Sentencia Penal Nº 118/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 522/2017 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00118/2018
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: ATT
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2011 0047348
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000522 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Bernardo
Procurador/a: D/Dª PAULA CID MONREAL
Abogado/a: D/Dª JUAN MARIA DE LECEA AGUIRRE
Recurrido: Cayetano , Celestino , María Inés , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA ,
MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA ,
Abogado/a: D/Dª MARIA USIETO ENJUANES, MARIA USIETO ENJUANES , MARIA USIETO
ENJUANES ,
SENTENCIA Nº 118 /2018
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
==========================================================
En Logroño, a tres de septiembre de dos mil dieciocho
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª Paula Cid Monreal, en representación de D. Bernardo , contra Sentencia dictada en
el procedimiento PA 304/2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el

mencionado recurrente, como apelados D, Cayetano , D. Celestino y Dª María Inés , representados por
la Procuradora Dª María Teresa Zuazo Cereceda, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente: ' 1.- Que debo condenar y condeno a Bernardo , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autor de delito estafa del art. 251.2º del CP , a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena.

2.- Que debo condenar y condeno a Gesvinor SA como como responsable en concepto de autor de delito estafa del art. 251.2º del CP , a la pena de 48 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

3.- Que debo condenar y condeno, de forma solidaria y conjunta a Bernardo y a Gesvinor SA a que abonen en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 11.800 euros y por daño moral la cantidad de 6.000 euros; cantidades que se verán incrementadas en los intereses del art. 576 de la LEC .

Se les condena conjunta y solidariamente a las costas procesales y las causadas a la acusación particular....'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Bernardo , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes en su escrito en los que hacía referencia, en esencia a : vulneración del art. 251.2 CP al no concurrir los elementos del tipo penal así como error en la valoración de la prueba; vulneración del principio de legalidad y del principio de intervención mínima; desproporción de la pena impuesta; concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... absuelva a Bernardo del delito que se le imputa con toda clase de pronunciamientos favorables respecto del mismo ...' Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolución recurrida, así como por la representación procesal de Cayetano , Celestino y María Inés , con imposición de las costas procesales a la contraria.



TERCERO.- realizado el trámite se remitió lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, designándose ponente al Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28-6-2018, quedando pendientes de resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba.

Se viene a alegar la existencia del alegado error en la valoración de la prueba en la afirmación de que el contrato privado de compraventa nunca fue firmado, ni consta acreditado el pago del precio, y concluye alegando la existencia de indefensión del acusado.

Cabe señalar al respecto que la conclusión alcanzada por la Juez se basa en la valoración de las declaraciones testificales realizadas en el acto del juicio tanto de los denunciantes como de Horacio así como la propia declaración de Bernardo y en su valoración, apreciando su contenido y contradicciones, alcanzó el fallo, en una valoración conjunta de la misma 741 LECRM, así como atendiendo a la corroboración de los datos que se desprende de la documental obrante en las actuaciones.

De lo declarado en el acto del juicio por las partes y que se ha podido visionar, se observa la declaración de cada parte, en el sentido atendido por el Juzgado de Instrucción, es decir existen diferentes versiones según la parte sobre lo ocurrido.

Al respecto cabe señalar que cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Nada impide por ello que el Juzgador de instancia pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones , otorgando valor superior a la versión de los hechos que trasluce mayor verosimilitud y concordancia lógica con los restantes elementos objetivos de prueba, recordando, -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa '... el Juzgador de instancia goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la L.E.Crim . para valorar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que observa y escucha a los testigos en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno u otro sentido' STS. 20-12- 1999.

