Sentencia Penal Nº 120/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 53/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 233/11

Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid

Rollo de Sala nº 53/11

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 120/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

SECCIÓN 4ª /

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN /

_____________________________________ /

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 233/11 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados, Gustavo , en situación regular en España, con NIE NUM000 nacido el 30/03/1978, en Lima (Perú) hijo de Ausberto y de Jesusa, sin antecedentes penales; y, Justino , con NIE- NUM001 , nacido el 22/11/1977, en La Libertad (Perú), hijo de Wescelao y de María Julia, si antecedentes penales, ambos de solvencia no informada y en prisión por esta causa; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representado, Gustavo por el procurador don José Periañez González y defendido por el Letrado Don Alberto Tomás Pérez Fernández ; y, Justino , representado por el procurador doña Raquel Sánchez-Marín García y defendido por la letrado doña María Eugenia Ruíz Santamaría; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autores ( art. 28 C.P .), a los acusados, Gustavo y Justino , concurriendo en el primero la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.4ª en relación con el artículo 21.7ª del código penal , y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, y solicitó la imposición de la pena, para Gustavo , la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 20,000 euros, con 200 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con el límite previsto en el artículo 53 del código penal y, para el acusado, Justino , la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 20,000 euros, pago de costas procesales por partes iguales, comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, Gustavo , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, artículo 21.4 y colaboración , artículo 21.5 en relación con el 21.7 del código penal , solicitando la pena de 12 meses de prisión y, la defensa de Justino , en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

"En los días previos al 4 de febrero de 2011, los acusados Gustavo , nacido en Perú el 30-3-78, y Justino , nacido en Perú el 22-11-77, ambos sin antecedentes penales y residentes legales en España, se concertaron para hacer llegar a España un paquete de cocaína.

Así, el acusado Justino encargó al acusado Gustavo que recibiera el paquete, para lo cual Gustavo facilitó a Justino el nombre de su novia, Dª Antonieta para que figurase como destinataria del paquete, ignorándolo ésta, y el domicilio de una amiga, situado en la calle DIRECCION000 nº NUM002 , cp 28019 de Madrid, como destino del paquete.

A cambio, Justino entregó a Gustavo cien euros, prometiéndole otros 100 cuando recibiera el paquete.

De este modo, el día 4 de febrero de 2011 se detectó en el Aeropuerto de Barajas la llegada de un paquete procedente de Argentina con número de envío NUM003 , remitido por Enma desde la Calle DIRECCION001 , NUM004 , Caba- Argentina, y cuyo destinatario era Antonieta , con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM002 , 28019-Madrid, el cual contenía dos bolsos que escondían en los canutillos de las costuras un total de 295,8 gramos de cocaína con una pureza del 75,3% (en total, 222,73 gramos de cocaína pura), y un valor según tasación pericial de 10.485,70 euros.

El día 7 de febrero de 2011, el Juzgado de Instrucción 42 de Madrid autorizó la entrega vigilada del paquete, que fue entregado el día 16 de febrero en el piso NUM005 del nº NUM002 de la DIRECCION000 , siendo recogido a las 12,10 horas por el acusado Gustavo , quien se encontraba esperando su llegada.

En el momento de ser detenido, el acusado Gustavo confesó a los agentes de la Guardia Civil que la persona que le había encargado recibir el paquete, y a la que debía entregarlo posteriormente, era el otro acusado Justino , por lo que se montó un dispositivo para su detención, que tuvo lugar a las 22,20 horas del mismo día, cuando se iba a encontrar con Gustavo en la DIRECCION000 para recogerlo.

Los acusados han estado privados de libertad por estos hechos desde el día 16 de febrero de 2011".

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio oral, apreciada en conciencia ha quedado acreditado al parecer de esta Sala los hechos que se han declarado probados.

Gustavo , reconoce los hechos que se le imputan mientras que Justino , niega su participación activa en los mismos, como posteriormente analizaremos, pero no obstante, consideramos que sus manifestaciones exculpatorias tienen como única finalidad eludir la responsabilidad penal en la que pudiera haber incurrido por los hechos que se están enjuiciando.

