizar la relación entre el delito de robo y el de detención ilegal. Como señala la STS de 7.4.2009 , "Según resulta, entre otras, de la sentencia núm. 337/2004 de esta sala , la eventual relación de delitos como los de robo con intimidación y de detención ilegal podría ser tratada como concurso de normas en los casos de una afectación a la libertad deambulatoria de mínima duración, producida en el curso de la propia actividad de apoderamiento y de manera que resultase limitada al tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo.

En tales supuestos la detención ilegal quedaría absorbida por el robo, dada la evidente total superposición de las acciones y de las infracciones y que, como dice la STS12/2005, de 20 de enero, la privación de libertad habría sido un instrumento necesario y proporcionado para obtener el apoderamiento de la cosa.

Habrá, en cambio, concurso ideal de delitos, con una relación entre éstos de medio a fin (art. 77 Cpenal) cuando la detención sea el necesario para cometer el robo y se produzca durante la ejecución de éste, si la privación de libertad por sí misma tiene una relevancia tal que rompe la estricta relación de funcionalidad, afectando de manera autónoma al bien jurídico tutelado por el delito de detención ilegal, que, por ello, resultaría desprotegido con la sola aplicación del delito contra la propiedad (STS 178/2007, de 7 de marzo , entre muchas).

Por último, el concurso sería real cuando la privación de libertad tenga lugar después de cometido el robo o se prolongue de manera gratuita, desde el punto de vista de la necesidad de asegurar el fin perseguido por éste, para el que, por ello, en el exceso o la prolongación, ya no sería medio (STS 273/2003, de 28 de febrero , también entre muchas otras)".

Y como recuerda la STS de 25.9.2008, "Es doctrina de esta Sala (SS de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2 ) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

Concretamente, la STS núm. 278/03, de 29 de mayo , recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

Y las STS núm. 157/2001, de 9 de febrero y núm. 85/2004, de 30 de junio , sostienen que cuando la privación de libertad es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, la acción queda absorbida por el delito principal. Y en el mismo sentido se pronuncia la muy reciente sentencia de esta Sala núm. 561/2008, de 19 de septiembre ... La doctrina y la jurisprudencia también nos dicen que no hay una privación de libertad indisolublemente unida a la intimidación o a la violencia física mientras se realiza el apoderamiento, sino una situación creada por el autor como un medio para conseguir su fin delictivo, cuando, por ejemplo, la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel delito. Se trata en estos casos de supuestos de concurso real, que puede ser medial si se cumplen las exigencias propias de éste".

En base a tal doctrina, los delitos de robo y de detención ilegal se encontrarían en el presente caso en concurso medial, ya que no puede entenderse que el delito de robo absorba al de detención, al haber excedido la privación de libertad del tiempo necesario para consumar la apropiación ilegítima, creándose esta situación como medio para conseguir la apropiación, debiendo penarse de acuerdo con las reglas del art. 77.1 y 2 del CP .

Por último, los hechos son constitutivos de una falta de lesiones por el menoscabo causado a la integridad física de la víctima como consecuencia del golpe propinado por uno de los acusados dentro de la acción que de manera conjunta realizaban los dos acusados, menoscabo que sólo precisó una primera asistencia médica y que tardó en curar 5 días no impeditivos.

TERCERO.- De los anteriores delitos y falta son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados Juan Ignacio y Benigno , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En primer lugar se ha contado con la declaración de la víctima, que describió los hechos como sucedieron, y la identificación realizada de los autores de los mismos.

Al respecto, como recuerda la STS de 23.10.2008 , por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima.

En atención a tales requisitos, los mismos concurren en las declaraciones prestadas por la víctima, que se ha mostrado coherente y persistente en lo manifestado, así como en la identidad de los autores. Según declaró, reconoció a los mismos poco después de los hechos, tras proporcionar a los agentes de Policía Local el origen, la descripción física y la indumentaria que vestían, y reunir todas ellas condiciones las personas que detuvo la policía, reconocimiento que por la cercanía temporal con los hechos goza de especial fiabilidad. Por otra parte, las descripciones ofrecidas por el testigo fueron muy precisas, coincidiendo plenamente con las características físicas de los acusados y, en el momento de la detención, unas tres horas después de los hechos, con las prendas de vestir que llevaban.

Ello fue corroborado por los agentes de Policía Local de San Lorenzo de El Escorial que asistieron a la víctima y posteriormente localizaron a los autores, personas coincidentes en cuanto a su nacionalidad y rasgos físicas y de vestimenta con lo manifestado por aquélla.

Por otra parte, los acusados ofrecieron una versión vaga e imprecisa de sus actividades esa noche. Benigno declaró en el Juzgado que estuvo en su domicilio con su familia, y que salió de su casa pasada las cuatro de la madrugada, y en el juicio manifestó que estuvo en un pub desde la 1 a la 1,30, y que a continuación le detuvo la policía, lo que no es cierto porque la detención se produjo pasadas las 5 de la madrugada. Y Juan Ignacio declaró inicialmente que estuvo en El Escorial de Abajo sobre las 00,30 horas, y tras una hora volvió a San Lorenzo de El Escorial andando, siendo entonces detenido sobre las 4 horas, y en el juicio manifestó que estuvo en su domicilio y salió a comprar tabaco y entonces le detuvo la policía. Las versiones de los acusados, tanto las ofrecidas durante la instrucción como en el plenario, carecen de toda prueba que corroboren, careciendo de toda credibilidad frente a la firmes e invariables declaraciones de la víctima, por lo que se entiende debidamente acreditada la autoría de los hechos y desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados.

CUARTO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

A tenor de los arts. 56, 61, 66 77.1 y 2 del Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer la pena prevista para el delito más grave en su mitad superior, y siendo más grave la pena correspondiente al delito de robo, que a tenor del art. 242 va de dos a cinco años de prisión, que la correspondiente al de detención ilegal del art. 163.2 que es de dos a cuatro años de prisión, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 CP ) por los delitos de robo y detención ilegal, y de multa de treinta días resultando adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próximo al mínimo absoluto, pero sin necesidad de alcanzarlo, que ha de quedar relegado a los casos extremos de indigencia o miseria, motivo por el que se establece una cuota diaria de 6 euros.

QUINTO.- De acuerdo con lo establecido en los arts. 116 y ss. del CP , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar al perjudicado en la cantidad de 250 euros, cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, por las lesiones causadas.

SEXTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito, por lo que ambos acusados responderán, por mitad de las costas procesales causadas.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Ignacio y Benigno como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal, y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 CP ) por los delitos de robo y detención ilegal, y de MULTA DE TREINTA DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS por la falta, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.