Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 29/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 29/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 70/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. DOS. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

S E N T E N C I A NUM 00123/2011

En la ciudad de Burgos, a once de Abril de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, seguida por delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones aprobadas judicialmente, contra Gabriel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amelia Alonso García y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Beltrán, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Burgos de fecha 30 de Octubre de 2.007 , dictada en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº. 943/2007, seguido a instancia de Zaida y Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se estableció como pensión alimenticia a favor de la hija menor de ambos, Adelaida , la cantidad de 450,- €. mensuales, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes y que ingresará en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente por el IPC. determinado por el organismo oficial competente, así como sufragará la mitad de los gastos extraordinarios de educación y gastos extraordinarios de sanidad que no sean cubiertos por la Seguridad Social.

Que, pese a conocer Gabriel la obligación de pago que le incumbía, y teniendo medios económicos para ello, no ha abonado a su hija Adelaida la cantidad estipulada, habiendo abonado en Abril de 2.008 la cantidad de 350,- €.; en Mayo de 2.008 la cantidad de 350,- €.; en Junio y Julio de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Agosto de 2.008 abonó 700,- €.; en Septiembre de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Octubre de 2008 abonó la cantidad de 800,- €.; y en Noviembre de 2008 la cantidad de 500,- €.; en Diciembre de 2008, Enero y Febrero de 2.009 no abonó cantidad alguna; y en Marzo de 2.009 abonó la cantidad de 150,- €.

Con fecha 3 de Abril de 2.009 Zaida presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia de Burgos por impago de pensión alimenticia a favor de la hija menor del acusado y de ella".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha de 9 de Noviembre de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Gabriel , como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de seis meses, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Adelaida , en la persona de su representante legal Zaida , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de pensión alimenticia a favor de aquélla, a razón de 450,- euros por mes, desde el mes de Abril de 2.008 hasta el día 2 de Noviembre de 2.010, descontándose las cantidades parciales entregadas, así como lo que se haya hecho efectivo a Zaida en virtud de demanda ejecutiva instada, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC., con imposición al mismo de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Gabriel , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 28 de Marzo de 2.011.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Gabriel , fundamentado en: a)incorrecta valoración de la prueba documental; b) falta de tipicidad penal por ausencia del elemento culpabilístico y c) impugnación de la graduación de la pena impuesta.

Sostiene la parte recurrente la existencia de imposibilidad material para hacer frente al pago de las pensiones establecidas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, al haber caído el acusado en una situación de insolvencia que le impedía el cumplimiento. Indica que la Juzgadora de instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba documental en la que se acredite esta situación de insolvencia material. Así señala que la insolvencia viene acreditada por:

1.- Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos de 17 de Octubre de 2.008 (publicada en el BOP. de 29 de Diciembre de 2.008) por la que se condenaba a la empresa Instalaciones Gabriel a abonar al demandante y trabajador de dicha empresa, Pio ) la cantidad de 3.561'86,- euros por indemnización y 3.257'94,- euros por salarios en tramitación desde el 31 de Julio de 2.008.

2.- Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos de 27 de Octubre de 2.008 (publicada en el BOP. de 18 de Noviembre de 2.008) por la que se condena a la empresa Instalaciones Gabriel a abonar al demandante y trabajador de dicha empresa, Valeriano ) la cantidad de 5.947'76,- euros por indemnización y 3.228'37,- euros por salarios en tramitación desde el 14 de Agosto de 2.008.

3.- Auto de Ejecución de 17 de Febrero de 2.009 (publicado en el BOP. de 12 de Marzo de 2.009) por importe de 7.089'80,- euros de principal y 1.417'90,- euros de intereses y costas, a favor del trabajador Pio .

4.- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Burgos de 17 de Abril de 2.009 (publicada den el BOP. de 18 de Junio de 2.009) por la que se condena al apelantes como administrador de Instalaciones Gabriel a pagar 66.927'09,- euros, más intereses y costas, señalando como intereses moratorios los derivados desde el 27 de Agosto de 2.008, fecha en la que la deuda reclamada era vencida y líquida.

5.- Sentencia del Juzgado de los Social núm. Dos de Burgos de 22 de Mayo de 2.009 (publicada en el BOP. de 19 de Junio de 2.009) que condena a la empresa Instalaciones Gabriel a abonar al demandante y trabajador de dicha empresa, Miguel Ángel , en 2.534'31,- euros.

6.- Diligencia de embargo sobre bienes inmuebles por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de 8 de Junio de 2.009 (publicada en el BOP. de 25 de Junio de 2.009) por cuotas impagadas en cuantía de 1.601'74,- euros que abarcan el periodo comprendido entre Mayo y Septiembre de 2.008.

7.- Diligencia de embargo de sueldos y salarios de 14 de Septiembre de 2.009 expedida por la Administración Tributaria.

