Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 40/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 40/2010

Procedimiento abreviado nº 209/2009

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 118/10

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

Dª EVA MARIA CHESA CELMA

Dª MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a siete de abril de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra Sentencia de 17/12/2009, dictada en Procedimiento abreviado número 209/09, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª. PATRICIA AYNETO VIDAL y dirigido por la Letrada D. Paquita Augè Gomà. Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Carlos Miguel , representado por la Procuradora D. MONICA ARENAS MOR y dirigido por la Letrada D Maria Aran Martinez Cardeñes. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 17/12/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "F A L L O Que debo condenar y condeno a Don Jose Antonio por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los art. 237, 238.2 y 240 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.Impongo las costas procesales al responsable criminal, según lo establecido en el art. 123 del Nuevo Código Penal ."

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera de las alegaciones del recurso se solicita la nulidad del juicio oral y de la sentencia al afirmar que se celebró con infracción del artículo 786 de la LEcr ya que tuvo lugar sin la presencia del otro coacusado, que no compareció, motivo por el que el recurrente considera lesivo a sus intereses y derechos la celebración del juicio oral sin la previa declaración de rebeldía del otro coimputado al entender que no existían motivos ni razones que justificaran un enjuiciamiento por separado, lo que limitó su derecho de defensa así como la posibilidad de intervenir en el interrogatorio. Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso en que no se acordara la nulidad interesada, solicita la revocación de aquella resolución por infracción de la presunción de inocencia que también vincula el recurrente a la incomparecencia del otro coacusado. Y por último, y de forma subsidiaria a las anteriores, denuncia la infracción de los preceptos penales por los que fue condenado al considerar que tan solo podría apreciarse una forma imperfecta de ejecución, en grado de tentativa, del delito continuado de robo con fuerza por el que fue condenado, solicitando conforme a ello la moderación de la respuesta penal. Frente al recurso interpuesto se opuso el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación y, consecuentemente a ello, la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo, con el que se pretende la nulidad de lo actuado como consecuencia de la incomparecencia del otro coimputado, lo vincula el apelante a su derecho de defensa así como al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, tan íntimamente relacionado con él. En relación a esta última alegación la STC nº 218/1997 ha señalado que la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa exige la concurrencia de los siguientes requisitos y criterios: "a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996 ); b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995 ); y c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 )".

Por lo tanto, el derecho a la prueba no puede considerarse un derecho absoluto y sin límites, con lo que la prueba propuesta podrá denegarse cuando su resultado no tenga relevancia alguna para el proceso o sea desproporcionada con la finalidad perseguida. De éste modo, y además de los requisitos formales, existen determinados requisitos de fondo que deben concurrir para entender conculcado el derecho, tales como que la prueba cuya práctica se solicita sea necesaria, que sea posible y que su no práctica ocasione indefensión. Sin embargo, en el presente supuesto no se observa vulneración alguna del mencionado derecho invocado por el recurrente con arreglo a las siguientes razones: en primer lugar, porque el otro acusado, que no compareció al acto de la vista, no pudo ser citado al desconocerse su actual paradero, razón por la que con anterioridad a la celebración del juicio oral se procedió al dictado de la correspondiente auto de busca y captura, resolución que fue oportunamente notificada a la representación procesal del ahora recurrente con lo que su petición de suspensión solicitada al inicio del juicio fue correctamente desestimada con arreglo al artículo 786.1 de la L.ECr. En segundo lugar, porque si bien la declaración del acusado es la primera prueba que se practica en el acto de la vista oral y, como tal, es una prueba más que debe tenerse en cuenta a los efectos de valoración judicial, el mismo no tiene obligación de decir verdad, al hallarse amparado por el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. En este sentido, el acusado no comparecido no puede ser considerado en puridad como un testigo de descargo por el solo hecho de pretenderlo así el ahora recurrente quien por primera vez, en el mismo acto de juicio, articuló su versión exculpatoria haciéndola descansar exclusivamente sobre la inculpación del otro imputado, a quien ahora le atribuye la única y exclusiva responsabilidad de los hechos por los que ambos venían acusados. Y en tercer y último lugar, porque en el presente procedimiento se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, al comparecer dos testigos presenciales, agentes de los Mossos d'Esquadra, que identificaron al recurrente como uno de los intervinientes en los hechos, prueba que fue oportunamente considerada y valorada en la resolución impugnada. Consecuentemente a lo anterior, la Sala no aprecia motivo alguno que determine la nulidad pretendida como tampoco es posible acceder a la petición interesada de forma subsidiaria, a la citación y declaración del coacusado, en ésta segunda instancia, como diligencia de prueba peticionada al amparo de lo establecido en el artículo 795.3 de la LECr , pretensión debidamente resuelta y denegada mediante auto que precedió a la presente resolución, con lo que de localizarse, detenerse y citarse a aquel coacusado se procedería, lógicamente, a su enjuiciamiento en los términos previstos en la LECr. más que a su citación como testigo en los términos interesados por el ahora recurrente.