Por finalizar indicar que no obstante lo alegado por la recurrente, el examen de la racionalidad y la valoración que de la actividad probatoria producida en el acto del juicio oral por el Juzgador de instancia revela que la misma es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, pudiendo aquél, en contacto directo con la prueba, apreciar su resultado así como la verosimilitud de los datos ofrecidos por los testigos en función de las razones de ciencia aportadas. De ahí que el uso que ha hecho el Juez de esa facultad (reconocida en el art. 741 LECRM) es plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, sin que la Sala aprecie, de otro lado, la concurrencia de error en la apreciación del resultado que atribuye a los elementos de prueba sometidos a su consideración, siendo idóneos para formar la convicción de aquél, al igual que la de este Tribunal -exenta de toda duda- y para fundamentar un pronunciamiento de condena por este delito.

En tal sentido debe considerarse como probado que existieron relaciones previas entre Gesvinor Promociones SA y los querellantes en razón de la adquisición por parte de Gesvinor Promociones SA del terreno propiedad de los querellantes en Cenicero sobre el cual se iba a desarrollar el edificio.

Aspecto de tal operación fue la permuta de un local por el terreno con Gesvinor Promociones SA a lo largo del año 2010 (54:20).

Es posteriormente cuando por los querellantes se interesaron en la adquisición del otro local para lo cual negociaron con Bernardo como representante de Gesvinor Promociones SA para su adquisición y se alcanzó el contrato, denominado ' Contrato de compraventa de local en Avenida Doctor Ruiz Azcarraga de Cenicero' (f.-15- 19, doc nº 2) de fecha 16-5-2011 en la que Bernardo , como administrador de la mercantil Gesvinor Promociones SA manifestaba ser dueña en pleno dominio de la finca en cuestión fijándose el posterior otorgamiento de escritura pública en plazo de 30 días desde la firma del contrato.

Interesa igualmente señalar que se fijaba un precio en su estipulación tercera que se dividía por un lado en 10.800.-euros: '... que la parte compradora entrega al vendedora en este mismo acto de firma de contrato de compraventa, para la cual este mismo documento tenga eficacia de carta de pago'.

En su cumplimiento se procedió a confeccionar el borrador de escritura pública de compraventa (f.- 24 y ss, doc nº 3), siguiendo las pautas recogidas en el contrato privado previo, si bien en el mismo y ase recogía en el apartado de cargas que existía la anotación preventiva (f.-26) en razón del procedimiento instado por Pavigramar SL en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria (f.-30-31) en el que recayó sentencia el 26-9-2011 estimando al demanda interpuesta por Pavigramar SL contra Gesvinor Promociones SA y Coprodemun SL y condenando a estas a entregar y escritura en favor de la demandante en cesión en pago parcial de la deuda diversos locales, entre ellos el que es objeto del procedimiento, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 12-6-2012.

Fue en razón de tal indicación de la existencia de cargas que no se llegó a firmar la escritura pública.

Si atendemos a la declaración del recurrente se observa que en su declaración en sede judicial el 13-2-12 (f.-89) indicó expresamente a preguntas sobre el contrato privado aportado al procedimiento y sobre lo realizado sobre la finca que: '... que ese contrato lo firmó el declarante en nombre de Gesvinor.

Que se entregó un dinero, en concreto unos 11.800.-euros.

Que preguntado por la escritura de asunción de deuda de fecha 3 de noviembre de 2009 es cierto que se firmó, en el que asumieron una deuda con otra empresa, llamada Fabrigama, que dentro de las fincas que se comprometieron a entregar en el futuro era el local de Cenicero' Pese al contenido de la declaración en sede judicial en presencia de su Letrado en el acto del juicio por parte de Bernardo se desdice de lo manifestado, y viene manifestar la existencia de error en la recogida de sus expresiones por parte del funcionario.

En tal sentido se manifestó ya desde un inicio a preguntas de la Juez sobre su anterior declaración y si ratificaba la misma señalando (01:45) que había un error y (01:52) que no es cierto que se firmó el contrato.

De esta manera se viene a sostener por parte del recurrente que no existe prueba de la firma del contrato, si bien cabe recordar que el hecho de que el contrato en cuanto que documento no tenga firma recogida en el mismo no supone directamente entender como probado que no existió tal firma puesto que cabe entender suscrito el mismo en cuanto a la perfección de una compraventa sin la necesidad de aportación de ejemplar firmado.

