Sentencia Penal Nº 113/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 68/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

MALAGA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN TRES DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 67/15

ROLLO Nº 68/17

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ILUSTRISIMAS SEÑORAS.

PRESIDENTA

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

MAGISTRADAS

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Dª MARIA LUIS DE LA HERA RUIZ BERDEJO

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SENTENCIA Nº113

En la ciudad de Málaga a 29 de marzo de 2.019.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por delito de apropiación indebida, contra el acusado Gerardo y la acusada Clara, mayores de edad y sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representados por la procuradora Dña Concepción Martín Jimenez y defendidos por el Letrado Don Alberto Morcillo Hidalgo; siendo parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en nombre de Dña Dolores y ponente la Magistrada Ilma. Señora D. Lourdes García Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO:Las presentes actuaciones iniciadas como consecuencia de atestado policial se ha seguido por delito de apropiación indebida, tras determinar la incoación de Diligencias Previas nº 1705/12 por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Fuengirola, se transformaron en Procedimiento abreviado, por el delito antes mencionado.

SEGUNDO:Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían formulado conclusiones acusatorias contra las personas acusadas mencionadas en el encabezamiento, por un delito continuado de apropiación indebida, y se había acordado la apertura del Juicio Oral, se procedió al señalamiento de día para comienzo de las sesiones, cuyo acto se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado de la acusación particular y el Letrado defensor de los acusados, los dias 18 de diciembre de 2018 y 8 de enero de 2019.

TERCERO:El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con los artículos 250-1-6º y 74 del Código Penal , en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, solicitando para Gerardo y Clara, en concepto de autores criminalmente responsables, la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, asi como inmdemnizaran conjunta y solidariamente a Doña Dolores en la cantidad de 175.056, 99 euros, mas los intereses legales conforme al artículo 576 de la L.E.C.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal en relación con los artículos 250-1-6º y 74 del Código Penal , en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, solicitando para Gerardo y Clara, en concepto de autores criminalmente responsables, la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a razón de 15 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas

CUARTO:. La Defensa del Acusado y de la acusada mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal , solicitando la absolución de su patrocinados.

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Gerardo y Clara , mayores de edad y sin antecedentes penales acordaron con Dolores la instalación de climatización de aprovechamiento geotérmico de muy baja temperatura en su vivienda sita en la URBANIZACION000 , CALLE000 nº NUM000 de Benalmádena (Málaga), que aceptó el presupuesto que le presentaron por importe de 200.000, 24 euros.

Doña Dolores les hizo entrega de la cantidad de 210.000 euros, cantidad superior al presupuesto para cubrir partidas no recogidas en el mismo, mediante dos entregas, una con fecha 24 de enero de 2006 de 160.000 euros y ptra el 7 de junio de 2.006 de 50.000 euros.

Dichas cantidades debían destinarse principalmente a la realización de perforaciones y a la adquisición de bombas de calor de geotermia, maquinas interiores, tuberías de cobre y otros materiales necesarios para la distribución de agua entre las bombas de calor y las diversas maquinas que se iban a instalar en el interior de la vivienda y para pagar, en su caso, a la empresa instaladora subcontratada por los hermanos Gerardo Clara.

Comenzaron las perforaciones e instalación de tuberías en la vivienda pero llevaron a cabo los trabajos de forma defectuosa y fue necesario volver a comenzar desde el principio, por lo que se comprometieron con Doña Dolores a realizarla correctamente sin mayor coste, si bien aducieron falta de liquidez para hacer frente a los trabajos, y con fecha 16 de junio de 2009, formalizaron un contrato de préstamo por el que Doña Dolores les entregaba en principio a los Sres Gerardo Clara la cantidad de 28.917 euros que podría ampliarse hasta la suma de 134.500 euros, y que se entregarían a medida que se ejecutara cada partida de trabajo, previa certificación del mismo.