TERCERO.- En cuanto al siguiente motivo, articulado de forma subsidiaria al anterior, centrado en la valoración judicial de la prueba, tampoco puede contar con favorable acogida por cuanto que no se aprecia en ésta segunda instancia error valorativo ni parcialidad resolutoria en el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia apelada ya que existe una plena actividad probatoria suficiente para convertirse en prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, probanzas que fueron practicadas en el acto de juicio oral con plena inmediación y contradicción, lo que permitió que pudieran ser valoradas por la Juzgadora "a quo" en los términos previstos en el artículo 741 de la L.E.Cr ., lo que a su vez quedó puntual y debidamente reflejado en los razonamientos jurídicos de aquella resolución y que, a su vez, constituye el fundamento del pronunciamiento condenatorio que ahora se combate.

A idéntica conclusión llega la Sala tras valorar y ponderar la prueba practicada en el acto de juicio oral, de la que resulta que existe una pluralidad de indicios probatorios que irremediablemente desvirtúan la pretensión absolutoria del acusado. En efecto, como acertadamente se expresa en la resolución de instancia, es posible tener en cuenta lo que el acusado declaró, con todas las garantías, en sede policial y judicial, cuando reconoció la autoria de los hechos que se le imputan y aunque se retractó en ellas en el acto de juicio, esta negación de los hechos, con lógico afán exculpatorio, y el subsiguiente cambio de declaración, no merecieron ninguna credibilidad para la Juez "a quo" desde el momento en que la única explicación que ofreció - el supuesto temor hacia el otro coacusado - no se estimó en modo alguno suficiente con arreglo al resto de la prueba, y en especial a lo que declararon los agentes de los Mossos d'Escuadra que presenciaron los hechos y vieron al acusado, según dijeron en el acto de juicio, en el momento en que precisamente salía del interior de uno de los vehículos robados. Por consiguiente, en la medida en que las declaraciones de los acusados han sido consideradas como prueba suficiente o de cargo, aún cuando defiriendo su alcance y valoración de credibilidad a la apreciación que debe llevar a cabo el Juez sentenciador, igualmente a éste corresponderá valorar las eventuales contradicciones, retractaciones o correcciones, por lo demás frecuentes entre las declaraciones sumariales y las efectuadas en el plenario, y como en el presente caso estas han sido correctamente ponderadas por la Juez " a quo", que no ha reconocido eficacia satisfactoria al cambio de declaración, resulta que la resolución ahora impugnada se halla debidamente fundada en los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr .

CUARTO.- Tampoco puede prosperar la última de las pretensiones referida al grado de consumación de los hechos, que para la defensa constituirá una mera tentativa desde el momento en que el acusado no tuvo ocasión ni tiempo necesario para disponer de los efectos sustraídos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante al señalar que "en los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas o con intimidación en las personas, rige la doctrina de la illatio, de conformidad con la cual se entiende consumada la infracción cuando el infractor o infractores, si no la disponibilidad real y efectiva de lo sustraído, han tenido al menos la disponibilidad o posibilidad de disposición del dinero o bienes muebles tomados o de los que se han apoderado (STS 28 de marzo de 1985 , 17 de julio y 9 de octubre de 1992 ), basta pues con una disponibilidad meramente potencial (STS 16 de enero de 1989 ), habiendo llegado a precisar que, a éstos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (STS de 18 de julio de 1988 y 18 de julio de 1990 ), habiendo declarado las sentencias de 16 de abril de 1986 y 23 de enero de 1989 que si hubo disponibilidad de éstas características, aunque luego sea detenido el sujeto y recuperados en su integridad los objetos sustraídos por el mismo, debe apreciarse la consumación."

Así pues, en el caso que nos ocupa, resulta evidente la consumación del delito de robo desde el momento en que hubo un primer acto depredatorio, de cuyos efectos dispuso el acusado, y posteriormente un segundo tras el cual fue sorprendido por los agentes policiales. Por ello, procede la desestimación del último de los motivos y con ello, la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Al desestimarse en su integridad el recurso de apelación interpuesto, deben imponerse al apelante las costas procesales de ésta alzada, conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio , asistido por la Letrada Sra. Augé, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lleida de fecha 17 de diciembre de 2009 , la que CONFIRMAMOS íntegramente con expresa imposición al recurrente de las costas procesales de ésta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.