Sentencia Penal Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1062/2012 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-10/005264

Rollo penal abreviado 1062/2012 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 981/2010

Hecho denunciado: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irún

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 137/2012

Contra / Noren aurka: Primitivo

Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE ODRIOZOLA ALCANTARA

Abogado/a / Abokatua: ANA RODRIGO DE TOMAS

SENTENCIA Nº 121/2013

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 7 de mayo de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1062/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 5 de Irún, por un delito contra la salud pública, contra don Primitivo , con NIE: NUM000 mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1983 en Rotterdam (Holanda), representado por la Procuradora doña Matilde Odriozola y defendido por la Letrada doña Ana Rodrigo de Tomás; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Marta Sánchez Recio.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud e interesó la pena para el acusado de tres años de prisión, multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad por cada 50 euros impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento, a sustituir en sentencia, al no tener su residencia legal en España, por su expulsión por tiempo de 9 años del territorio nacional cuando acceda al tercer grado penitenciario o hubiese cumplido las tres cuartas partes de la condena conforme a lo dispuesto en el articulo 89.5 del CP . Interesó asimismo el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia intervenida y destrucción de la misma o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1 del CP , así como también el comiso de los 170 euros ocupados.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Sr. Primitivo en el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de calificación provisional en las que se mostraba disconforme con los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- El juicio oral tuvo lugar el día 17 de abril de 2013 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- El acusado Primitivo , nacido el NUM001 de 1983 en Rotterdam (Holanda), de nacionalidad marroquí y en situación irregular en España, sobre las 17.05 horas del día 10 de septiembre de 2010, en las proximidades del club 'Camino Rojo' de la localidad de Irún (Guipúzcoa), vendió 1,80 gramos de cocaína con una riqueza del 6,16 % expresado en cocaína base a Basilio por el precio de 80 euros, envuelta en plástico de color blanco, lo que fue observado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM002 y NUM003 .

SEGUNDO.-En el registro corporal que le efectuaron al acusado los mismos agentes le incautaron otra bolsita de plástico de similares características a la anterior pero de color amarillo, que contenía 3,18 gramos de cocaína con una riqueza del 3,96% expresado en cocaína base que igualmente poseía para destinarla a la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, y 170 euros en efectivo producto de la sustancia estupefaciente ya enajenada.

TERCERO.-La valoración en el mercado ilegal de la cocaína intervenida al acusado Sr. Primitivo , asciende respectivamente a 16,32 euros y a 14,37 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- En relación con el acusado Sr. Primitivo , el Ministerio Fiscal postula su condena como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad tanto de venta como de posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP ).

Afirma en su escrito de calificación que el acusado Primitivo , sobre las 17:05 horas del día 10 de septiembre de 2010, en las proximidades del club 'Camino Rojo' de la localidad de Irun, vendió 1,80 gramos de cocaína con una riqueza del 6,16% expresado en cocaína base a Basilio por el precio de 80 euros, envuelta en plástico de color blanco, lo que fue observado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM004 y NUM003 , incautándose al acusado en el registro corporal que se le efectuó, otra bolsita de plástico de similares características a la anterior pero de color amarillo, que contenía 3,18 gramos de cocaína con una riqueza del 3,96% expresado en cocaína base, destinada igualmente para la venta ilícita con el fin de lucrarse con su comercio, así como 170 euros en efectivo, producto de la sustancia estupefaciente ya enajenada.

II.- La defensa discrepa de la narración acusatoria y mantiene que el acusado no procedió en ningún momento a la venta de la cocaína y la sustancia que se le encontró en su poder estaba simplemente destinada a su propio consumo.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Sr. Primitivo , el testimonio de los agentes de la Policía Nacional con números de identificación profesional NUM002 y NUM003 , el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Administración General del Estado y el informe de tasación elaborado por la Brigada Local de la Policía Judicial.

C.- Ponderación probatoria.

