Sentencia Penal Nº 1137/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 366/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 366-2009 RP

Juicio Oral nº 305/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid

SENTENCIA Nº 1137/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 366/09 contra la Sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 305/09, interpuesto por la representación de don Jose Ramón , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran que sobre las 17.30 horas del día 20de enero de 2009 el acusado Jose Ramón , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 20 de Madrid en fecha 24 de junio de 2008 , firme el 1 de septiembre de 2008, por delito de robo con intimidación a la pena de seis meses de prisión, acudió al establecimiento The Body Shop sito en el Paseo de la Habana de Madrid y dirigiéndose a la empleada, Vicenta , con una jeringuilla medio oculta con un pañuelo manchado de sangre, le dijo "estate quieta y dame todo el dinero de la caja. La empleada, siguiendo sus instrucciones, abrió la caja registradora apoderándose el acusado de los 460,00 euros que había en ella.

El acusado es un politoxicómano de larga duración, inició el consumo en la adolescencia, es dependiente a heroína y está tratado con agonistas, es dependiente a cocaína en entorno controlado a benzodiacepinas en entorno controlado y padece abuso de hachís."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"FALLO:

Condeno a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación agravado por el uso de instrumento peligroso, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de actuar a causa de su adicción a drogas tóxicas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Ramón se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- Se alega error en la apreciación de las pruebas por parte del juzgador en relación con el artículo 242 del Código Penal ya que la testigo no pudo precisar si la jeringuilla tenía aguja, ya que solamente le vio la parte inferior de la jeringuilla pues estaba tapada con un pañuelo con sangre, es decir, no vio aguja alguna, hecho de capital importancia para determinar la peligrosidad de la jeringuilla, ya que sin aguja no deja de ser un trozo de plástico y no justificaría la aplicación del subtipo agravado, pues que no se puede presuponer que la jeringuilla portara la aguja, discrepando con el razonamiento realizado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción que afirma que como el pañuelo estaba colocado "sería fácil colegir para la víctima que bajo él lo que se ocultaba era la aguja" y una cosa es lo que pudiera creer la víctima y otra cosa que es la acreditación de la existencia de la aguja, afirmando que no está acreditado uno de los elementos que configuran el subtipo agravado del artículo 242.2º del Código Penal , invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo exigiendo la objetivación del medio empleado como peligroso.

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción del Juzgado de lo Penal declara probado que el acusado "acudió al establecimiento THE BODY SHOP del Paseo de La Habana de Madrid y dirigiéndose la empleada Vicenta con una jeringuilla medio oculta con un pañuelo manchado de sangre le dijo estate quieta y dame todo el dinero de la caja. La empleada, siguiendo sus instrucciones, abrió la caja registradora apoderándose el acusado de los 460 euros que había en ella... ".

Calificó los hechos conforme al subtipo agravado previsto en artículo 242. 2º del Código Penal razonando que el acusado "utilizando actitudes y palabras dirigidas a amedrentar a la víctima, apoyada con exhibición parcial de la jeringuilla, consiguió su propósito de apoderarse del dinero que tuviera la caja del establecimiento... La testigo manifestó haber visto perfectamente la jeringuilla, no pudo decir si vio o no la aguja, pero sí fue clara, la jeringuilla estaba medio tapada con un pañuelo manchado que dejaba ver perfectamente toda la parte de atrás, luego, por cómo estaba colocado el pañuelo, sería fácil colegir para la víctima que bajo él lo que se ocultaba era la aguja... aunque la jeringuilla no se llegó a utilizar en ningún momento, lo cierto es que la testigo fue clara, el acusado se dirigió a ella exhibiendole la jeringuilla, por ello hizo lo que le pidió...".

3.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

4.- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a)El acusado don Jose Ramón manifestó en el acto de juicio oral que "no es cierto que cometiera los hechos de los que se le acusa... sí que tuve una rueda reconocimiento... Es consumidor habitual de cocaína y heroína... en el primer trimestre de 2009 seguía consumiendo... cuando tiene el síndrome de abstinencia se le va la cabeza... soy diestro... no suelo llevar jeringuillas por la calle, las dejo en casa...".