Finalmente no finalizaron la instalación del sistema de climatización en los términos acordados ni adquirieron la maquinaria ni los materiales necesarios para su conclusión, pues de los 238.917 euros que recibieron de la Sra Dolores, emplearon 101.167, 45 euros en la iniciación de los trabajos acordados, pero incorporaron a su patrimonio la cantidad de 137, 749, 55 euros restante, obteniendo un lucro ilícito, sin que llegaran a instalar el sistema de climatización contratado.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Codigo Penal , en relación con los artículos 250-1- 6º y 74 del Código Penal , en su redacción anterior a las reformas operadas por la LO 5/10 y 1/10, toda vez que su autores acordaron la ajecución de una instalación de un sistema de climatización determinado en una casa de nueva planta y, tras recibir varios pagos de la persona con la que habían contratado, por importe de 238.917 euros, tan solo destinaron al fin contratado la suma de 101.167, 45 € euros, dejando las obras de la instalación inacabadas, sin justificar el destino de la cantidad restante.

El delito de apropiación indebida según clásica y reiterada jurisprudencia se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó a que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos.

c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se deriva la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose como supuestos más habituales el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas.

d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objeto y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro.

e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

f) Ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo . Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, caracterizada por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y el propósito de incorporación al propio patrimonio.

En el presente caso, como ya hemos apuntado las personas sujetos activos de delito, objeto de enjuiciamiento, recibieron de la perjudicada la suma total de 238.917 euros en concepto de pago del sistema de climatización que tenían que instalar en su vivienda y, aunque iniciaron su ejecución, lo hicieron de forma defectuosa, lo que requirió que tuvieran que volver a empezar recibiendo mas dinero para tal fin en concepto de préstamo, pero realmente tan solo destinaron una parte del dinero recibido a la instalación de la climatización acordada, incorporando a su patrimonio la importante suma de 137.749, 55 euros, respecto a la que no han justificado su destino al fin pactado, sino que hicieron suyo dicho dinero en su propio beneficio, de forma que finalmente ni cumplieron con lo pactado, es decir, llevar a cabo la instalación del sistema de climatización contratado con las correspondientes obras previas de perforación, colocación de tuberías etc, y tampoco le devolvieron el dinero recibido por el precio de la misma, no destinado a tal fin, del que se apropiaron por tanto de forma indebida, lucrándose ilícitamente con el dinero que la perjudicada puso a su disposición distrayéndolo del fin para el que iba dirigido.

En un principio acordaron la construcción, montaje, instalación del sistema de energía geotérmica para una vivienda mediante la presentación de un presupuesto, que fue aceptado y pagado por la propietaria de la misma, en varias entregas, y posteriormente ante la realización defectuosa de parte de los trabajos y la alegación por parte de las personas contratadas de falta de liquidez y fondos para la ejecución correcta de los mismos, firmaron un contrato de préstamo para que los pudieran acometer, estimando que además de los 28.917 euros entregados como consecuencia del mismo necesitarían la suma adicional de 134.500 euros para completar todos los trabajos comprometiéndose a su devolución en la forma acordada en el contrato, debiendo quedar totalmente amortizado en enero de 2.013 y, fue en un momento posterior, cuando se produjo el incumplimiento contractual, mediante la incoporación a su patrimonio ilicitamente, con el fin de disponer en su propio beneficio del dinero recibido de la perjudicada, lo que nos lleva a la consideración de que, aun cuando las acusaciones hayan alberguado la duda de que en el momento de la firma del contrato los sujetos activos actuaran con el plan preconcebido de dar lugar a dicha rescisión y apoderamiento del dinero ilícitamente, con el engaño consiguiente, lo que les ha llevado a excluir la concurrencia de los elementos del delito de estafa, aun cuando no mediara engaño antecedente o coetaneo a la firma del contrato, una vez cobrado el precio del sistema de climatización presupuestado y un plus de dinero nada desdeñable, en los términos ya expuestos, dispusieron de gran parte del mismo en su propio beneficio en lugar de destinarlo al fin pactado.

