Sentencia Penal Nº 1143/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10623/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Se desestima el recurso de casación interpuesto por acusado, y se estima el interpuesto por el M. Fisca, ambos contra sentencia condenatoria de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delitos de robo con violencia, homicidio en grado de tentativa, de lesiones con uso de arma, y de un delito de lesiones. La Sala declara que, efectivamente, la pena base de la que habría de partirse en el caso, sería la de 2 a 5 años de prisión establecida por el art. 242.1 CP para el delito, pena sobre la que operaría la agravación del uso de arma o instrumento peligroso establecida por el art. 242.2 , es decir, su aplicación en su mitad superior; de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, abanico sobre el que, a su vez, operaría la circunstancia atenuante analógica apreciada por la Sala (21.6 CP), de forma que la aplicación de la regla penológica nº del art. 66 CP llevaría la pena a su mitad inferior, es decir, de 3 a 6 meses y 1 día a 4 años y 4 meses, arco sobre el que necesariamente habría de haberse movido la Sala, de manera que al imponer una pena de 3 años de prisión incurre en una vulneración de los arts. 242.1.2, 21.6 y 66.1 CP que sólo puede corregirse mediante la estimación de este recurso.