8.- Diligencia de embargo de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de Octubre de 2.009 (publicada en el BOP. de 3 de Noviembre de 2.009) sobre bienes inmuebles por cuotas impagadas en cuantía de 2.386'59.- euros que abarcan al periodo comprendido entre Mayo y Noviembre de 2.008.

9.- Autos declaratorios de insolvencia del apelante dictados por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos: a) de 4 de Diciembre de 2.009 (publicado en el BOP. de 30 de Diciembre de 2.009) en la reclamación del trabajador Benedicto ; b) de 17 de Diciembre de 2.009 (publicado en el BOP. de 14 de Enero de 2.010) en la reclamación del trabajador Daniel .

10.- Declaraciones de insolvencia de la empresa Instalaciones Gabriel publicadas en el BORME.: a) de fecha16 de Febrero de 2.010 en la reclamación de 20.200'72,- euros ejercitada por el trabajador Miguel Ángel ; b) de 18 de Mayo de 2.010 en la reclamación del trabajador Valeriano .

11.- Auto de 12 de Abril de 2.010 de Ejecución Hipotecaria nº. 282/08 del Juzgado de Primera Instancia de Lerma a instancias de Caja Burgos, ejecución iniciada en el año 2.008.

12.- Requerimiento notarial de 21 de Mayo de 2.010 (publicada en el BOE. De 16 de Junio de 2.010) como fiador en la financiación de un vehículo por importe de 17.812'92,- euros.

Nos dice el apelante que la prueba documental aportada, y no impugnada por la acusación pública, acredita la existencia de una insolvencia real desde el año 2.008 y la imposibilidad de pagar la pensiones debidas, excluyendo la existencia del elemento subjetivo o dolo del delito imputado.

SEGUNDO.- Como nos recuerda la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 17 de Noviembre de 2.010 : "los elementos constitutivos del tipo penal tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo número 576/01 de la Sala de lo Penal del 3 de abril son:

- la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

- una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

- un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Por lo tanto, y para que se cumpla el tipo de lo injusto del mencionado tipo se debe producir un impago de una prestación económica a favor de un sujeto pasivo (cónyuge o hijos) que se haya fijada en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en determinados casos (separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos).

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ellos, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es decir, sobre la imposibilidad de pago".

En el presente caso, Gabriel , tanto en el acto del Juicio Oral (grabación en DVD. del Juicio incorporada al acta del mismo y a los autos) como en su declaración instructora (folios 39 y 40 de las actuaciones) reconoce haber impagado la pensión mensual a partir del verano del año 2.008, pensión establecida a favor de su hija, Adelaida , por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos, en fecha 30 de Octubre de 2.007 y en autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 943/07, pensión fijada en la cantidad de 450,- mensuales. Queda acreditado, no obstante, y reconocido en la sentencia dictada en primera instancia, la existencia de pagos parciales a partir del mes de Abril de 2.008, y así en dicho mes abonó la cantidad de 350,- €.; en Mayo de 2.008 la cantidad de 350,- €.; en Junio y Julio de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Agosto de 2.008 abonó 700,- €.; en Septiembre de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Octubre de 2008 abonó la cantidad de 800,- €.; y en Noviembre de 2008 la cantidad de 500,- €.; en Diciembre de 2008, Enero y Febrero de 2.009 no abonó cantidad alguna; y en Marzo de 2.009 abonó la cantidad de 150,- €.

El reconocimiento de los hechos objeto de acusación genera una mutación de la carga de la prueba, correspondiendo al obligado al pago, como señala la jurisprudencia antes citada, acreditar la imposibilidad material de su abono, pues éste nos dice, tanto en su declaración en el acto del Juicio Oral como en su declaración instructora que el impago se produjo por imposibilidad material, debido a la situación de precariedad económica atravesada, con impago de créditos y embargos de sus bienes que le llevan a una situación de insolvencia.

En apoyo de sus alegatos, el acusado y ahora recurrente en apelación aporta amplia prueba documental (folios 41 y siguientes, 80 y siguientes y folios 112 y siguientes), prueba no impugnada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral (folio 141). Dicha prueba es valorada por la Juzgadora de instancia, señalando en su sentencia que "no hay que perder de vista, en primer lugar, que la denuncia presentada por Zaida , y a la que han de circunscribirse las mensualidades impagadas a la hora de determinar configurado el tipo penal de que se acusa a Gabriel , se refieren a los meses de Abril de 2.008 a Marzo de 2.009, según relación presentada por la denunciante ante el Juzgado de Guardia y que configura, asimismo, la reclamación de las pensiones alimenticias adeudadas mediante demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Burgos. Pues bien, durante este periodo el acusado, como se ha expuesto, seguía dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sin que se sepa en que concreta fecha, si es que existe, se dio de baja en dicho Régimen. Solo después de la denuncia interpuesta por Zaida , en fecha 3 de Abril de 2.009, el acusado conviene un contrato de trabajo a jornada parcial con Burhouse. No consta acreditado que, durante el periodo de tiempo antedicho, configurador de la denuncia, el acusado no dispusiera de medios económicos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia a que venía obligado en virtud de sentencia (....) el Juzgado de lo Social nº. 2 de Burgos declara nulo e improcedente, respectivamente, dos contratos de trabajo que vinculaban a dos trabajadores por cuenta ajena con la empresa del acusado; por lo que es obvio que en esos momentos la empresa del acusado mantenía su actividad, y no solo eso sino que contaba con dos empleados y otro más al que se hace alusión en sentencia de 22 de Mayo de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Burgos ".