En tal sentido, Gustavo , expuso en el plenario, que el paquete que recibió, realmente iba dirigido a Justino , y en tal sentido se lo expuso a la policía cuando fue detenido, colaborando con esta para la detención de Justino , manifestando que la destinataria del paquete, Antonieta , su compañera sentimental, ignoraba el contenido del mismo y mucho menos, que este contuviera sustancia estupefaciente y, en concreto, cocaína. Explicó Gustavo , que se concertó con Justino , para recibir el paquete, proporcionándole tanto la identidad de su destinataria, su novia Antonieta , como el domicilio donde debía de recepcionar el paquete, domicilio de una amiga de Antonieta , Erika, y en el que en breve, iban a residir, pues la situación económica que atravesaba, le movió aceptar la proposición económica que le hizo Justino para recibir el paquete, pues éste le ofreció 200 euros por ello. Manifestó Gustavo , que se imaginaba que el paquete contenía algo ilegal, ignorando todo lo relativo al paquete y su contenido, tanto su compañera sentimental, Antonieta , que figuraba como destinataria como la titular del domicilio donde se recibió el mismo.

Por su parte, Justino , niega rotundamente ser el destinatario de dicho paquete, afirmando por lo tanto, que no tenía ninguna relación con la sustancia estupefaciente y, que había quedado el día que fue detenido, con Gustavo para adquirirle unos juegos informáticos para su hijo, pues éste le solía vender diversas mercancías.

Consideramos que Gustavo tenía conocimiento del contenido del paquete pues él mismo reconoció, que acudía todos los días al domicilio indicado, esperando recibir el paquete, imaginándose que este contenía algo ilegal, confesando inmediatamente, en cuanto fue descubierto, que él se encargaba de recoger el paquete, y que el destinatario final del mismo era Justino , con el que se había concertado para recoger el envío.

En íntima relación con lo anterior, no parece probable que atendiendo el gran valor de la mercancía ilícita que estaba dentro del paquete, la persona o personas que lo enviaron se atrevieran a hacerlo de modo que no lo pudiera recoger alguien no concertado en el negocio pues, de lo contrario se estaría admitiendo que el remitente acepta el riesgo de que dicha mercancía quede fuera de su control con el peligro de desaparición de la misma.

Por otro lado, y tras ser detenido, Gustavo , expuso que el destinatario real del paquete era Justino , ofreciéndose a comunicar con el mismo, llamando incluso delante de la policía, para comunicar a Justino que había recibido el paquete, quedando con el mismo en un bar, donde fue detenido este .

Por otro lado, y pese a la cautela que toda incriminación de coimputado merece, y en concreto la de Gustavo , consideramos que Justino con el conocimiento y consentimiento de Gustavo , ideó el transporte de la droga desde Argentina, conviniendo con Gustavo que este recepcionara la misma en dicho domicilio.

Y creemos que esto ocurrió así, pues la versión exculpatoria que Justino da sobre su participación en los hechos no resulta creíble a juicio de este tribunal y la incriminación que realiza Gustavo respecto de Justino se encuentra corroborada por ciertos indicios periféricos que posteriormente pasaremos a analizar.

Así hemos constatado, que ambos acusados mantuvieron entre ellos varias conversaciones telefónicas, el día que ocurrieron los hechos, extremo constatado por la policía judicial ya que a ambos acusados se les intervino en su poder sendos teléfonos móviles, y en poder de Justino , se encontró una fotocopia del permiso de residencia de Antonieta , compañera sentimental de Gustavo , y a la que iba dirigida el paquete, así como la dirección donde se dirigió el envío postal intervenido, anotado en el reverso de dicha documentación, sin que el acusado diera ninguna explicación lógica a juicio de este Tribunal, sobre estos datos que en su poder tenía, y que le incriminan directamente con el paquete postal que fue interceptado (folio 19 de la causa).

Por otro lado, la fuerza actuante, fue clara al manifestar, que Gustavo comunicó con Justino para avisar al mismo que había recibido el paquete y que este, llamó a Gustavo para quedar con el mismo, siendo detenido cuando acudió a la cita concertada, lo que indica, sin lugar a dudas, que su intención era recoger el paquete incautado y no, como manifiesta ahora dicho acusado, comprarle unos juegos de ordenador que le había ofrecido este para su hijo.