Y en tal sentido la juez considera acreditado sobre la base de la prueba desarrollada y la propia declaración en sede judicial de Bernardo que existió tal contrato para la compraventa del local y que precisamente en cumplimiento del mismo se entregó la cantidad inicial y para ello tiene en consideración la propia declaración tanto en sede de Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio.

El recurrente, ante el juez instructor, y con todas las garantías, reconoció y relató su participación, en los hechos imputados, de tal manera que reconoció la existencia del contrato y la entrega del dinero para ello, es ya posteriormente en el juicio oral, donde ciertamente se ha introducido dicha declaración pues el recurrente se ha referido a ella para explicar las razones que dice para explicar la contenido de su declaración y se ha retractado de las mismas.

Sin embargo la Juez puede tener perfectamente en consideración la existencia de tal declaración realizada en sede Judicial con todas las garantías - y debe señalarse que Bernardo contó con asistencia de su propio Letrado en tal acto, y la declaración recogida es leída y nada se dijo al efecto hasta el acto del juicio - como elemento de prueba útil y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia al concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la declaración sumarial alcance virtualidad probatoria que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial como son la lectura o puesta de manifiesto directo la contradicción existente ( a tal efecto baste señalar que el propio Bernardo comenzó su declaración en el acto del juicio de manera directa señalando la contradicción y la razón de ello según su versión), la explicación por parte del interesado de las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Así se hizo y se explica en la sentencia recurrida la razón de ello, a cuyo efecto se sirve igualmente la sentencia recurrida de la declaración en el acto del juicio de Bernardo según la cual la falta de firma de la escritura pública en la Notaría no se llevó a cabo al no estar arreglado aún -obviamente se está refiriendo a la anotación preventiva existente y que en contradicción con lo recogido en el contrato privado gravaba la finca- y no quisieron firmar por ello (34:49), de manera que se da como cierto que existió un punto tal en la negociación que llevó a la firma de la escritura pública y a tal efecto se convocó a los adquirentes , y tal manifestación debe ponerse en relación con el borrador de escritura pública aportado a las actuaciones (f.- 21-29) puesto que el mismo elaborado en la Notaría con la que trabajaba habitualmente se hace constar expresamente que se había recibido el dinero que en el propio contrato privado se refleja con una identificación precisa y concreta (f.-28v) que es coincidente con el cheque bancario aportado por los querellantes (f.-20) Por otra parte a lo largo de su declaración Bernardo fue reconociendo como cierta la existencia de relaciones comerciales de Gesvinor Promociones SA en el ámbito de la edificación con Coprodemun SL de la que también ostentaba representación y de esta con Pavi Gramar SL , reconociendo la existencia de deudas (4:08) así como la realización de la escritura pública de 3-11-2009 (f.-38 y ss) de reconocimiento de deuda (0:4:33), en la que compareció Horacio en representación de Pavi Gramar SL y Bernardo como '...

Administrador Solidario nombre y representación de la Sociedad Mercantil Gesvinor Promociones SA ...' y Bernardo junto con Fausto como '... Administradores Mancomunados de la sociedad mercantil Coprodemun SL...' en la que aparecen las fincas de Cenicero y cuyo contenido fue leído en el propio acto del juicio en su estipulación tercera (6:50) en la que se establece (f.-47).

' Tercera.- Dación en pago.- la mercantil Gesvinor Promociones SA , en pago parcial de la deuda que por la presente ha asumido, en los términos de la estipulación anterior, cede y transmite, libre de cargas y arrendamientos y ocupantes y al corriente de todo tipo de gastos, impuestos y contribuciones, el pleno dominio de las fincas de su propiedad descritas en el expositivo I, bajo los números 4) y 5) (fincas registrales números NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número 1 de Estella), a Pavi Gramar SL, que las acepta y adquiere.