Sigue indicando la sentencia impugnada que es cierto que el Juzgado de lo Social nº. 2 de Burgos declaró en situación de insolvencia a la empresa Jesús Ruiz SL. por resolución de 4 de Diciembre de 2.009, pero añade que "esta declaración de insolvencia es muy lejana en el tiempo al momento temporal a que se circunscribe la configuración del delito de abandono de familia. Además, se alega por el acusado que su empresa quebró porque los clientes no le abonaban lo que le adeudaban, sin embargo, a pesar de la copiosa documentación aportada sobre deudas del acusado con respecto a sus trabajadores y a la Seguridad Social, ningún documento se ha aportado en el que conste que se realizó determinado servicio a un cliente determinado, con su correspondiente reclamación de deuda (....) Por otro lado, si bien el acusado afirma que él solicitó abogado del turno de oficio para que le tramitase la modificación de las medidas establecidas en sentencia hace unos 8 meses, este extremo no consta acreditado por cuanto no se ha aportado a los autos documentación alguna que lo avale".

Concluye la Juzgadora de instancia señalando que "el hecho de la aportación a los autos de los impagos del acusado y su declaración de insolvencia en absoluto acreditan su falta de medios económicos, pudiendo deberse simplemente a situación de morosidad calculada". Esta apreciación de la Juzgadora es gratuita y sin que se fundamente en prueba suficiente, apreciando esta Sala error en la valoración que de la prueba documental aportada a las actuaciones verifica la jueza "a quo".

La cuestión se centra en determinar la existencia de disponibilidad económica bastante para el pago de la pensión alimenticia o su carencia, circunstancia que determinará la concurrencia o no del elemento subjetivo de lo injusto o dolo necesario para el nacimiento del ilícito penal objeto de acusación, es decir el conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de Julio de 1.999 , recogía ya la crítica de la doctrina al artículo 227 del C.P ., respecto al cual algunos juristas manifiestan que podría suponer una forma encubierta de prisión por deudas. La Sala 2ª, en la sentencia dictada, tras señalar que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork de 19 de Diciembre de 1.966 (BOE. 30 de Abril de 1.977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro ordenamiento jurídico conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española, interpreta el artículo 227 del CP ., en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla. En la mencionada sentencia de 13 de Febrero de 2.001 , el Alto Tribunal hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP .:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

En esta concreta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.007 , indica que "existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas:

a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y

b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta.

Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo --sentencias 13 de Febrero de 2.001 y 3 de Abril de 2.001 , entre otras-- se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del artículo 20.5º del CP . --o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto--, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 1.999 .

La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina:

a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo (en esta línea, se sitúan entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 13 de Enero de 2.000 y de Barcelona (Sección 2ª) de 11 de Abril de 2.000);

b) No obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaén 28 de Junio de 2.004, FJ. 2 º, y Málaga de 18 de Noviembre de 2.002 , FJ. 1º ) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor-acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de Febrero de 2.001 , FJ. 1º )".

TERCERO.- Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, esta Sala entiende que existen en la causa condiciones específicas como para entender que la conducta del acusado no entronca con el contenido de la antijuricidad y culpabilidad penal del delito de impago de pensiones, y ello, por las razones siguientes:

1º) Constan pagos continuados y completos por parte del acusado hasta el mes de Abril de 2.008, así la denunciante lo reconoce en su demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Burgos (folio 26 de las actuaciones).

2º) Se reconoce la existencia de pagos parciales durante el periodo temporal al que se refiere la denuncia inicial (interpuesta el 3 de Abril de 2.009) y comprendido entre los meses de Abril de 2.008 a Marzo de 2.009, y así:

a) En Abril de 2.008 abonó la cantidad de 350,- €.;

b) En Mayo la cantidad de 350,- €.;

c) En Junio y Julio de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Agosto de 2.008 abonó 700,- €.;

d) En Septiembre de 2.008 no abonó cantidad alguna, pero en Octubre de 2008 abonó la cantidad de 800,- €.;

e) En Noviembre de 2008 la cantidad de 500,- €.;

f) En Marzo de 2.009 abonó la cantidad de 150,- €.