Además, y como requisito negativo, no apreciamos la existencia de móviles o motivos que resten capacidad probatoria a la declaración de Gustavo como coimputado. No observamos que la incriminación realizada por el mismo a Justino obedezca a móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o, por intereses procesales buscando su exculpación.

Y a tal conclusión llegamos, pues el propio Justino ni siquiera intentó explicar qué motivos podría tener Gustavo para incriminarle en el tráfico de sustancias estupefacientes detectado y, en todo caso, la colaboración de Gustavo una vez descubierto por la policía su intervención en los hechos, no tendría otro valor que obtener un tratamiento punitivo más favorable, dado su menor culpabilidad en el delito contra la salud pública descubierto.

De todo lo anteriormente expuesto, consideramos por lo tanto, que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el Principio de Inocencia que consagra nuestra Constitución y hemos llegado a la más firme convicción de que los acusados, de mutuo acuerdo y antes del traslado de la mercancía desde Argentina, se habían concertado para introducir en nuestro país la sustancia estupefaciente incautada, con la finalidad de distribuirla a terceros.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, los acusados Gustavo y Justino , a tenor del art. 28 C.P .

CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre en Gustavo , la circunstancia atenuante muy cualificada de colaboración ( artículo 21. 7 ª en relación con la 4ª del código penal ), pues sin su colaboración no se podría haber localizado y detenido al coacusado Justino , destinatario final del paquete que contenía la droga estupefaciente incautada.

A este respecto hemos de señalar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación con esta atenuante, ha señalado en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 : "En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P .

Y en el caso que nos ocupa, Gustavo descubre a la persona destinataria final de la droga cuyo envío se había comprometido recepcionar y, realiza bien su papel prestándose a detener al otro acusado, Justino . Sin tal colaboración no habría sido posible enjuiciar y castigar al otro acusado. El fundamento atenuatorio en este caso, aflora con gran intensidad, mereciendo una consideración especial, con más razón y mérito si tenemos en cuenta que se ha expuesto a posibles represalias y venganzas, no extrañas a este tenebroso mundo del tráfico de estupefacientes ( STS 1365/05 , 22 -11).

No nos encontramos, ante la presencia de dos circunstancias atenuantes, confesión y colaboración, como pretende la defensa de Gustavo , sino ante una misma circunstancia, la colaboración, que por sí lleva implícita la confesión de los hechos, que debe de estimarse muy cualificada como anteriormente hemos señalado, pues Gustavo , propició la detención del otro coacusado, destinatario final de la droga, y del que la policía judicial no hubiera tenido conocimiento de no ser por la incriminación de Gustavo y de su actuación posterior para lograr la detención del mismo.

Respecto de la individualización de la pena, y dada la colaboración prestada por Gustavo para identificar a uno de los partícipes del delito, Justino , y la activa participación del mismo para facilitar su localización y consiguiente detención, procede imponer la pena inferior en grado en su mitad inferior, dos años y medio de prisión, mientras que consideramos que, sin lugar a dudas, el papel de Justino en la operación de tráfico de drogas desmontada es de mayor entidad que la de Gustavo , por lo que la pena imponer al mismo, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena correspondiente al delito en su mitad inferior, considerando adecuada la de cuatro años de prisión, multa para ambos en la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal y la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ), tal y como el Ministerio Fiscal solicitó en el acto del plenario.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Gustavo y Justino , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, ya definido, concurriendo en Gustavo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de colaboración y sin concurrencia de circunstancias en el segundo, a las siguientes penas: a Gustavo a la pena de dos años y medio de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 20,000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago; y a Justino , a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 20,000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los procesados.

Procédase a desglosar el dictamen M11-04998 incorporado en la causa los folios 176 y siguientes por no tener relación con las presentes diligencias y remítase al juzgado de Instrucción n. 8 de Madrid a los efectos oportunos, dejando testimonio en la causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil once.