El valor conjunto de las finca NUM000 y NUM001 , es de treinta y seis mil Gesvinor Promociones SA (36.000,00€) por cuya cantidad, Pavi Gramar SL otorga la más completa y eficaz carta de pago ...'.

Así como el resto del pago de la deuda se desarrollaba en la siguiente estipulación, bajo el título de ' Forma de pago del resto de la deuda' en la que se desglosa una cantidad en dinero 22.135,16€ y otra restante: '... por importe de ciento noventa mil novecientos sesenta y ocho euros con sesenta y siete céntimos de euro (190.968,67€) IVA incluido, mediante el compromiso firme e irrevocable de entregar en concepto de dación en pago los locales descritos en los números 1) y 2) y 3) del expositivo I de la presente escritura. Dicha dación en pago se formalizará en escritura pública en el momento en que registralmente se haga constar el final de la obra nueva de al que resultan dichos locales comerciales y el consiguiente levantamiento de la hipoteca que actualmente grava los mismos. A estos efectos la mercantil Gesvinor Promociones SA se compromete a poner a disposición del Notario de Vitoria (...) la documentación acreditativa del cumplimiento de dichos requisitos, debiéndose formalizar la mencionada escritura de dación en pago en el plazo de treinta días a contar desde el momento en que se haya entregado al Notario la mencionada documentación, de lo que se dejará constancia mediante la correspondiente acta notarial. En todo caso, las partes acuerdan que dicha acreditación deberá realizarse en el plazo máximo de tres meses a contar desde el otorgamiento de la presente escritura'.

Y el cual descrito en el expositiva consiste en: ' En Cenicero (La Rioja ).

1).- Número cinco.- Lonja comercial nº 4 del portal número 2 del edificio situado en Cenicero (La Rioja ), en la calle Doctor Ruiz Azcárraga, número 31 (Primera Fase del edificio Rubi)...

Inscripción.- en el Registro de la Propiedad de Logroño , número 2, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción 1ª ...'.

Posteriormente recayeron las sentencias dictadas en el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 26-9-2011 (f.-184-189) y conformada por la Audiencia Provincial de Álava de fecha 12-6-2012 (f.-190-193), procedimiento en la que se realizó anotación preventiva de demanda sobre los inmuebles por mandamiento de 9-3-2011 (f.-31 y 58-60).

En la propia sentencia del Juzgado de lo Mercantil se recoge en su Fundamento de Derecho Primero que: ' El 29 de junio de 2010 se firma, entre las mismas partes, lo que se denomina un Acuerdo de Cobro y Compromiso de finalización de Obra que deja sin efecto el acuerdo adoptado el día 3 de noviembre de 2009.

En el mismo se pacta la cesión en pago de la deuda pendiente, cuyo importe no se concreta, de los locales nº 4 de 69,27 m2 y nº 5 de 359,12 m2 , garajes nº 32, 33 y 37 y los 3 trasteros contiguos a los garajes con entrega en el plazo máximo de 28 horas desde la firma de la escritura de distribución hipotecaria entre BBVA y la parte demandada'.

Se continuaba indicando en la sentencia que: ' Se acredita que la firma de la escritura de distribución hipotecaria entre BBVA y la parte demandada se otorga el 30 de junio de 2010. Pactada la entrega de los locales en el plazo de 48 horas la misma no se produjo, y así mismo no se emitieron los pagarés, lo cual no resulta discutido'.

Y finalizaba la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, tras estimar la demanda de Pavi Gramar SL, en su parte dispositiva a entregar y escritura en favor de la demandante en cesión en pago parcial de la deuda diversos locales, entre ellos el que es objeto del procedimiento, resolución que, como se ha dicho, fue confirmada por la Audiencia Provincial de Álava en sentencia de 12-6-2012.

Por parte de se explicó el motivo de ese Acuerdo de Cobro y Compromiso de finalización de Obra (1:05:51) y el resto de la operación en razón de los problemas por los que estaba pasando Gesvinor Promociones SA si bien indicó que finalmente les daban largas (1:06:19) y tuvieron que acudir al Juzgado.