Por otra parte, en el presente caso se ha acreditado que la cantidad objeto de apropiación ascendió a la suma de 137.749, 55 € euros, que por su importancia encuentra su encuadre en el subtipo agravado relativo a la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, teniendo en cuenta la redacción del anterior artículo 250-6º del Código Penal, vigente cuando se produjeron los hechos, y que actualmente está recogido en el apartado 5º del citado precepto, que fija concretamente la suma de 50.000 euros por encima de la cual la cantidad apropiada debe incardinarse en dicho subtipo agravado, que como vemos en este caso, excede ampliamente de dicha cantidad, y entendemos que, aunque la regulación anterior no precisaba una cantidad concreta, si recordamos la Jurisprudencia anterior a la ultima regulación del precepto, y vemos que el TS decía que la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado debía valorarse en función de criterios que deben conjugar los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso. Así la STS 252/2.002, de 14-2, afirmaba que la jurisprudencia de esta Sala, (STS 173/2.000, de 12-2; 295/2.001, de 2-3 y 300/2.001, de 22-2, entre otras), determinó en dos millones de pesetas la cantidad para apreciar la especial gravedad por el valor de la defraudación.

Sin embargo, también constató el alto Tribunal, en otras sentencias, que la cuantía de lo defraudado sólo tenía efectos orientativos, más aún desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal de 1995 y según la sentencia 692/2002 de 17 de abril una defraudación de más de siete millones de pesetas se sitúa en el umbral del subtipo agravado, ......' ( STS de 30-09-02 ponente Jose Aparicio Calvo- Rubio rec131/2001)

'...Sin que concurran tampoco los supuestos de agravación peticionados por la Acusación particular al no tratarse de bienes de primera necesidad; ni bienes de reconocida utilidad social; así como tampoco excede el importe de la cuantía objeto de distracción, no supera los seis millones de pesetas- ( STS 8.2.2002 ) (Ap de Zaragoza de 26 de noviembre de 2.003)

Otras sentencia venían a decir que '....El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estimaba la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, quedaba fijado en 36.060, 73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas (Cfr. SSTS núm. 33 de 22 de enero de 1999; núm. 647 de 1 de septiembre de 1999 y núm. 427 de 12 de febrero de 2000 , entre otras).( STS de 8-2-02 Ponente: Jose Ramon Soriano rec 1176/2000).

En definitiva, en el presente caso nos encontramos con que el dinero objeto de apropiación supera ampliamente los 50.000 euros por lo que dada la entidad de la suma defraudada entendemos que es de aplicación el subtipo agravado referido.

SEGUNDO:Que de dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores el acusado, Gerardo y la acusada Clara por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

Tanto Gerardo como Clara reconocieron en dicho acto la recepción de las cantidades que les entregó la querellante Sra Dolores, partiendo del presupuesto que estos le presentaron e incluso superando el mismo, pues con fecha 24 de enero de 2006 les entregó la suma de 160.000 euros, y el 7 de junio del mismo año les hizo entrega de 50.000 euros, cantidades que debían ser destinadas por los acusados a la realización de perforaciones y adquisición de bombas de calor, maquinas interiores y otros materiales como tuberias de cobre, para la distribución de agua entre las bombas de calor y para pagar servicios a una empresa instaladora subcontratada en su caso.

Lo cierto es que ellos mismos reconocen también que las perforaciones que hicieron fueron defectuosas y quedaron en comenzar de nuevo la ejecución si bien pidieron mas dinero a la titular de la vivienda, llegando con ella al acuerdo que se plasmó en un contrato de préstamo que se firmó por las partes el 16 de junio de 2009, aportado como documento número 5 con la querella obrando a los folios 15 a 19 de las actuaciones.

En dicho documento se reflejan las cantidades antes reseñadas, y que fueron entregadas por Doña Dolores a Gerardo y Clara en 2006, hasta un total de 210.000 euros, partiendo del presupuesto de 200.000 euros que estos le presentaron.

En dicho contrato también se recogió que los trabajos de perforación, instalación de maquinas para la obtención de la energía geotérmica realizados por el Sr. y la Sra. Clara se ejecutaron de forma defectuosa hasta el extremo de que, a criterio de otros técnicos independientes, se dictaminó que era necesario ejecutar de nuevo todos los trabajos, por lo que se comprometieron a realizarlos. De hecho, a la fecha del citado contrato, se recogió en el mismo que ya habían iniciado los trabajos, añadiendo a continuación que no tenían liquidez y fondos para hacer frente a los trabajos de perforación e instalación pactados conforme al presupuesto, y con el fin de poder ejecutar correctamente los trabajos presupuestados y pagados solicitaron a la Sra Dolores la concesión de un préstamo para poderlos acometer.

