Sentencia Penal Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 84/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo Núm. .......................... 84/2015.-

Juzg. Instruc. Núm......... 2 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ............. 114/2010.-

SENTENCIA NÚM. 123

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 84 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 445/12 , por atentado,en el Procedimiento Abreviado núm. 114/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Rosalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por la Letrado Sra. Durán Valladolid, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 20 de enero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: CONDENO A Rosalia :

A.- Como autora penalmente responsable de UN DELITO DE RESISTENCIA A LOS ASENTES DE GUARDIA CIVIL, previsto por el art. 556 del C. Penal , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción prevista por los arts. 21.1 en relación al art. 20.2 del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

B.- Como autora penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES cometida contra el Dr. Conrado , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción prevista por los arts. 21.1 en relación al art. 20.2 del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de QUINCE DÍAS DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, por un total de NOVENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria de la acusada, en caso de impago total o parcial, de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de SIETE DÍAS.

2.- Que indemnice al Dr. Conrado con la cantidad de 30 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

C-Como autora penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES cometida contra Inés , concurriendo la eximente incompleta de drogadicción prevista por los arts. 21.1 en relación al art. 20.2 del C. Penal y la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a:

1.- La pena de VEINTE DÍAS DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, por un total de CIENTO VEINTE EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaría de la acusada, en caso de impago total o parcial, de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de DIEZ DÍAS.

2.- Que indemnice a Inés con la cantidad de 186'50 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- Que abone una cuarta parte de las costas del proceso.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Rosalia de UN DELITO DE ATENTADO contra el Dr. Conrado , con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas del proceso'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Rosalia , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al MINISTERIO FISCAL, que solicitó que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado--- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y SE REVOCAN EN PARTEel fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO,- Aproximadamente sobre las 22'45 horas del día 19 de Agosto de 2009 Rosalia se hallaba en la piscina municipal de Yuncos. Se dirigió hacia la mesa en la que se encontraba Inés y cogió su bolso. Dado que Inés le recriminó a Rosalia su actitud, ésta arrojó el bolso al suelo, provocando la rotura de una cámara fotográfica Sony, y luego rompió una botella en una mesa de al lado y golpeó en el hombre a Inés , si bien no está probado que fuera con la botella rota.

Como consecuencia de los hechos Inés sufrió excoriación y contusión en el trapecio izquierdo que curó, tras primera asistencia facultativa, a los 6 días sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin que le restaran secuelas.

También Inés sufrió la rotura de la camiseta que vestía

SESUNDO.- Alertados, acudieron agentes de Guardia Civil al lugar, cuya condición de agentes reconoció Rosalia . Al ver el estado de ansiedad y de nervios que presentaba Rosalia así como que tenía una herida que sangraba en una mano, decidieron trasladarla al Centro de Salud.

Cuando el Dr. Conrado estaba atendiéndola, mientras le preguntaba, Rosalia le propinó una bofetada en la cara.

Como consecuencia de los hechos Conrado sufrió un eritema en el maxilar derecho que curó, tras primera asistencia médica, al cabo de un día sin incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

TERCERO.- Cuando los agentes de Guardia Civil presenciaron la bofetada propinada por Rosalia al Dr. Conrado , la sujetaron y la redujeron, si bien Rosalia forcejeó con los agentes y alcanzó con una patada al agente de Guardia Civil NUM000 , quién no resultó lesionado.

CUARTO.- Rosalia había consumido cocaína recientemente a los hechos anteriores, por lo que sus facultades intelectivas y cognitivas se hallaban reducidas. Ingresó durante la madrugada del día 19 al 20 de Agosto de 2009 en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, donde fue diagnosticada de crisis de ansiedad y de agresividad y arrojó resultados positivos en la analística de orina por consumo de cocaína. La acusada es consumidora de larga evolución, habiendo permanecido ingresada en Proyecto Hombre desde Diciembre de 20008, si bien posteriormente abandonó el centro en fecha no determinada y ha continuado con el consumo de cocaína hasta el día de los hechos.

Rosalia carece de antecedentes penales susceptibles de consideración en este procedimiento a efectos de reincidencia.