Resultado de todo lo anterior es que por parte de los querellantes se entregó una cierta cantidad de dinero a Bernardo para la adquisición del local que no se les llegó a entregar nunca, sobre el que pesaba una carga de la que era conocedor Bernardo con anterioridad a la compraventa con los querellantes, y que determinó que ni recibieron el bien inmueble ni se les devolvió el dinero entregado (55:05) en el momento de la firma del contrato privado de compraventa.

Conseceuncia de lo anterior es la existencia de unas conclusiones alcanzadas por la Juez sobre la base de la prueba desarrollada en el acto del juicio coherentes como el resultado de tal prueba, tal como se ha podido verificar, lo que debe llevar a rechazar la alegación de realizada sobre error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Vulneración del art. 251.2 CP al no concurrir los elementos del tipo penal.

Establece el art. 251.2 CP que: ' Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:... 2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.'.

La jurisprudencia, de modo uniforme ( SSTS 28-10-2016, 15-3-2016, etc) señala como elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia y e) la producción de un perjuicio al adquirente.

Existe un negocio de disposición sobre el bien inmueble, que es el local, descrito y realizado mediante un contrato privado alcanzado entre las partes en virtud del cual se produce la transmisión de la cantidad pactada.

Existe engaño en la medida en que se ha producido la compraventa en documento privado de un bien inmueble ocultando el vendedor la existencia de las cargas que pesaban sobre el mismo y en tal sentido cabe señalar la STS de 22-9-1997 en la que se indica: " Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio - sentencia de 5 de diciembre de 1990 -, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno - sentencia de 23 de enero de 1992 - conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia - sentencia de 12 de junio de 1992 -.

Pese al excesivo laconismo del art. 531.2º, la jurisprudencia de esta Sala declaró que era indiferente que se tratase de mueble o inmueble y de cosa propia o no y que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales (como prendas o hipotecas), sino se extiende asimismo a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc., etc. En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 1986 , comprendió no sólo la prenda, hipoteca, anticresis, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, consistiendo el delito del agente, que hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de septiembre de 1986 , volviendo a reiterar la de 7 de junio de 1988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase - sentencia de 13 de febrero de 1990 - porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación - sentencia de 4 de septiembre de 1992 - porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art.

531.2º del Código PenalLegislación citadaCP art. 531.2, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca - sentencia de 25 de septiembre de 1992 - porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes - sentencias de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 207/1996 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 29-02-1996 ( rec. 2077/1995 ), de 29 de febrero-. ".

En el mismo sentido la STS de 28-10-2016 indica: " También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-02-2010 (rec. 1619/2009 ) -, que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre este no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )' . Se añade en la Sentencia 218/2016 Jurisprudenci a citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-03-2016 (rec. 1223/2015 ) que en el vocablo 'dispusiere' pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen, como sucede en el presente caso, a una limitación de la plena capacidad de disposición. Si bien se mira, solo mediante un acto dispositivo se puede limitar la capacidad de disposición".

Cabe señalar que no es necesaria la existencia de ' traditio' puesto que como señala la SAP Coruña de 11-5-2018 (Secc. 2ª, Rec. 193/18): " Señalar que se hace referencia especialmente a que se trata de un contrato de compraventa y no se ha producido la transmisión del bien, por ello conviene señalar que ya la jurisprudencia ha venido considerando que no es necesaria la 'traditio' la transmisión efectiva del bien vendido o enajenado, (sts TS. 18.6.13 Y 11-12-13), es aplicable la estafa impropia aun cuando esté pendiente de perfeccionamiento. Así también la S.T.S. 3-4-2014 ha considerado suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para estimar consumada la estafa..." Y el perjuicio es evidente en cuanto que se produce la transmisión de la cantidad pactada de la que se benéfica Bernardo por lo que concurre igualmente el ánimo de lucro.