Así reconocían en dicho documento que habían recibido 210.000 euros por los trabajos incorrectamente ejecutados, y por tanto los que estaban realizando de nuevo no generarían ninguna obligación de pago por la Sra Dolores a los Sres Gerardo Clara, porque ya habían sido pagados, pero ella accedía a concederles un préstamo bajo determinadas condiciones y circunstancias, añadiendo un desglose de cantidades prestadas por importe de 28.917 euros y se calculaban otras cantidades además de estas para completar los trabajos por importe de 134.500 euros y la forma en que se iban a abonar, plazo de amortización del préstamo, intereses y prorroga de la amortización en caso de paralización de la obra, respondiendo los prestatarios con todos sus bienes, comprometiéndose como garantías reales a no gravar con nuevas cargas e hipotecas las fincas e inmuebles numero NUM001 y NUM002 del Registro de la propiedad numero 2 de Fuengirola, quedando afectas al pago de la deuda, comprometiéndose los propietarios a otorgar escritura pública, concediendo garantía hipotecaria sobre dichos inmuebles antes de finalizar el mes de junio de 2009, señalando la notaria en la que iban a firmar.

A los folios 20 y siguientes de las actuaciones obra escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca y distribución de la responsabilidad en favor de la Sra Dolores de las cantidades recibidas en concepto de préstamo para ejecutar los trabajos e instalaciones de energía geotérmica por importe de 60.000 euros, describiendo las fincas antes referidas con las que los prestatarios garantizaban la obligación de pago total de la deuda reconocida mediante la constitución de una hipoteca sobre dichas fincas, conteniendo dicha escritura las clausulas financieras y las no financieras y la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

A los folios 49 y siguientes de las actuaciones obra informe pericial del Sr. Bartolomé, Ingeniero técnico, sobre instalación de climatización con aprovechamiento geotérmico existente en obra de vivienda unifamiliar aislada de la URBANIZACION000, c/ CALLE000 nº NUM000 de Benalmádena en el que se refleja , con fecha 18 de febrero de 2011, que las instalaciones de climatización de la vivienda están paralizadas e incompletas, concluyendo que la instalación contratada no se encuentra ejecutada, salvo lo referente a las perforaciones y sondas geotérmicas que son de difícil aprovechamiento

La parte acusadora sostiene de forma reiterada que los querellados abandonaron la obra, sin ejecutar, y de nuevo se quedaron con el dinero, pues no han devuelto la cantidad que les fue prestada aparte de los 210.000 euros que les entregó en 2006 para la ejecución de la obra presupuestada.

En el acto de juicio el acusado manifestó que reconocieron la cantidad contenida en el presupuesto y 10.000 € más, teniendo por objeto el sistema de climatización, para lo cual integraron en la realización de la obra materiales, empleados, máquinas etc. así como contrataron una compañía para la realización de las perforaciones. Tenían muy poca experiencia sobre este tipo de instalaciones y la empresa que realizó las perforaciones no lo hizo bien, adquiriendo el compromiso posterior de hacerlo correctamente sin coste para la denunciante, obteniendo de ella un préstamo para gasolina, que no llegó a 30.000 €, tratándose del gasoil para las máquinas, insistiendo en que el dinero está todo invertido en material de geotérmica que está en casa de la denunciante, añadiendo que el montó metros y metros de tuberías en dicha casa y que destinaron el dinero recibido a distintos materiales, trabajos, sueldos, alquileres de máquinas etc., habiendo entregado todas las facturas a la propiedad. Al folio 169 obra una factura que le fue mostrada y manifestó que la habían pagado siendo la prueba de estanqueidad, añadiendo que han pagado 30.000 € de lo que les han prestado y tienen dos garajes suyos, así como le hicieron una transferencia a la empresa 'Unico' de 113.160 € y la maquinaria está en la obra habiendo pagado alquiler para guardar la maquinaria.