I.- La imputación de la conducta antijurídica al acusado Sr. Primitivo se fundamenta en los siguientes datos:

* En primer lugar, el agente de la Policía Nacional con nº profesional NUM002 ha manifestado en el juicio oral, a preguntas de la Fiscal: ' íbamos de paisano en coche camuflado por la zona de Behovia y vimos que contactan y decidimos intervenir, la otra persona arroja algo y era un envoltorio con una sustancia blanca y voluntariamente dice que se lo había comprado al acusado; vi que era el acusado quién le pasaba algo a otra persona; intervenimos en el momento y el otro llevaba el envoltorio en la mano todavía y Primitivo llevaba el dinero fraccionado; yo cogí la bolsita; no recuerdo si el acusado me dio explicaciones sobre el dinero; coincidía la cantidad que decía el otro; el cacheo de Primitivo lo hizo mi compañero; Primitivo llevaba otro envoltorio era parecido, uno era amarillo y otro de plástico blanco '.

A preguntas de la Defensa ha respondido: ' estábamos dentro del coche; no era el típico paquete pequeñín, es una zona habitual de menudeo, próxima a la frontera; fue tan rápido que al presunto comprador no le dio tiempo a introducir la bolsa, sino que la llevaba en la mano; determinamos quién era el comprador por el dinero que llevaba Primitivo y porque el otro llevaba la cocaína; observamos el intercambio' .

* El agente con nº profesional NUM003 ha manifestado a preguntas de la Fiscal: ' nos encontrábamos en la zona de Behovia y observamos a una persona de etnia árabe que se dirige a la parada de bus, esa persona contacta con otro de etnia árabe que estaba en la marquesina; en un momento hacen una entrega y decidimos actuar; uno de ellos arroja lo que llevaba en la mano, un envoltorio de plástico con sustancia; al detenido se le encuentra un envoltorio de plástico y dinero fraccionado; la persona que arrojó el envoltorio manifiesta que se lo acababa de comprar al otro detenido; el acusado entrega al otro una cosa y éste también; la otra persona decía que le había entregado dinero al acusado, creo recordar que 80 euros; el acusado tenía en el bolsillo derecho del pantalón un envoltorio de plástico; un envoltorio era blanco y el otro amarillo; el supuesto comprador llevaba la droga en la mano, no la había guardado todavía; la tira, rebota y se queda en el suelo'.

A preguntas de la Defensa: ' estaríamos a unos 20 metros, no sabría calcular la distancia; estábamos en el coche policial; el testigo está tranquilo y dice que había comprado droga para su novia; se cacheó a los dos; el acusado tenía dinero fraccionado; el acusado se pone muy nervioso y lo niega todo'.

Por su parte, el acusado Sr. Primitivo ha manifestado en el acto del juicio oral: ' no me acuerdo si estaba en el Camino Rojo; no conozco a Basilio ; no le he entregado nada; yo he comprado dos gramos a otro chico, era para mi uso personal; no le dado ningún gramo a Basilio ; Basilio no me entregó dinero; intervino la Policía; me encontraron poca droga, una bolsa; llevo cinco años en el paro; vivía con un amigo; me ayudaron los amigos, me manda dinero mi madre; a veces llevaba cantidades como esa; consumí cocaína una vez; ese día iba andando y vino la Policía de repente '.

II.- Por tanto, a pesar de las manifestaciones exculpatorias del acusado Sr. Primitivo , quien ha negado en todo momento que realizara cualquier acto de venta de cocaína, existen datos de inequívoca significación incriminatoria que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado realizó las conductas antijurídicas relatadas por la acusación:

Así, hemos de destacar que ambos agentes han coincidido en manifestar con absoluta claridad:

- Se encontraban de paisanos en las proximidades del Club 'Camino Rojo' cuando observaron un intercambio entre dos personas de etnia árabe (el acusado Sr. Primitivo y el Sr. Basilio ) y deciden intervenir.

- En ese instante el Sr. Basilio arroja un envoltorio de color blanco (a la sazón contenía 1,80 gramos de cocaína).

- Al acusado se le efectúa un registro corporal y se le ocupa 170 euros y una bolsita de plástico de color amarillo que contenía 3,18 gramos de cocaína.

- Los agentes refieren que en ese mismo momento el Sr. Basilio les manifiesta que había adquirido la bolsita que arrojó al acusado.

A la vista de estas circunstancias no existe ninguna duda de que fue el acusado Sr. Primitivo la persona que vendió la droga en el intercambio presenciado de visupor los agentes policiales y ello por la fundamental circunstancia de que con ocasión del inmediato registro corporal al acusado se le ocupó, además de otra bolsita con 3,18 gramos de cocaína, dinero en efectivo por importe de 170 euros, lo cual resulta un dato inequívoco de que fue él quien proporcionó la sustancia ilegal al Sr. Basilio , ya que a éste tan solo se le ocuparon 5 euros.