b)Doña Vicenta manifestó en el acto del juicio oral que "conoce al acusado del atraco... estaba yo trabajando, esta persona entró, me pidió el dinero que tenía en la caja, se lo di... entró con un pañuelo manchado y una jeringuilla... le di el dinero y se fue... El pañuelo estaba manchado de sangre... me exhibió la jeringuilla.... bastante cerca.... En la rueda reconocimiento le reconoció... Ahora también lo reconoce... el pañuelo y la jeringuilla los llevaba en la misma mano, la jeringuilla le llevaba tapada por el pañuelo pero yo vi la jeringuilla... la jeringuilla estaba medio tapada... vi la parte de abajo de la jeringuilla... supongo que llevaría aguja pero en esos momentos no vio ninguna aguja... [Se le lee la declaración que prestó en la Comisaría de policía y contesta]: Yo le abrí la caja porque me dijo que abriera la caja, fui a buscar unas llaves del cajón... y luego él cogió el dinero de la caja... Al principio pensé que era sudamericano, pero luego vi la foto y lo reconocí perfectamente... lo reconocí en fotografías que trajo la policía a la tienda y también en una rueda de reconocimiento... El autor estaba tranquilo, no vi síntomas de nerviosismo... duró minutos, lo que se entra en la tienda, le di el dinero y se fue, serían 4 minutos...".

5.- Consideramos que en este extremo tiene razón el recurrente, ya que la testigo, una prueba única prueba de cargo directa de los hechos, manifiesta con rotundidad que no llegó a ver aguja en la jeringuilla, justificándolo porque ésta estaba tapada con un pañuelo manchado de sangre, por lo que no se puede afirmar, con la objetividad y acreditación que exige el proceso penal, que la jeringuilla portara aguja, lo que aboca a no poder tener por acreditado que en la comisión de los hechos -que no cabe duda que deben calificarse como constitutivos de un delito de robo con intimidación-, se utilizara armas u otros medios igualmente peligrosos, exigencia de tal peligrosidad que es de carácter objetivo, es decir, que sea constatable que el medio utilizado bien se un arma o bien sea un objeto igualmente peligroso, valoración de la peligrosidad de carácter "objetivo", sin que pueda considerarse -pues contrariaría la se exigencias normativas del precepto- la "sensación subjetiva" de peligro que pudiera tener la víctima.

En idéntico supuesto, el Tribunal Supremo nos ha dicho (Sentencia nº 24/2004, de 20 de enero .- Pte: Sánchez Melgar, Julián):

«De manera que al no declararse expresamente probado que la mencionada jeringuilla tenía tal aguja, sino todo lo contrario, no puede considerarse instrumento con capacidad vulnerante, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional, que toma en consideración la objetivación agresora y vulnerante del medio empleado, de modo que sin tal aguja no tiene capacidad de lesionar.

Como dice la Sentencia de esta Sala 1122/2003, de 8 de septiembre , la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos "armas" o "medio igualmente peligroso".

Esta Sala ha tenido ocasión de establecer que una jeringuilla hipodérmica con su correspondiente aguja, y más aún si va provista de sangre contaminada, ha de considerarse medio peligroso hábil para justificar la elevación de pena prevista en el citado artículo 242.2 . Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala en sentencias de 22.5.92, 15.3.2000 y 14.4.2000 , entre otras. Pero no es el uso de una jeringuilla lo que confiere a este instrumento el mencionado carácter peligroso, sino la aguja de que suele ir provista, que es la que proporciona al elemento su capacidad de pinchar y de introducirse en el cuerpo humano. Una jeringa sin su aguja carece de capacidad vulnerante (STS de 20 de julio de 2000 ), especificándose que:

"sólo con la aguja, una jeringuilla tiene aptitud para lesionar de modo tal que pueda equipararse a un arma" (STS de 14 de diciembre de 2000 ).»

Por tal motivo consideramos que no está suficientemente acreditada la utilización de medio peligroso y por lo tanto el elemento principal que determina la aplicación del subtipo agravado del artículo 242,2 del Código Penal por lo que será necesario revocar en este aspecto la sentencia y aplicar el tipo básico.

Segundo. 1.- También se alega infracción del artículo 20.2º del Código Penal considerando que a la vista de la total dicción a la heroína por parte del acusado debió aplicarse dicha eximente completa de responsabilidad criminal. Subsidiariamente solicita se considere dicha adicción como eximente incompleta.

2.- Recogiendo igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la drogadicción o toxicomanía en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , "al incluir el actual Código penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal .

3) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

3.- A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

c)El acusado don Jose Ramón manifestó en el acto de juicio oral que "no es cierto que cometiera los hechos de los que se le acusa... es consumidor habitual de cocaína y heroína... en el primer trimestre de 2009 seguía consumiendo... cuando tiene el síndrome de abstinencia se le va la cabeza...".

d)La testigo doña Vicenta no refiere ningún comportamiento del acusado que reflejara algún estado de privación de consumo de sustancias estupefacientes o bien un estado especial por haberlas previamente tomado.

e)Consta en el folio 75 de las actuaciones informe Médico Forense emitido en el Juzgado de Instrucción de guardia el día 28 de marzo de 2009 cuando el acusado fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, señalando la Médica Forense que "ha reconocido a Jose Ramón de 33 años quien refiere está en tratamiento con metadona en el CAD nº 5, además está en tratamiento con medicación que no sabe especificar... se le administra Tranxilium 25 miligramos a las 12,10 horas debido que manifiesta ansiedad intensa. No presenta patología urgente. Caso de ingreso en prisión, se recomienda observación médica y tratamiento que no se pueden prescribir en este despacho médico por carecer de fármacos".

f)Consta que con posteridad a la fecha de la sentencia de 21 de septiembre de 2009 un fax al parecer remitido el día 23 de septiembre de 2009 conteniendo un informe del CAD de Tetuán señalando que don Jose Ramón se encuentran en tratamiento en la actualidad en el Centro de Atención a las Drogodependencias (CAD) de Tetuán teniendo prescrito 150 miligramos de metadona al día y Tranxilium 50 miligramos (medio comprimido el día)".

Consta igualmente un informe con fecha de salida 15 de julio de 2009 del CAD de Tetuán refiriendo que don Jose Ramón ingresó en el Centro de Atención a Drogodependencias (CAD) de Tetuán el día 19 de diciembre de 2006 procedente de instituciones penitenciarias. Se informa que es un politoxicómano de larga evolución, ha llevado a cabo varios tratamientos en este centro. Cuando acude al centro en las últimas ocasiones ha sido derivado de instituciones penitenciarias y ha sido derivado directamente en PPM, presenta conciencia de adicción, de los problemas que estaba acarreando a nivel familiar, de salud y legal y manifiesta deseos de cambio... en los últimos ingresos se mantuvo abstinente a cocaína y heroína al inicio, pero vuelve a recaer teniendo períodos de abstinencia alternando con episodios de policonsumo (alcohol y cocaína) de forma como compulsiva en atracón...".

g)También consta un informe del SAJIAD de fecha 29 de junio de 2009 en la que se concluye que conforme al manual DSM-IV-TR, el informado cumple criterios diagnósticos de::

Dependencia a heroína en terapéutica con agonistas;

Dependencia a cocaína en entorno controlado;

Dependencia a benzodiacepinas (sedantes-hipnóticos, ansiolíticos) en entorno controlado y;

Abuso de hachís.

En cuanto a aspectos psicológicos y comportamentales de su historia podemos considerar que el informado es un politoxicómano de larga evolución, iniciando el consumo en la adolescencia, permaneciendo en prisión durante largos periodos de su vida, baja tolerancia a la frustración. Es destacable una elevada impulsividad, dificultad para adaptarse a las normas sociales... en la última época, además de las sustancias problema ha mantenido ingestas abusivas de alcohol Siempre justifica los comportamientos inadecuados que le llevan a las recaídas".

4.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción ha aplicado la circunstancia atenuante simple del artículo 21.2º del Código Penal y coincidimos plenamente con su apreciación, ya que la indiscutida adicción al consumo de sustancias estupefacientes por parte del acusado -de larga de duración como lo demuestra que éste incluido en un programa de metadona-, no demuestra que en la comisión del hecho delictivo ahora enjuiciado el acusado se encontrara con sus facultades intelectivas y volitivas especialmente alteradas, ya que no se pueden desprender tales datos ni de la testigo directa de los hechos doña Vicenta , ni tampoco de la propia declaración del acusado que niega haber participado en la comisión de los hechos, por lo que teniendo en cuenta el tratamiento que en esos momentos ya estaba desarrollando, con una prescripción de metadona diaria así como tranquilizantes y, por lo tanto, sin necesidad de paliar su adicción por vías ilícitas, no podemos considerar acreditado ni justificado un supuesto estado de síndrome de abstinencia -improbable ante el tratamiento de metadona-, ni tampoco con las facultades intelectivas y volitivas especialmente alteradas debido a a la adicción de sustancias estupefacientes, por lo que consideramos que debe aplicarse la circunstancia atenuante simple del artículo 21.2º del Código Penal lo que va a tener efectos a la hora de la compensación de la agravante de reincidencia que no ha sido objeto de discusión.

5.- Por tal motivo, concurriendo las circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante simple de drogadicción, consideramos la pena adecuada es la básica dentro del artículo 242.1º del Código Penal : prisión de dos años.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Ramón mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2009.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 305/2009 y, en consecuencia,

CONDENAMOS a don Jose Ramón , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, tipo básico, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas en la primera instancia,

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-