Sentencia Penal Nº 120/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 73/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo Núm. ................... 73/2015.-

Juzg. Instruc. Núm... 3 de Toledo.-

D. Previas Núm. ............. 3/2010.-

SENTENCIA NÚM. 120

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 73 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 416/12, por impago de pensiones,en las Diligencias Previas núm. 3/10 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Eloy , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendido por el Letrado Sr. Almenara Caravaca, y como apelados, el Ministerio Fiscal y Agueda , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y defendida por el Letrado Sr. Prieto Alcolea.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 10 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eloy , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGODE ALIMENTOS, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , concurriendo las atenuantes simples de reparación del daño y de dilaciones indebidas previstas por los arts. 21, 5 y 6 del C. Penal , a:

1.- La pena de DOS MESES DE PRISIÓN.

2.- la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- El pago de las costas del proceso, incluidas las derivadas del ejercicio de la Acusación Particular.

En fase de ejecución de sentencia será valorada la posible suspensión o sustitución imperativa de la pena de prisión'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Eloy , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'Se declara probado que 'PRIMERO.- El día 20 de Febrero de 2009 el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo dictó auto mediante el cual acordó que el hoy acusado, Eloy , abonara una pensión de 1.300 euros mensuales en favor de su hija menor de edad, Inmaculada , nacida el día NUM000 de 2003.

El día 2 de Abril de 2009 presentó demanda de divorcio Agueda que finalizó mediante la sentencia de 1 de Febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo mediante la cual acordó que el hoy acusado, Eloy , abonara una pensión de 1.000 euros mensuales en favor de su hija menor de edad.

El día 30 de Septiembre de 2013 fue dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo mediante la cual acordó reducir la pensión de alimentos en favor de la hija menor de edad a la cantidad de 500 euros con efecto a partir de Mayo de 2011.

SEGUNDO.- El mes de Marzo de 2009 Eloy abonó dos pagos de 1.300 euros cada uno, el correspondiente al mes en curso más otros 1.300 euros.

Durante el año 2009 abonó 300 euros el día 20 de Noviembre, 300 euros el día 3 de Diciembre y 300 euros el día 29 de Diciembre de 2009.

Eloy no ha pagado las pensiones de Mayo, Junio, Agosto, Septiembre y Octubre de 2010; los meses de Enero, Febrero, Marzo y Noviembre de 2010 ha pagado 300 euros cada uno de ellos y los meses de Abril y de Julio de 2010 pagó 150 euros cada uno de ellos.

Eloy ha dispuesto de medios económicos suficientes para afrontar el pago completo de las mensualidades de Marzo, Julio, Septiembre y Octubre de 2010 y al menos parcialmente los meses de Junio y Agosto, pues el salario percibido durante ellos ha sido de 3.324 euros, 1.244 euros más paga extra de 1.665 euros, 4.043 euros y 2.087 euros, 1.447 euros y 1.516 euros, respectivamente.

Los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2009 Eloy percibió salarios por importe de 1.943 euros, 1.576 euros y 1.935 euros, respectivamente.

Los meses de Enero, Febrero, y Mayo de 2010 percibió Eloy salarios por importe de 1.503 euros, 1.526 euros y 899 euros, respectivamente. El mes de Abril de 2010 no percibió salarios. No es conocido el nivel salarial de Eloy durante el mes de Noviembre de 2010.

TERCERO.- La única dilación sufrida por el proceso se halla comprendida entre el día auto de 25 de Octubre de 2012, fecha de dictado del auto de admisión de prueba y el día 29 de Julio de 2014, fecha de dictado de la diligencia de ordenación mediante la que se señaló la fecha de la vista oral.

CUARTO.- El día 12 de Mayo de 2011 Eloy y Agueda acordaron reducir la deuda pendiente de pago a la cantidad de 7.000 euros.

Agueda ha recibido en el proceso EJT 25/2010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo un importe de total de 4.918 euros.

Voluntariamente, Eloy abonó 2.000 euros a Agueda el día 24 de Agosto de 2011 y 500 euros el día 13 de Septiembre de 2011.

QUINTO.- El acusado es carente de antecedentes penales'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha diez de marzo dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de Toledo por la que se condenaba a Eloy como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones a la pena de dos meses de prisión.

El recurso se sustenta en dos motivos, en el primero se denuncia un error en la valoración de la prueba, dado que estima la parte que se ha acreditado que el apelante ha abonado una suma superior a la que debía por alimentos. En el segundo se denuncia una infracción de derecho por haberse aplicado el art. 227 del Código Penal cuando los hechos no son típicos.

Comenzando por el primero de los motivos es preciso advertir que esta Sala no puede valorar los documentos aportados con el escrito de recurso. La posibilidad de practicar prueba en segunda instancia la reserva el art. 790,3 de la L.E.Cr . a supuestos muy concretos y ninguno de ellos concurre en este caso porque, no se dice que tales documentos se pretendió presentarlos en el acto de la vista oral y le fueran denegados; no son documentos de fecha posterior y desde luego por su contenido es obvio que estaban, o podían estar, en poder del recurrente. Es por ello por lo que la aportación en este momento es extemporánea, sin perjuicio de que si alguno de ellos ya constaban en el procedimiento si puedan ser tenidos en consideración como base para decidir si existe o no el error en la valoración de la prueba.

Con carácter general y previo hemos de recordar que el recurso de apelación no se configura como un segundo juicio por lo que no es posible que se pretenda que en la segunda instancia se haga una valoración de las pruebas como si se tratase del acto de la vista oral.

Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional en una doctrina de la que es buen ejemplo la sentencia 120/2009 de 18 de mayo en donde se afirma 'Resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53)'

Y continua que dicha doctrina 'no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal» (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2)'.-

SEGUNDO:Tomando como base tal doctrina es claro que podemos valorar la prueba documental que ya estuviera en el procedimiento cuando se dictó la sentencia de instancia pero de ningún modo pruebas personales.

En el escrito de recurso no se hace ninguna referencia a documentos que obrasen en autos y que vengan a demostrar que las pensiones por alimentos han sido abonadas; sobre este punto el apartado segundo del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recoge cual es la prueba documental que ha podio tener en cuenta del juez a quo así como cuales son los datos que de dicha prueba pueden extraerse.

Ninguna de las alegaciones del recurrente puede enervar la conclusión de que se ha cometido el delito puesto que para ello era preciso haber probado el pago, nada más que ese abono de la pensión por alimentos puede hacer desaparecer la conclusión del juez a quo y vemos que en el escrito de recurso lo que se hace es insistir en la realización de pagos que no son la pensión los cuales, como bien recoge en su sentencia el juez a quo, no pueden tener la eficacia que se pretende.

Las cantidades debidas por alimentos nunca pueden ser compensadas con otro tipo de deudas y el art. 227 del Código Penal lo que castiga es no abonar las cantidades fijadas como alimentos, o aquellas que asimila la redacción del citado delito, por lo que pagos de otras deudas o entregas de sumas distintas se han de reputar como pago en nombre de otro o como meros actos de liberalidad pero no como forma de extinción de la obligación de abono.

Y aun podríamos añadir que no es incompatible el hecho de que se esté, en el momento en que se dicta la sentencia, en una situación de total regularización de los pagos y sin embargo existir delito puesto que al ser de pura omisión el delito nace desde el momento en el que se da la condición objetiva de punibilidad de haber dejado de abonar dos meses seguidos o cuatro alternos, junto con el resto de elementos que configuran el tipo. Es decir, dado que se ha probado que el acusado dejó de pagar las pensiones de los meses de mayo a octubre, salvo julio y agosto, de dos mil diez, y que solo abonó una parte de los meses de enero a abril, julio y, noviembre del mismo año cometió el delito y ello con independencia de si luego hizo o no abonos hasta regularizar la deuda, lo que tampoco ha sucedido a la vista de que se trata de compensar esa obligación con cantidades que nada tiene que ver con la pensión por alimentos.

El motivo, por tanto, se desestima.-

TERCERO:En segundo lugar se afirma que los hechos cometidos, los impagos de los meses a los que se refiere la sentencia, no constituyen delito.

Parece también oportuno recordar que cuando se alega infracción en la aplicación del derecho lo que corresponde es examinar si en los hechos que se declaran probados aparecen todos y cada uno de los elementos que definen el tipo penal sin que sea posible tener en consideración hechos que no estén acreditados. Si la alegación de que se ha aplicado mal el derecho trae su causa de que existe un hecho que no se recoge en el resultando correspondiente estamos ante un error en la valoración de la prueba, único motivo que permite la modificación del relato histórico asumido por la sentencia.

Desde esta base hemos d rechazar que exista el alegado error porque en la narración de hechos aparecen todos y cada uno de los elementos que el art. 227 exige.

Como es de recordar el tipo del abandono de familia por impago de pensiones se construye sobre un elemento normativo, cual es la existencia de una resolución judicial que imponga un determinado deber de pago de una pensión o cantidad asimilada a ella; una omisión en cuanto al cumplimiento de esa obligación; una condición objetiva de punibilidad, que los impagos se prolonguen durante dos meses seguidos o cuatro alternos y, claro está, que el obligado tenga medios con los que afrontar el cumplimiento.

La sentencia de instancia da por probado, y no se discute, que existe un auto de fecha veinte de febrero de dos mil nueve, por el que se fijaba que el recurrente debía abonar como alimentos para su hija la suma de mil trescientos euros mensuales; una sentencia, dictada en fecha treinta de septiembre de dos mil trece , que fija la obligación de Eloy de abonar una pensión de quinientos con efectos desde mayo de dos mil once. Con ello se establece el elemento normativo al que se ha mención.

Se afirma que en los meses de mayo, junio, agosto, septiembre y octubre de dos mil diez no abonó cantidad alguna por tal pensión, de modo que se trata de cinco meses alternos, con lo que se cumple con la exigencia temporal que delimita el delito de los simples retrasos en el pago.

Y en cuanto a las posibilidades se da por probado que durante el tiempo a que se refieren esos cinco impagos percibió tres mil trescientos veinticuatro euros, como salario, mes de mayo, mil doscientos cuarenta de salario más mi seiscientos sesenta y cinco de paga extra, mes de junio, y el resto de los meses como salario, cuatro mil cuatrocientos tres euros, dos mil ochenta y siete, mil cuatrocientos cuarenta y siete y mil quinientos dieciséis euros. Lo que implica que sí tuvo medios puesto que aun cuando en algunos meses solo podría haber hecho abono parcial en otros, los primeros que se recogen en la enunciación que hace la sentencia, sí que pudo hacer un pago total.

No estamos, por tanto, ante simples retrasos ni tampoco ante imposibilidad de pago por lo que el motivo se desestima.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Eloy , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha diez de marzo, en el Procedimiento Abreviado núm. 416/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. Tres de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-