Sentencia Penal Nº 115/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 85/2007 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 85/07

Diligencias previas nº 1875/06

Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintidós de enero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Inocencio , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 2/1/1981 en Barcelona, hijo de Joaquín y de Isabel, vecino de Matadepera (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr. Morales Prats y representado por el/la Procurador/a Sra.Fuentes Millán y contra Luis Alberto con permiso de residencia nº NUM001 , nacido el día 12/5/1973 en Tánger (Marruecos), vecino de Terrassa (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Souto y representado por el/la Procurador/a Sr.Rosell Moratona, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL , que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado Luis Alberto como autor/a del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión, accesorias y multa de 1.800 euros con 150 días a.s.c.i. y costas, comiso de la sustancia; y retirando la acusación sostenida contra Inocencio .

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado Luis Alberto mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito.

La defensa de Inocencio solicitó la libre absolución.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 2:00 horas del día 25 de noviembre 2006 el acusado Luis Alberto , ciudadano marroquí con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad marca "Peugeot" modelo 206 de matrícula G-....-JE por la Avenida Angel Sallent de la población de Terrassa llevando oculto en la parte inferior del salpicadero central un envoltorio que contenía 18'300 gramos (dieciocho gramos con trescientos miligramos) de cocaína con pureza del 17'4%, sustancia que tenía en su poder con intención de comerciar ilícitamente con terceras personas, portando encima un total de 615 euros procedentes de ese mercado.

SEGUNDO.- En el propio vehículo viajaba el también acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el mencionado Luis Alberto se había ofrecido a transportarle hasta un lugar de ocio y que ignoraba la presencia del mencionado estupefaciente.

TERCERO.- En la época de los hechos y en el mercado ilícito un gramo de cocaína alcanzaba un precio aproximado de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina constante tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional que el principio acusatorio posee una naturaleza constitucional íntimamente enlazada con la prohibición de la indefensión que consagra el art. 24 CE . Uniforme casación proclama que debe darse una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la Sentencia. Con arreglo a tal cuerpo doctrinal el repetido principio en sus manifestaciones concretas veda la posibilidad de un pronunciamiento judicial de condena cuando no se haya sostenido previamente la acusación contra determinada persona, supuesto éste que ha tenido lugar en la presente causa, donde el Ministerio Fiscal retiró la acusación sostenida contra Inocencio lo que determina inexorablemente su libre absolución.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

TERCERO.- Como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas.

Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas como así acontece en la presente causa. Últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los más significativos diciendo que "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

La primera de aquellas circunstancias viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada, que en el presente supuesto (abstracción hecha de la consideración del inculpado como drogadicto o no) es considerablemente superior a las tenidas en cuenta, a título de ejemplo, en las SSTS de 23 de noviembre de 1994 (5'3 gramos), de 15 de marzo de 1995 (5'5 gramos) y de 28 de enero de 1997 (5'3 gramos) superando decididamente lo que la doctrina legal establece como dosis mínima psicoactiva (desde el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003) y por supuesto rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante. No otra conclusión se alcanza si se pone aquella en correspondencia con la cantidad media de una dosis (alrededor de los 0'200 miligramos para la cocaína).

De no menor importancia son otros concretos indicios. Uno de ellos lo constituye la tenencia fuera del domicilio, en la vía pública. Otro es que tampoco cabe orillar la conducta de Luis Alberto , conductor del automóvil, al ser advertir la presencia de la dotación policial, cuyos componentes en el plenario no dejan de subrayar que realizó maniobras que si no abiertamente bruscas sí eran claramente tendentes a burlar la presencia de la patrulla.

Aquel acusado manifiesta en juicio que el estupefaciente no era suyo sino que atribuye a terceras personas el haber abandonado la bolsa o envoltorio allí. Al margen de la inconsistencia, ya de entrada, del alegato queda sin explicación coherente alguna que el lugar donde fue escondido era precisamente (como pone de manifiesto la testifical de los agentes policiales) en la parte inferior del salpicadero pero del lado del conductor, como precisa uno de ellos. No menos ilógico resulta, y por supuesto también sin explicación alguna, que siendo aquellos a quienes atribuye el abandono (o el amago) semidesconocidos para él (no atina a ofrecer datos mínimos imprescindibles de su localización) abandonasen allí el estupefaciente incautado desprendiéndose sin más de su considerable valor.

Lo absolutamente inconsistente de la versión del acusado abarca también los motivos de la tenencia de una nada desdeñable suma dineraria en su poder. Afirma que era debido a que, precisamente, en esa fecha había cobrado pagas extraordinarias y gratificaciones. De lo primero, estando contratado como dice, no hay constancia documental alguna (pese a lo inusual de esa percepción el mes de noviembre). Tampoco de lo segundo, toda vez que para justificarlo se valió testifical de quien había sido su empleador sin acertar éste en su declaración a concretar si efectivamente existían en esa época gratificaciones tan elevadas.

En suma, las pretendidas explicaciones que ofrece son manifiestamente carentes del mínimo rigor y bien cabe recordar aquí que la doctrina de casación enseña que "no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible" (STS de 19 de enero de 2005 ).

Por último, es indudable la potencia indiciaria de un dato (ajeno a cuanto se viene diciendo acerca de la detentación) que proporcionó el mismo acusado durante la fase instructora donde aseveró, sin desmentirlo luego en ningún momento, no ser consumidor esporádico, ni habitual o abusivo y mucho menos adicto de drogas de elevada peligrosidad como la incautada.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Luis Alberto al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim ..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Inocencio del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Y debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de TRES AÑOS Y CINCO MESES de prisión, multa de MIL EUROS (1.000 €) con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.