Por su parte la acusada Clara declaró que ella era la encargada de la contabilidad, que recibieron 210.000 € de la propiedad y parte de dicha cantidad fue a su cuenta corriente para transferir a la empresa que contrataron para realizar las perforaciones y el resto del dinero para una empresa inglesa (Unico), y que fue su hermano a Inglaterra a entregarles el dinero en mano. Que tuvieron problemas en la ejecución de la obra; que en el año 2009 comenzaron una nueva ejecución, pues la empresa que realizó las perforaciones ( Hugo), las tapó y había mucha presión en los tubos, ignorando quién tuvo la culpa de ello pues estaban cubiertos con 1 metro de cemento, teniendo que reclamar a dicha empresa y, como no alcanzaba el dinero, cubrieron los gastos de gasolina al menos con un contrato de préstamo con la propiedad que les entregó 28.917 €. Pensaron que necesitarían hasta 60.000 pero fue suficiente con los 28.000 y pico, poniendo en garantía sus dos plazas de aparcamiento y dos trasteros, de forma que les demandaron por eso 60.000 € y les quitaron las dos plazas de parking. Insistió en que hicieron perforaciones, entregaron materiales y gran parte del trabajo estaba realizado hasta que la situación se tornó tan desagradable que les echaron de la obra.

Insistió en que las facturas las tiene la parte denunciante porque iban a su nombre, que empezaron las obras, algunas subcontratadas, que hubo muchas incidencias porque el cliente pedía muchos cambios, y no terminaron la instalación porque les echaron de la obra, tras trabajar durante unos nueve meses a intervalos. También ha declarado que se realizaron unas pruebas por una empresa contratada por los Onesimo que dijeron que había unas fugas en el sistema y buscaron una solución con el cliente y llegaron al acuerdo de realizar otra geotérmia a precio de costo e hicieron el trabajo de nuevo e hicieron nuevas perforaciones y que en la actualidad no esta terminada la instalación sino una parte, que la instalación iba con una bombas, que fueron entregadas y las debe tener la parte denunciante insistiendo en que se realizaron las sondas geotérmicas en número y profundidad suficiente y que no se llegó a realizar la instalación de climatización porque la casa estaba en obras, ni los suelos radiantes ni la calefacción de la piscina climatizada, que no iban en le presupuesto y que lo que se hizo con la cantidad percibida fue comprar el material necesario, hacer las perforaciones, poner las tuberías, y llenar los pozos, negando la deuda con la parte denunciante.

Es fundamental la pericial practicada, sometida a contradicción en el plenario, obrante a los folios 253 a 256 de las actuaciones llevada a cabo por el perito señor Prudencio, el cual en dicho primer informe concluyó que del dinero efectivamente destinado a la instalación de la climatización ascendente a 247.952 € solamente se puede atribuir al presupuesto, con la información de la que disponía, el importe de 28.917 € desglosado en el documento número cinco correspondiendo a gastos principalmente de diesel y compra de un compresor, si bien con posterioridad se presentaron una serie de facturas a dicho perito que emitió un nuevo informe obrante a los folios 310 y siguientes de las actuaciones y en sus conclusiones puso de manifiesto que de la cantidad recibida, 247.992 €, se atribuyó al presupuesto la cantidad de 72.260, 45€ y en dicho informe desglosó las nuevas facturas así como los nuevos documentos de pago de cantidades que le habían sido presentadas correspondientes al presupuesto para la instalación de la climatización refiriéndose a una relación de 26 facturas, entre las que se encontraba la de 45.873, 59 € de 2 de junio de 2006 apareciendo como proveedor Roger Bullivant SL, concluyendo asimismo que queda pendiente de justificación o asignación a partidas del presupuesto la cantidad de 175.056, 99 €.

Dicho informe pericial como ya ha quedado reflejado fue sometido a contradicción en el plenario y el señor Prudencio insistió en dichos extremos, haciendo algunas matizaciones referidas a la suma destinadas a la instalación por parte de las personas acusadas aclarando que a la cantidad de 28.917 € se le debía añadir la cantidad de 72.260, 45€ y que no recordaba exactamente, puesto que no tenía delante la documentación, que la cantidad de 9.035 € recogida en el contrato de reconocimiento de deuda, documento número cuatro, obrante al folio 14 de 2 de abril de 2019, estuviera incluida en el desglose de cantidades obrantes en el documento número cinco, folio 17 de las actuaciones.