En conclusión, la Juez ' a quo' ha formado su convicción de que los hechos, se desarrollaron como se describen en el factum de la sentencia, integrando la conducta fundándose en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y oralidad. Esto es, hay elementos probatorios a los que el Juez de instancia, en el ejercicio de su exclusiva facultad de valorar las pruebas personales que se practican a su presencia (art. 741 LECRIMLegislación citadaLECRIM art. 741 ), da credibilidad. En definitiva, el apelante, lo que pretende, es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia, por el suyo propio, legítimo, pero subjetivo e interesado en la idea de la absolución, argumentando en esta alzada que la versión de cargo carece de apoyo probatorio, cuando lo cierto es que ya se valoró la totalidad de la prueba y circunstancias concurrentes, y se le otorgó fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia.



TERCERO.- Vulneración del principio de legalidad y del principio de intervención mínima.

Al respecto cabe señalar que el principio de intervención mínima tiene un cierto margen de intervención en el ámbito penal, pues no todo incumplimiento merece sanción penal, existiendo mecanismos en el derecho civil aptos para corregir aquellos incumplimientos no suficientemente relevantes, pero cuando el hecho enjuiciado se subsume totalmente en el tipo recogido en el Código Penal no es posible aplicar el citado principio.

En este sentido el Tribunal Supremo en STS de 30-1-2002 señalaba que: "... reducir la intervención del Derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir mediante la fijación de los tipos y penas, cuales deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal".

Razón por lo que encontrando la actuación de Bernardo encaje en un tipo penal como es el art. 251.2 CP no cabe la aplicación de tal principio.



CUARTO.- Desproporción de la pena impuesta y concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

a) Sobre la atenuante de dilaciones indebidas.

a') Situación procesal.

Al respecto viene a señalar la recurrente que concurre tal atenuante en la medida si bien no desarrolla el motivo.

Procede en consecuencia realizar un somero análisis de las circunstancias procésales que rodean el procedimiento para verificar si en el mismo concurre tal atenuante.

Da comienzo el procedimiento con la querella interpuesta en fecha 21-10-2011 (f.-3 y ss) con el relato de hechos y la calificación jurídica de los mismos, dictándose Auto el 20- 12-2011 (f.-70) en el que se admitía a trámite la misma y se acordaba la realización de cierta prueba, realizándose ofrecimiento de acciones y derechos al perjudicado María Inés el 13-1-2012 (f.-75 y ss) dándose traslado de la querella a Gesvinor Promociones SA en la persona de su representante Bernardo el el 30- 1-2012 (f.-81) y prestando declaración en calidad de imputado Bernardo el 13-2-2012 (f.-85 y ss) y en providencia de 19-4-2012 (f.-93) se requirió a la representación procesal de Bernardo para la aportación de la documentación a que se comprometió a aportar en su declaración , que finalmente se realizó e l 13-6-2012 (f.-126) , dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal.

Por la representación procesal de Bernardo se presentó escrito interesando el sobreseimiento del procedimiento el 10-7-2012 (f.-131 y ss) a la par que de la representación procesal de los querellantes y en relación con la anterior providencia se realizaban alegaciones y el Ministerio Fiscal interesaba nuevas diligencias de prueba (f.- 137).

Por providencia de 17-12-2012 se acordó al realización de ciertas declaraciones , y dada las dificultades de localización de Horacio , representante de Pavigramar SL se ofició a la Policía Nacional para averiguación de su paradero el 5-2-2013, al igual que con otro de los interesados Fausto el 21-2-2013, siendo que obtenidos resultados de su localización se dictó providencia el 31-5-2013 para acordar la citación de los mismos (f.-169), declarando Horacio el 25-7-2013 (f.-181) así como se aportó documentación procedente del Registro de la Propiedad.

En fecha 12-5-2014 (f.-234-235) se dictó Auto para la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, presentándose escrito de calificación provisional por parte de los querellantes el 19-6-2014 (f.-240 y ss) y por el Ministerio Fiscal el 26-9-2014 (f.-251 y ss).

