Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 15/2010 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 15/10

Diligencias previas nº 3247/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante ÉCIMA Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de Teofilo , con NIE nº NUM000 , nacido el día 28/9/1975 en Boulal (Senegal), hijo de Yaija y de Awa, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 8/1/2012, defendido por el/ Sra.Fernández Bustamante y representado por el/ Sra.Ribas Rulo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión y multa de 90 euros con 9 días a.s.c.i. y costas. Comiso de sustancia y dinero.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, 2º párrafo CP , no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 1 año y 6 meses de prisión.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, 2º párrafo del Código penal , en su modalidad de tráfico.

El Tribunal Supremo incardina sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día

SEGUNDO.- En el acto de juicio el acusado, admitiendo su presencia en el lugar, niega tajantemente la venta de estupefaciente aseverando que el dinero que llevaba encima era producto de venta ambulante y desconociendo la presencia de droga.

Es la prueba testifical la que resulta apta para la justificación del ilícito descrito en la resultancia, desbaratando a la par la versión exculpatoria del encausado , describiendo ambos testigos la discreta mecánica traslativa que principió mediante contacto verbal y ulterior intercambio de sustancia por dinero, reflejando en el acta de intervención cuanto había sido ocupado.

La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, sustancia que junto con la heroína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación, pues como expresaba ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud , siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado , sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias".

La cantidad de estupefaciente transmitida es escasa, pero suficiente para reconocerle potencialidad dañina a la salud pública sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) como dosis mínima psicoactiva.

TERCERO.- Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el mismo que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada (tesis alternativa de la defensa del acusado) responde, sin duda, a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida , de flexibilización de los márgenes hasta entonces invariables del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida, lo que en modo alguno supone obviar la valoración del dato subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma , la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de en recientes Sentencias de esta Sala (32/2011 , de 25-1 ; 242/2011 , de 6-4 ; 292/2011, de 12-4 ; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta , precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine , en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden , marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las Sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas , tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando , como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social , son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho , que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004 , de 14 de julio )".

Pues bien, si bien no se trata de drogodependiente, es la segunda intervención que en prevención de tales conductas en la vía pública tiene como protagonista al acusado , quien carece de otras sean por distintos delitos o por iguales al ahora Sentenciado. Es por ello que deba otorgarse razón jurídica a la tesis alternativa de la defensa y proceder a la rebaja en grado que autoriza la norma transcrita.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Teofilo al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que se estima como respuesta sancionadora adecuada, una vez producida la rebaja en grado anunciada, en un año y nueve meses de prisión, dentro de la mitad inferior de ese grado nuevamente formado.

SEXTO.- A tenor del art. 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

SÉPTIMO.- Dispone el art. 58.1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal Sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

OCTAVO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teofilo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión y multa de TREINTA EUROS (30 ?) con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos , a los que se dará legal destino.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.