Así , respecto a las cantidades realmente entregadas por la Sra Dolores al Sr y Sra Clara, del detenido examen de la documentación obrante en la causa se desprende que aparte de los 210.000 euros inicialmente entregados, les hizo entrega posteriormente en total de la suma de 28.917 euros , pues aunque en el informe del perito se aluda a la cantidad de 9.035, objeto de un prestamo que tuvo lugar el dos de abril de 2009, y consta en el documento obrante al folio 14, del desglose de cantidades prestadas hasta el día 27 de mayo de 2009, obrante al folio 17, se desprende que con fecha 2 de abril de 2009 se les hizo entrega de varias sumas para arena, compresor, transporte de máquina y tubos de plástico por importe de 9.035 euros, por lo que consideramos que está incluido por tanto dicho prestamo en la relación referida.

En conclusión el acerbo probatorio descrito y analizado pone claramente de relieve que los hermanos Gerardo Clara recibieron una elevada suma en concepto de presupuesto para la ejecución de un sistema de climatización en la vivienda de la querellante y el lugar de cumplir fielmente con su cometido destinaron únicamente a la ejecución de lo acordado una parte del dinero recibido que, a tenor de la pericial referida ascendió a la cantidad de 28.917 euros mas 72.260, 45 €, frente a los 238.917 € que habían recibido, haciendo suya la suma restante distrayéndola del fin o destino acordado, por lo que estamos ante un delito de apropiación indebida pues no sólo se le ha dado un destino diferente al que se le debió dar al dinero recibido, sino que la utilización perpetrada por las personas acusadas lo ha sido con una vocación de permanencia, elemento al que alude el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias 6 de octubre 973/2009, de 30 de marzo 271/2010, o de 21 de septiembre, 776/2010, distrayendo en definitiva el dinero recibido, tras presentar el presupuesto para la obra de climatización que fue aceptada por su cliente, apropiándose con ánimo de lucro de la cantidad referida, generando una situación jurídica en conflicto con el derecho de propiedad de la perjudicada, con el consiguiente perjuicio económico para la misma. No estamos ante un supuesto en el que las personas acusadas tuvieran obligación de restituir o devolver el dinero recibido, pero si tenían la obligación de destinarlo a la ejecución del sistema de climatización contratado y aun cuando iniciaron el cumplimiento del contrato, lo hicieron de forma defectuosa y aunque se comprometieron a solventar las deficiencias en las que habían incurrido obteniendo un desplazamiento patrimonial añadido por parte de la propiedad a través de un contrato de préstamo, aduciendo falta de medios o liquidez para poder afrontar la obra contratada, tampoco con posterioridad cumplieron su cometido y destinaron en definitiva menos de la mitad de las cantidades recibidas a dar principio a la ejecución, que resultó defectuosa, de la obra, haciendo suyo el resto del dinero pues aunque han pretendido justificar su proceder alegando que la parte denunciante tenía en su poder facturas de los trabajos realizados que cubrían completamente las cantidades recibidas, la perjudicada lo ha negado en todo momento y ellos por su parte no han justificado documentalmente en momento alguno el destino de las cantidades recibidas, a salvo las que recoge el perito señor Prudencio en su informe pericial y que como ya hemos apuntado ascienden a la cantidad de 101.177, 45 € , muy distante del total percibido, y cuyo destino se desconoce siendo clara la incorporación a su propio patrimonio de la mayor parte del dinero recibido sin destinarlo a las finalidades para las que había sido entregado y que hubieran exigido la adquisición de materiales, y maquinaria además del coste de las labores para su instalación en los términos acordados.

Han aportado un documento que contiene al parecer una manifestación del director de marketing Unico, Inc en el sentido de que envió material que fue abonado por importe de 113.660 euros a Judituh y Gerardo , si bien no existe factura, pues Unico System Limited UK entró en quiebra y tenía entendido que el material fue instalado en una obra de la CALLE000 nº NUM000 de Benalmádena, siendo los Sres Onesimo los promotores.