QUINTO.- El día 22de Octubre de 2012 fue dictado auto de admisión de prueba y el día 16 de Julio de 2014 fue dictada la diligencia de ordenación para el señalamiento de vista oral'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veinte de enero dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Rosalia como autora de un delito de resistencia a la pena de cuatro meses de prisión y como autora de una falta de lesione a la pena de quince días multa.

El recurso se fundamenta en dos motivos, el primero denuncia una errónea aplicación del derecho puesto entiende la parte que no puede reputarse grave la actitud de la acusada con relación a los guardias civiles, por lo que constituiría una falta del art. 634. Y con igual motivo estima que la falta de lesiones por la que se condena ha de ser considerada como prescrita.

Dado el cauce impugnatorio escogido hemos de partir de cuales son los hechos que la sentencia de instancia da por probados y en lo que se refiere a la actitud de la recurrente con los guardias civiles se afirma, que tras darle una bofetada al médico que la asistía, lo que por cierto ya constituía un delito de atentado por el que el Ministerio fiscal no acusó, fue reducida por los agentes, con el fin de que no continuase su actitud, y en este trance 'forcejeó con los agentes y alcanzó con una patada al agente de la Guardia Civil NUM000 quien no resultó lesionado'

Siempre ha sido polémica la distinción entre los delitos de atentado y de resistencia ya que si bien en teoría es fácil alcanzar a entender la diferencia la realidad pone de manifiesto situaciones en las que tal nitidez se nubla. El Tribunal Supremo, con el fin de establecer pautas más claras ha venido a considerar, que existe delito de atentado cuando la acción se describe como acometimiento hacia la autoridad, funcionario o agente de la autoridad, y que existe resistencia cuando se produce una oposición tenaz, porfiada y persistente a acatar las decisiones o actos de los agentes, mediante el uso de fuerza física pero no como manifestación del deseo de atacar sino como forma de oposición.

Así en la sentencia 27/2103 de 21 de enero se fijaron pautas jurisprudenciales para distinguir la resistencia grave, que es equiparable al delito de atentado art. 550, de la que no lo es y lo hizo en los siguientes términos 'A la vista de la doctrina jurisprudencial oportunamente invocada resultaría que los tipos penales citados en una relación gradatoria de mayor a menor gravedad serían los siguientes:

a) Art. 550: resistencia activa grave.

b) art. 556: resistencia pasiva grave y resistencia pasiva y resistencia activa no grave o simple.

c) art. 634: resistencia pasiva leve.

Proyectando tales referencias al caso que nos ocupa, el relato probatorio excluiría claramente el delito de atentado, por el que era acusado por el Mº Fiscal y los dos agentes policiales en funciones de acusación. Los empujones, aunque se califiquen de resistencia activa es claro que carecen de gravedad, y en cualquier caso no fue consecuencia de la iniciativa del ciudadano particular, sino de la orden que emitieron los agentes, a cuyo cumplimiento aquél se resistía.

Todavía quedaría en la duda la determinación de la línea divisoria entre el delito del art. 556 resistencia grave o activa simple de la resistencia y desobediencia leve. Sobre este particular una jurisprudencia tradicional de este Tribunal viene apuntando los siguientes criterios, que pretenden establecer tal línea divisoria, tenue y sutil, señalando como los que deben determinar la calificación del delito, entre otros:

a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes.

b) Grave actitud de rebeldía.

c) Persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato.

d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.'

Y la sentencia 946/2013 de 16 de diciembre , en relación con el delito de atentado, señaló 'en el art. 550 se contempla:

a) El acometimiento físico a los agentes o autoridades en el ejercicio de sus funciones.

b) Emplear fuerza contra ellos, conducta similar a la anterior.

c) Intimidación grave.

d) Resistencia activa grave.

Por su parte en el art. 556 C.P . se prevé:

a) la resistencia activa no grave.

b) La resistencia pasiva grave.

c) La desobediencia grave.

La resistencia pasiva no grave y la desobediencia también calificada de no grave integrarían la correspondiente falta.