En fecha 15-10-2014 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral (f.-254-256) expidiéndose exhorto para notificación a Bernardo que se realizó el 19-12-2014 (f.-278), presentando escrito de defensa el 9-7-2015 (f.-288).

En fecha 23-8-2015 (f.-290) consta Diligencia de Ordenación de remisión al Juzgado de lo Penal del procedimiento, recibiéndose el 24-11-2015 (f.-291) y en fecha 8-2-2017 se dictó Auto de admisión de prueba (f.-295) y por Diligencia de Ordenación de 6-3-2017 (f.-297) se procedió al señalamiento para el 1-4-2017 y ante la manifestación del Letrado de no haber podido ponerse en contacto con Bernardo e interesando la suspensión del acto del juicio se acordó realizándose nuevo señalamiento en Diligencia de Ordenación de 3-4-2017 (f.-318) para el 10-4-2017, renunciando el Letrado a su defensa, por lo que Bernardo presentó escrito el 5-4-2017 interesando la suspensión nuevamente para buscar nuevo Letrado , petición que fue desestimada por providencia de 5-4-2017 (f.-326).

Llegado el día fijado para el acto del juicio el 10-4-2017 (f.-335) por Bernardo se renunció a su Letrada por lo que se suspendió el acto del juicio y se concedió un plazo de 10 días ara la designación de nuevo Letrado.

Se fijó igualmente una nueva fecha para la celebración el día 17-5-2017 si bien por coincidir señalamiento del Letrado (f.-345) por lo que por Diligencia de Ordenación de 18-4- 2017 (f.-350) se acordó la suspensión.

En Diligencia de Ordenación de 4-5-2017 (f.-357) se fijó nuevo señalamiento para el 29-5-2017, si bien dada la ausencia justificada de un testigo se procedió a la suspensión del señalamiento y fijación de uno nuevo el 13-7-2017 (f.-378) en el que finalmente se llevó a cabo.

b') No procedencia de estimación de dilaciones indebidas.

El artículo 21.6 CPLegislación citadaCP art. 21.6 determina que será circunstancia atenuante: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio imputado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Los criterios para la apreciación de la concurrencia de la circunstancia alegada aparecen ampliamente descritos en la Jurisprudencia y en tal sentido y entre otras la STS de 19- 3-2014 indica: " En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 )".

Y como indica la STS de 11-2-2014: " Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas".

Y como indica entre otras la SAP de Toledo de 11-1-2018 (Secc. 1ª, Rec. 100/17) " La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (al respecto STS. 2250/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-03-2002 (rec. 4217/1999) , 506/2002Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-03-2002 (rec. 133/2000) , 291Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-02-2002 (rec. 1019/2000) y 655/2003Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2003 (rec. 3634/2001) , 32/2004 y 322/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-03-2004 (rec. 931/2003)). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuadora de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( STS. 226/2004Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-02-2004 (rec. 2336/2002) y 125/2005), deJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-02-2005 (rec. 158/2003) un año y diez meses ( STS. 162/2004) y de dos años ( STS.

705/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-06-2006 (rec. 1532/2005) )." En atención a lo anterior se observa que la tramitación comenzó a finales de 2011 con la presentación de la denuncia y se llega al 15-10-2014 con el dictado del Apertura de Juicio Oral y se presentó escrito de defensa por parte de Bernardo -tras emplazamiento el 9-7-2015 (f.-288)- en fecha 19-12-2014 (f.-278).

Es a partir de tal momento cuando se produce una nueva fase en la que se observa que el procedimiento sin mayor actuación prevista que la celebración del acto del juicio sin embargo no se llegó al mismo sino hasta fecha de 13-7-2017.