Las manifestaciones contenidas en dicho documento no han sido sometidas a contradicción en el plenario a través de la testifical correspondiente y el análisis de las periciales praticadas en el acto del juicio bajo los principios de oralidad contradicción e inmediación ha revelado que, por un lado, el perito judicial Sr Prudencio, que declaró por videoconferencia, insistió en que se le presentaron documentos consistentes principalmente en facturas y del estudio de las mismas dedujo el dinero destinado por los acusados a la instalación contratada y la diferencia relevante con la suma presupuestada y realmente percibida por ellos, realizando algunas aclaraciones, concretamente, en relación con lo expuesto en su primer informe, posteriormente ampliado, ratificó que del dinero recibido para la instalación de la climatización sólo se puede atribuir al presupuesto, con la información de que disponía, el importe de 28.917 € desglosado en el documento número cinco correspondiendo a gastos principalmente de diesel y compra de un compresor, si bien posteriormente emitió un informe ampliatorio con fecha 21 de septiembre de 2016, en el que se añade que las cantidades que se pueden atribuir al presupuesto con la nueva información aportada asciende a 72.895, 01 euros, aclarando que a dicha cantidad se le debe sumar la de 28.917, lo que hace un total de 101.177, 45 € y por tanto dicha suma debe ser restada de la percibida por las personas acusadas y que debían destinar a la instalación de la climatización contratada, de tal manera que, como antes hemos especificado, si partimos de que la suma total recibida asciende a 238.917 €, de la que debemos restar los 101.167, 45 €, la cantidad objeto de distracción y por tanto de apropiación asciende a la suma de 137.749, 55 euros.

Por otra parte también se practicó la pericial del señor Bartolomé, que para realizar su informe (folio cuatro las actuaciones), se personó en las instalaciones, y lo ratificó en el acto de juicio, corroborando lo que ya constató en su día, en el sentido de que no había maquinaria de climatización cuando estuvo allí y que se habían ejecutado perforación e instalación de tuberías que llegaban al cuartito donde en su día se instalaría la bomba, llegando a la conclusión de que la instalación no era utilizable dada la pérdida de presión de gas, constatando que se había realizado una instalación geotérmica parcial que era básicamente la estructura, y que el espacio era insuficiente para la bomba añadiendo que creía que no se había comprado la maquinaria que se debía instalar y que el cuarto para la bomba era insuficiente pues la maquinaria que aparece en el proyecto no entraría en ese cuarto de máquinas.

Dichas periciales en unión del resto de pruebas practicadas vinieron a acreditar la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida objeto de enjuiciamiento y que las pruebas de la defensa no desvirtuaron, destacando la declaración de una empleada que tan sólo trabajó hasta el año 2007 en la empresa y que llevaba tareas administrativas, refiriéndose de modo genérico a que se trabajaba en varias obras y lo hacían varios trabajadores sin concretar dato alguno al respecto y por otra parte la pericial del señor don Cecilio tampoco ha desvirtuado las pruebas de cargo practicadas puesto que dicho perito reconoció que realizó su informe sin contar con documentación alguna, ni documentación técnica ni de el proyecto de obra, ni de órdenes de obra, ni de libro de obras ni certificados de obras, así como tampoco tuvo a la vista del documento de estanqueidad, considerando que este era una prueba de ensayo relevante para descartar fugas, si bien realizó un análisis crítico del informe del señor Prudencio así como de la pericial del señor Damaso, por considerar que eran incompletos, al no tener en cuenta el primero los gastos de impuestos de la renta de las personas físicas ni beneficio industrial de la empresa instaladora, ni contratos de los trabajadores, ni pago de cuotas de la Seguridad Social etc. si bien no tuvo a su disposición documentación alguna relativa a dichos extremos sobre los que nada ha podido concretar, así como tampoco tuvo documentación alguna relativa al supuesto pago de 113.160 € a la empresa Unico , por parte de los acusados, contando únicamente con la declaración jurada del director de marketing de dicha empresa antes referida, ni tampoco pudo comprobar la existencia de la tramitación correspondiente a los importes aduaneros ni al envío por tanto de la maquinaria, ni su recepción ni tampoco documentación relativa a las transferencias bancarias para su pago, en su caso.