3 En nuestro caso es clara la incardinación de la conducta en el art. 550, ya que para que la resistencia constituyan atentado es preciso una conducta activa de enfrentamiento y empleo de fuerza física, sin que sea necesario que se traduzca en agresión'

Desde esta perspectiva, y dejando de lado la imposibilidad de estimar delito de resistencia activa grave del art. 550 por el aquietamiento del Ministerio Fiscal con la sentencia, es claro que nos encontramos ante un supuesto de resistencia activa no grave, por tanto un delito del art. 556, porque existe uso de fuerza física para evitar que los agentes pudieran reducirla con el fin de evitar una nueva agresión al médico, se dice que la acusada forcejeó con los agentes, llegando incluso a lanzar patadas, una de ellas impactó contra uno de los guardias civiles, lo que en modo alguno puede ser considerado como resistencia pasiva no grave, cual es la pretensión de la apelante.

El motivo se desestima.-

SEGUNDO:Acerca de la posibilidad de prescripción de la responsabilidad penal que se genera por faltas cuando la misma se sigue en procedimientos en los que se persiguen delitos el Tribunal Supremo en su acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 estimó que no es el procedimiento el que determina el plazo para la prescripción sino la resolución judicial que determina la naturaleza del hecho, por tanto si una falta es declarada como tal sentencia lo ha sido siempre y por tanto se ha de tener en cuenta el plazo que para la prescripción de estas infracciones establece el Código Penal.

Ahora bien, también ha dicho el tribunal Supremo que cuando se trata de una falta incidental la misma ha de sufrir las mismas consecuencias procesales que el delito, esto es, en tanto en cuanto exista una sentencia que determina que se ha cometido un delito la falta incidental no puede prescribir en tanto no lo haga aquel.

Esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular 'Esta concepción material viene avalada por el Tribunal Supremo, así puede citarse la sentencia 803/2009 de 17 de julio en la que se indica 'aunque la doctrina citada es correcta, y así se deduce, entre otras, de la STS 54/2002, de 18 marzo , que citando a las de Sentencias de 18 de mayo de 1995 y la 758/1999 , de 12 de mayo , se afirma que no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos (en el caso, se trataba de hurto y falsedad en documento oficial), ya que hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede hacerlo prescribir el delito con el que está conectado, no puede desconocerse que tal mecánica operativa funciona exclusivamente en casos de condena, pero no cuando procede la absolución. La STS 893/2004, de 13 julio , mantiene esta misma línea de interpretación. Cuando se absuelve por uno de los delitos -se declara en tal resolución-, y particularmente por el más grave, los conexos prescriben en su tiempo. Así se dice en esta Sentencia Casacional, que ' al haberse dictado sentencia absolutoria sobre el delito de estafa, que repetimos es el más grave, ya no cabe hablar de la prórroga del plazo de prescripción en función de esta circunstancia, por lo que los plazos señalados habrá que aplicarlos, como ha hecho correctamente la Sala sentenciadora, sobre los delitos menos graves, que evidentemente están prescritos'.

Como se ve para nada se fija, en lo que ahora intensa, en si los delitos se han instruido o no la misma causa sino que parte de que existe una unidad natural entre las infracciones mismas.

Por su parte la defensa parece inclinarse por la primera de las definiciones situando la conexidad en que el procedimiento se ha seguido por los dos hechos, por tanto podríamos decir que es una conexidad procesal o formal y no material como la que se recoge en la sentencia. Y su visión de la cuestión puede verse respaldada por lo establecido en el art. 762,6 de la L.E.Cr . ya que la hablar de la instrucción de delitos conexos permite hacerlo por separado pero en aquellas ocasiones en las que es posible el enjuiciamiento por separado, a sensu contrario no puede hacerse si es indispensable que todos los delitos se conozcan en el mismo procedimiento y se debatan en la misma vista oral, se trataría entonces de que todos los delitos incidentales, sean o no conexos en los términos del art. 17, se han de ver en un solo procedimiento.

Esta idea tendría su sustento en resoluciones como la sentencia 311/2007 de 11 de abril en la que el Tribunal Supremo estimó que no se había producido prescripción ya que 'cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en el supuesto en que la tramitación de la falta se desarrolla en el ámbito de un procedimiento por delito ante la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( STS. de 29 de julio de 1998 , 12 de mayo y 21 de diciembre de 1999 , 14 de febrero 2000 o 3 de julio de 2002 , S. 31 de octubre de 2002, núm. 1798/2002). En estos supuestos, hemos declarado que en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación ( SSTS. 3 de diciembre de 1993 y 17 de febrero de 1997 )'.

3. Si aplicamos la doctrina expuesta a la cuestión empeñada en el motivo se comprenderá la imposibilidad de acoger la denuncia formulada.