Podría sostenerse la existencia de algún tipo de dilaciones indebidas en relación con tal demora en el señalamiento y en la celebración del acto del juicio pero tal y como los criterios jurisprudenciales indican, es necesario atender no solo a la existencia de un margen temporal sino también a las circunstancias que determinan que se produzcan tal demora y a tal efecto es necesario atender también a las causas que determinan la paralización del procedimiento y en este marco debe entenderse la serie de sucesivas suspensiones en las que la actuación de Bernardo fue en algunos casos determinante.

En tal sentido ya por Diligencia de Ordenación de 6-3-2017 (f.-297) se procedió al inicial señalamiento para el 1-4-2017 y ante la manifestación del Letrado de no haber podido ponerse en contacto con Bernardo e interesando la suspensión del acto del juicio se acordó realizándose nuevo señalamiento en Diligencia de Ordenación de 3-4-2017 (f.-318) para el 10-4-2017, renunciando el Letrado a su defensa, por lo que Bernardo presentó escrito el 5-4-2017 interesando la suspensión nuevamente para buscar nuevo Letrado , petición que fue desestimada por providencia de 5-4-2017 (f.-326) pero que finalmente y llegado el día fijado para el acto del juicio el 10-4-2017 (f.-335) por Bernardo se renunció a su Letrada por lo que se suspendió el acto del juicio y se concedió un plazo de 10 días ara la designación de nuevo Letrado.

Es decir estas suspensiones están determinadas únicamente por la actuación de Bernardo y/o de su Letrado, pero no dependen del Juzgado.

Se procedió a un nuevo señalamiento para el día 17-5-2017 si bien por coincidir señalamiento del Letrado (f.-345) por lo que por Diligencia de Ordenación de 18-4-2017 (f.-350) se acordó la suspensión, por lo que una vez más no es causa atribuible al Juzgado.

En Diligencia de Ordenación de 4-5-2017 (f.-357) se fijó otro nuevo señalamiento para el 29-5-2017, si bien dada la ausencia justificada de un testigo se procedió a la suspensión del señalamiento por lo tanto la demora encuentra causa de justificación.

Finalmente se fijó para el 13-7-2017 (f.-378) y se llevó a cabo.

En conclusión no cabe sino entender que no concurre motivo alguno para apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas alegada.

b) Respecto de la alegación de desproporción de la pena impuesta.

Viene a sostener la parte que dado el marco penal que fija el art. 251 de pena de prisión de 1 a 4 años la imposición en el presente procedimiento de la pena de 3 años debe ser considerada desproporcionada al imponer la pena en su tercio superior.

En la sentencia recurrida al fijar la pena en su Fundamento de Derecho Cuarto se indica que: ' Las penas impuestas tienen en cuenta la gravedad de los hechos, la reiteración en los mismos, como se deduce de una tercera transmisión a la empresa Prolur Gestión SL, por el procedimiento para la comisión del delito utilizando instrumentos públicos o contratos privados para llevar a cabo la estafa y por la conducta manifestada por el acusado en el acto de la vista.' Se establece en el art. 66.1.6ª CP que: ' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

El marco penal viene dado de 1 a 4 años por lo que la imposición de 3 años se concreta en la mitad superior, pero tal posibilidad está expresamente permitida por el precepto, que permite tal flexibilidad en atención a las circunstancias del delincuente y la del propio hecho y estas son las circunstancia que la Juez tiene en consideración para fijar la pena, por un lado la gravedad del hecho por el modo de comisión y la existencia de varias transmisiones, y por otro lado también tiene en consideración las circunstancias de Bernardo .

Y junto con ello debe recordar que en esta materia es reiterada la Jurisprudencia que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios así la STS 7-3-1994 y la de STS 2-10-1995, con cita de otras muchas anteriores, o también la de 12-6- 1998 que indican que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable.

En tal sentido se ha manifestado esta Audiencia Provincial por ejemplo en SAP La Rioja de 13-4-2015 (Rec. 126/15).

En atención a lo cual procede la desestimación del motivo alegado.



QUINTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 31-7-2017, y en consecuencia CONFIRMAMOS la, expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.