En definitiva debemos insistir en que el destino dado a las sumas percibidas por los acusados es incierto en gran medida, no habiendo aportado documentación alguna relativa a los trabajadores, ni a pagos de impuestos u otros gastos, insistiendo en que percibieron una importante cantidad de dinero y sólo destinaron una parte a la instalación defectuosa del sistema de climatización contratado, distrayendo el resto del dinero recibido, como ya hemos reiterado.

En consecuencia la Sala estima que concurren los elementos del delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.1.6 del código penal, en su redacción anterior a la reformas operadas por ley orgánica 5/10 y 1/15.

Consideramos que se trata de una sola acción que obedece a un único fin aun cuando las cantidades no se entregaran de una vez, estimando por tanto que no estamos ante un delito continuado que exigiría una serie de requisitos que aquí no se dan, pues nos encontramos con una sola persona perjudicada que hace efectiva una importante cantidad de dinero, aunque sea en varias entregas, correspondientes a un presupuesto aprobado por ambas partes y que con posterioridad amplía con la entrega de otra otra cantidad, a través de un préstamo con el fin de intentar que los acusados llevaran a cabo debidamente la instalación del sistema de climatización pactado, tratándose por tanto la acción de los acusados de una conducta englobable en un único delito de apropiación indebida, pues recibieron las cantidades de parte de la señora Dolores y en lugar de destinarlas al fin único acordado, se apropiaron de gran parte de la suma recibida, y como la propia perjudicada expuso en el acto de juicio ha tenido que contratar con posterioridad a otra empresa para poder llevar a cabo la instalación de su sistema de climatización, con el consiguiente perjuicio económico para ella.

TERCERO:Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Ha concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal consistente en las dilaciones indebidas que, en el momento de los hechos, no estaba prevista legalmente salvo por vía analógica del artículo 21-6 del código penal, teniendo en cuenta que la querella se presentó en mayo de 2012 y hasta junio de 2017 no se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal tras el dictado del auto de procedimiento abreviado de fecha 2 de julio de 2015, presentando la acusación particular su escrito de acusación en julio de 2017 y dictándose el 26 de julio de mismo año el auto de apertura de juicio oral, siendo remitida la causa a la audiencia para su enjuiciamiento a finales del año 2017 y posterior celebración del juicio entre diciembre de 2018 y enero de 2019. Por lo tanto nos encontramos con un periodo de tiempo de seis años que no aparece justificado ni es imputable a la personas acusadas, lo que nos lleva a aplicar la atenuante referida de dilaciones indebidas.

En cuanto a la individualización de la pena la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y en cambio si concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, partiendo de que el delito del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 vigente cuando se produjeron los hechos tiene prevista una pena de uno a seis años de prisión y que vamos a fijar la pena en su mitad inferior, atendida la concurrencia de la atenuante citada y por aplicación del artículo 66.1 del código penal, teniendo además en cuenta que estamos ante una cantidad de dinero elevada, lo que determina la aplicación del subtipo agravado del artículo 250 del CP, consideramos atemperada a las circunstancias del caso, la pena de 18 meses de prisión y accesorias; así como la pena de multa de 6 meses con cuota de 6 euros por día.

CUARTO:El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Codigo penal. En el presente caso procede fijar la indemnización de 137.749, 55 euros a cargo de las dos personas acusadas de la que deberán responder conjunta y solidariamente en favor de doña Dolores, cantidad resultante de restar del dinero que recibieron para destinarlo a la instalación del sistema de climatización contratado, la cantidad realmente utilizada para tal fin, sin perjuicio de que en caso de que la perjudicada haya recuperado parte de dicha cantidad como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en su día contra las personas acusadas, una vez se acredite dicho extremo se pueda reducir la responsabilidad civil en la cantidad correspondiente.

QUINTO:Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Gerardo Y Clara como autores criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndoles la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISION, con las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 6 meses con cuota de 6 Euros día, que indemnicen conjunta y solidariamente a Dolores en la cantidad de 137.749, 55 euros, (sin perjuicio de que en caso de que la perjudicada haya recuperado parte de dicha cantidad como consecuencia del procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado en su día contra las personas acusadas, una vez se acredite dicho extremo se pueda reducir la responsabilidad civil en la cantidad correspondiente.), y pago de las costas procesales causadas por mitad.

Sirviéndoles de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramitese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretaria doy fe.