La causa se incoó tan pronto ocurrieron los hechos y lo que el recurrente denuncia es una paralización en el proceso por delito, en el que también se conoce una falta incidental, cometida en el mismo contexto o episodio criminal en que se cometieron los delitos y dada su conexidad era imprescindible en evitación de la ruptura de la cognitio judicial, que quedara sometida respecto a los términos de prescripción a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa'

Dos cosas se han de señalar, esta sentencia no habla de conexidad, en los términos en lo que hace art. 17 sino, al que, a sensu contrario, se refiere el art. 762,6 de la L.E.Cr . Y, en segundo lugar, aun cuando es una sentencia anterior al pleno invocado en la sentencia de instancia no afecta lo dicho en el mismo porque el supuesto no es el mismo, ninguno de los acuerdos tratados hacen mención a este caso'

En este caso la falta sí es incidental, de acuerdo con lo que se acaba de exponer puesto que se trata de dos acciones, la del delito y la que constituye la falta, cometidas por la recurrente, la prueba de ambas es la misma y aun cuando cupiera que por alguna de las dos se condenase y por la otra se absolviese difícilmente podría ser con motivo de que sobre una existiera prueba y sobre la otra no, dado que es la misma, de modo que el riesgo de la contradicción de resultados a que podría conducir la separación justificaba que todos los hechos se enjuiciasen en el mismo procedimiento, por lo que no puede tampoco ser estimado este motivo de recurso.-

TERCERO:Queda, por último resolver acerca de la normativa que se ha de aplicar puesto que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal el delito de resistencia, por el que ha sido condenada la recurrente, ha pasado a estar castigado con una pena privativa de libertad de entre tres meses y un año o con la alternativa de multa de seis a dieciocho meses.

El establecer cual de las dos normativas es más beneficiosa pasa, en este caso, por hacer una valoración acerca de los hechos y razonar cual habría sido la posición de esta Sala de haber tenido que enjuiciarlos. Y podemos adelantar que se estima, en este caso, más beneficiosa la nueva normativa.

Consideramos que la alternativa de prisión o multa tiene sentido, y ello con la dificultad que tiene el que ni en el art. 556 ni tampoco en la Exposición de Motivos se identifiquen los casos en que procede una u otra pena, cuando se trata de una resistencia suficiente grave como para que sea delito pero sin que suponga acto alguno contra los sujetos pasivos y, además pueden ser traídas la valoraciones que la Exposición de Motivos hace para explicar la agravación del delito de atentado, en las que subyace la idea de un mayor riesgo o perjuicio para los agentes o funcionaros afectados.

Es por ello por lo que en este caso esta Sala estima que no procedía la imposición de la pena de multa. Tenemos una resistencia pero en la que la autora de los hechos no se contenta con mantener una postura grave pero pasiva, sino que, y sin duda a juicio de esta Sala la consideración de atentado habría más correcta, acomete por dos veces a funcionarios en primer término lo hace con el m

Sin embargo la pena ha de ser reducida porque en su resolución el juez a quo ha estimado la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta y una atenuante. La primera supone que la pena se ha de reducir en un grado, como hace la sentencia recurrida, lo que nos sitúa en un mes y quince días de prisión y hasta tres meses, y dentro de ese límite no rebasar la mitad inferior. Pero para ser coherentes con la sentencia de instancia, que no se discute en este punto, se considera que no se ha de escoger el mínimo legal expuesto, un mes y quince días, sino dos meses de prisión que por imperativo del art. 71,2 del Código Penal se ha de sustituir y dado que no se cuenta con la conformidad de la penada para imponer otra, se estima que la sustitución ha de hacerse por la pena de multa, con una duración de cuatro meses y una cuota de seis euros.-

CUARTO:Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Rosalia , debemos Y REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 20 de enero de 2015, en el Juicio Oral núm. 445/12 y en el Procedimiento Abreviado núm. 114/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, en el solo se nítido de imponer a Rosalia LA PENA DE DOS MESES DE PRISIÓN, que se sustituye por la de CUATRO MDESES MULTA, con una cuota diaria de seis euros, cantidad que se abonará de una sola vez dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al de la fecha de firmeza de esta sentencia, y ello sin hacer pronunciando sobre las costas de este recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-