III.- Según los Informes de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, las sustancias intervenidas presentan las siguientes características (folios 47 y siguientes de las actuaciones):

- 3,18 gramos de cocaína con un grado de pureza del 3,96 %(ref D. Sanidad 1953/10 A);

- 1,80 gramos de cocaína con un grado de pureza del 6,16 %(ref D. Sanidad 1953/10 B);

La valoración en el mercado ilícito de la cocaína intervenida al acusado Sr. Primitivo , asciende respectivamente a 16,32 euros y a 14,37 euros (folios 86 y 87), según el Informe de tasación elaborado por la Dirección General de la Policía, Comisaría Provincial de Irun, de fecha 24 de marzo de 2011.

V.- A modo de conclusión: el acusado vendió 1,80 gramos de cocaína al Sr. Basilio y además mantenía en su ámbito de dominio funcional con una clara finalidad traslativa la droga que portaba consigo el día 10 de septiembre de 2010 (3,18 gramos de cocaína).

TERCERO.- Juicio jurídico

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de cocaína que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona (véanse, como más adelante se insistirá, STS de 3 de marzo de 2004, Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 2 de febrero de 2005).

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos 'tráfico y posesión para el tráfico de drogas tóxicas', descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se posee con destino al tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína).

II.- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

1)Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto. Así, la STS, de 7 de julio de 2012 , señala que esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada'.

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del art. 368 párrafo segundo del CP , hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º CE ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

2) En consecuencia, en el supuesto presente cabe la aplicación de este tipo atenuado pues desde el punto de vista de la antijuricidad material es posible afirmar que la relevancia penal del hecho ilícito sea de escasa (o incluso menor) entidad, atendiendo a la cuantía y calidad de la droga incautada al acusado Sr. Primitivo , tanto la que llevaba en su poder en el momento de su detención (1,80 gramos con una riqueza del 6,16%) como la entregó al Sr. Basilio (3,18 gramos con una riqueza del 3,96%).

Nótese que el art. 368 del CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina excarpsus-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

CUARTO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Por su parte, el párrafo segundo permite rebajar dicha pena en un grado.

Asimismo, dispone el artículo 374 del Código Penal que, salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, se acordará el decomiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan de los mismos.

II.- El desvalor del hecho atribuido al acusado presenta una nota común: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una leve intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por otro lado, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, que el acusado tenía en su poder droga destinada al tráfico así como que llevó a cabo una acto concreto de transacción (lo que aumenta el juicio de reprochabilidad) y teniendo en cuenta el marco legal punitivo del art. 368 párrafo segundo CP , consideramos adecuado imponer la pena de dos años de prisión y multa de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 CP ).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP ).

La sustancia estupefaciente intervenida debe ser decomisada, al constituir el objeto material de la conducta típica, así como el dinero ocupado al acusado ( art. 127.1 y 374 CP ).

QUINTO.- Expulsión del territorio nacional

I.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en la vista oral, interesa la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional.

En este sentido, establece el art. 89.1 del CP vigente en la fecha de los hechos que las penas privativas de libertad inferior a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio nacional, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. Tras la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio, se ha añadido un párrafo al punto 1 en virtud del cual se permite acordar la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

II.- En el supuesto presente, en el acto de la vista oral no se ha conferido audiencia al acusado sobre la posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España, motivo por el que no es posible acordar dicha sustitución, ya que la necesidad de que el acusado sea oído con anterioridad se configura con un presupuesto de carácter inexcusable (incluso el actual art. 89.1 CP exige de forma expresa la referida audiencia del acusado.

Por otro lado, tampoco es posible diferir el pronunciamiento sobre tal cuestión al momento de la ejecución de esta resolución, según permite en la actualidad el párrafo segundo del art. 89.1 CP , ya que los hechos enjuiciados acaecieron el día 10 de septiembre de 2010, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor del vigente art. 89 CP , la cual se produjo el 23 de diciembre de 2010, por lo que no es aplicable retroactivamente esta disposición desfavorable al reo.

SEXTO.- Costas

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal .

Fallo

1º.- Condenamos a don Primitivo como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

2º.- Acordamos el comiso de la droga incautada y del dinero ocupado al acusado.

3º.- El acusado abonará las costas causadas en el procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.