Es decir, el cumplimiento parcial no lo es en cantidades irrisorias, sino en cantidades que alcanzan más del 75 % de la pensión mensual que se fijó en 450,- euros.

3º) A partir del mes de Diciembre de 2.008 se produce un cambio en la situación, así el acusado y obligado al pago de la pensión alimenticia deja de abonar cantidad alguna en los meses de Diciembre de 2.008 y Enero y Febrero de 2.009, abonando únicamente 150,- euros en el mes de Marzo de 2.009, sin que se acrediten pagos posteriores hasta Octubre de 2.009.

Es en este periodo donde se producen los problemas económicos de Gabriel que se acreditan con la prueba documental por él aportada a las actuaciones, sentencias del Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos (17 y 27 de Octubre de 2.008 ), sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Burgos (17 de Abril de 2.009 ), auto de Ejecución (17 de Febrero de 2.009), embargo de TGSS (8 de Junio de 2.009), embargo de la AEAT. (14 de Septiembre de 2.009), embargo de la TGSS. (13 de Octubre de 2.009), etc. que producen sendas declaraciones de insolvencia de la empresa del acusado y de él mismo (4 y 17 de Diciembre de 2.009 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos; y de 16 de Febrero de 2.010 y 18 de Mayo de 2.010 recogidas en el BORME), declaraciones de insolvencia que lógicamente, a pesar de ser declaradas en las fechas reseñadas, traen su causa de una situación de crisis empresarial originada en fechas anteriores..

Dicha situación lleva al cierre de la empresa y al embargo de los bienes de Gabriel , y ejecución de la hipoteca existente sobre su vivienda por auto de 12 de Abril de 2.010 (ejecución hipotecaria núm. 282/08 del Juzgado de Primera Instancia de Lerma).

Estas pruebas de insolvencia no son contradichas por prueba de cargo alguna.

4º) Consta en las actuaciones que, el 13 de Julio de 2.009, el acusado pasa a desempeñar funciones laborales a tiempo parcial en la empresa "Burhouse 21 SL." (folio 113 de las actuaciones), indicando Juan Luis , como titular de la misma, en el acto del Juicio Oral (momento de la grabación del Juicio en DVD. 15:00:12) que Gabriel percibe por dicho trabajo un salario mensual de 600 a 650,- euros.

A partir de esta nueva situación laboral se producen nuevos ingresos económicos en concepto de pensión alimenticia y gastos y así el acusado incorpora prueba documental (resguardos de ingresos en Caja de Burgos aportados en el acto del Juicio Oral, tras el folio 112 de las actuaciones) en los que constan los siguientes ingresos:

a) En Octubre de 2.009: 200,- euros en concepto de pensión; 120,- euros en concepto de pago de libros escolares; 150,- euros en concepto de pago de la piscina de la hija.

b) En Enero de 2.010 ingresos por diversos conceptos de 20, 25, 45, 35 y 75,- euros.

c) En Febrero de 2.010 ingreso de 150,- euros.

d) En Abril de 2.010 ingreso de 150,- euros.

De todo ello no puede deducirse la concurrencia del elemento doloso imprescindible para el nacimiento del delito objeto de acusación, siendo gratuita y sin que se fundamente en prueba suficiente la mención por la Juzgadora de una posible "morosidad calculada". Existe deuda por incumplimientos de prestaciones alimenticias que deberá ser reclamada y ejecutada ante la jurisdicción civil ordinaria, pero no se acredita debidamente que dichos incumplimientos sean debidos a una actuación premeditada y voluntaria del obligado a su pago y no a una imposibilidad material derivada de la insolvencia del acusado.

Por ello, eludiendo la aplicación de prisión por deudas, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y absolverle del delito que se le imputaba en la presente causa, reservando a los perjudicados cuantas acciones les correspondan para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

CUARTO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Gabriel , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Asimismo se declaran de oficio las costas producidas en primera instancia, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Gabriel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 70/10 y en fecha 9 de Noviembre de 2.010 , revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Gabriel DEL DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, EN SU MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES ESTABLECIDAS JUDICIALMENTE, OBJETO DE ACUSACIÓN EN LA PRESENTE CAUSA, TODO ELLO CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS TANTO EN LA PRESENTE APELACIÓN COMO EN PRIMERA INSTANCIA.

SE RESERVAN CUANTAS ACCIONES CIVILES PUDIERAN CORRESPONDER A LOS PERJUDICADOS PARA EXIGIR Y LOGRAR EL ABONO DE LAS PENSIONES PENDIENTES DE PAGO ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL ORDINARIA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.