Sentencia Penal Nº 112/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 6/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2009 0000970

ROLLO: 0000006 /2009

/

Órgano Procedencia: Instrucción 4 de Oviedo

Proc. Origen: nº / sumario 2/09

Contra: Casimiro

Procurador/a: DON JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

Abogado/a: CARLOS MARCOS RUBIO

SENTENCIA Nº 112/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Vistos en juicio oral y celebrado a puerta cerrada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de sumario nº 2/09 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo que dieron lugar al rollo de sala nº 6/09 seguidas por un delito de abusos sexuales contra : Casimiro con DNI nº NUM000 ,nacido en Jerte el día 11 de junio de 1957, hijo de Gregorio y de Enriqueta, domiciliado en Oviedo C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , con antecedentes penales no computables en esta causa y en cualquier caso susceptibles de cancelación, representado por el procurador Sr. Tahoces Blanco y defendido por el Letrado D. Carlos Marcos Rubio. Ejercitó la acusación particular Dña. Adelaida en nombre de su hija menor Carolina representada por el procurador Sr. Prado García bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Carmen Herrero González. Fue parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que:

El acusado, Casimiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y susceptibles de cancelación, y Adelaida mantuvieron durante varios años, agrupados en dos periodos diferentes, una relación afectiva de pareja de la que tuvieron un hijo "Asier" nacido en el mes de marzo de 2005, relación que finalizó definitivamente en el mes de diciembre de 2007.No obstante ello el cese de la relación discurrió por términos de absoluta normalidad, sin necesidad de intervención judicial alguna, manteniéndose el contacto entre los distintos miembros que integraban aquella unidad familiar de tal manera que el menor en unión de sus hermanastras, Carolina y Tomasa , nacidas respectivamente en 1992 y 1993,hijas de otra relación anterior de Adelaida que consideraban al acusado como un padre, pernoctaban los fines de semana en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 de Oviedo. Tal situación se mantuvo hasta el mes de junio de 2008 en el que Adelaida como representante de su hija menor Carolina formuló el día 27 de dicho mes denuncia ante la Policía en la que relataba que el acusado,en los fines de semana precedentes, había realizado actos de tipo sexual e intentos de acceso carnal por vía vaginal sobre su hija menor Carolina . Previamente el día 19 de junio de 2008 fue examinada en el Hospital San Agustín de Aviles en donde se hizo constar la normalidad que presentaba en la exploración ginecológica practicada, el himen íntegro y la no objetivación de lesiones genitales así como el estado sereno de la paciente, con toma de muestras biológicas para los forenses que tras los análisis pertinentes arrojaron un resultado negativo de presencia de espermatozoides y fosfatas ácida así como también un resultado negativo del estudio de tóxicos en la sangre.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras introducir las variaciones que estimó oportunas y rectificar el segundo apellido del acusado calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los arts. 181.1,181.1y2 en relación con el art.181.4 y con los arts. 16,62 y 74 todos ellos del Cº penal, considerando responsable penal del mismo al acusado, Casimiro , para quien solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión con la accesoria legal correspondiente y prohibición de aproximación a distancia inferior a 400 mts. y comunicación por cualquier medio con Carolina durante 6 años, interesando en concepto de responsabilidad civil el abono de 6.000 euros en concepto de daños morales así como el pago de las costas causadas.

TERCERO.- La acusación particular tras modificar calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales en grado de tentativa considerando autor de los mismos al acusado, Casimiro , para quien solicitó la pena de 4 años de prisión por cada uno de ellos con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximación a la menor a distancia inferior a 500 mts, y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años, indemnización en la suma interesada por el Mº Fiscal y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa de Casimiro modifico sus conclusiones provisionales negando los hechos y la autoria solicitando la libre absolución, para con carácter subsidiario calificar los hechos como un delito del art. 181.1 en relación con los arts. 16,62 y 64 del Cº Penal interesando la imposición de la pena de 6 meses de prisión e indemnización de 1000 euros.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo previsto para dictar sentencia dado el número de ponencias que pesan sobre la Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala no considera procedente la apreciación del delito de abusos sexuales del que viene siendo acusado, Casimiro , por parte del Mº Fiscal y de la acusación particular dado que el resultado de las pruebas practicadas en el plenario con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción ha generado una duda sobre su carácter incriminatorio al no haber llevado al ánimo del Tribunal la certeza sobre los hechos objeto de la acusación por lo que en aplicación del principio " in dubio pro reo " se impone el dictado de un pronunciamiento absolutorio .

Se impone recordar que en el ámbito del enjuiciamiento de los delitos de naturaleza sexual como el que ahora nos ocupa la jurisprudencia, consciente de la situación de clandestinidad en que se cometen, es unánime al considerar que la declaración de la víctima, aún siendo la única prueba, constituye prueba válida para destruir la presunción de inocencia, pero su aptitud y suficiencia como prueba de cargo viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva- Sentencias del Tribunal supremo entre otras muchas de 18 de diciembre de 1992, 28 de noviembre de 1991 y 2 de enero de 1.996 . En desarrollo de tal planteamiento la jurisprudencia -sentencias del Alto Tribunal de 15 de junio de 2000, 29 de diciembre de 1997 y 18 de septiembre de 2001 entre otras- ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia en orden a la valoración que éstos tiene que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon al hecho y la prestación del testimonio en las distintas fases del procedimiento aludiéndose a los ya tan sabidos: a- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, b-corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio, c- la solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales y sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades y contradicciones.

Analizando el testimonio de Carolina al amparo de estos criterios la Sala no ha podido llegar a la plena convicción de que el acusado llevase a efecto los actos de índole sexual por ella afirmados.

En la declaración de Carolina no se aprecia por el Tribunal las notas necesarias para dotarla de la eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia en los términos anteriormente reseñados, detectándose unos cambios sustanciales y confusión entre los distintos episodios narrados con escasos elementos descriptivos y limitada exposición sobre las circunstancias que los rodearon que sucesivamente se van incrementando o variando a medida que declara sobre los hechos. En su primera declaración prestada en las dependencias policiales el día 30 de junio de 2008 empieza describiendo la relación que le unía con el acusado a la que identifica con la que podía haber mantenido con su padre biológico y que a pesar de que su madre ya no viviese con él, ella en unión de hermana Tomasa y de su hermano pequeño Asier seguían manteniendo, al trasladarse todos ellos los fines de semana al domicilio de Casimiro en Oviedo en el que pernoctaban desde el mes de noviembre de 2007 fecha en que había finalizado la relación de pareja con su madre, relatando como compartían los momentos de ocio y calificando de normalidad la relación que mantenían todos ellos, situación que se mantuvo hasta el primer fin de semana del mes de Junio de 2007 en el que en la noche del viernes a sábado -del 6 al 7 de ese mes- una vez ya en casa, tras haber salido a comer una hamburguesa, y ya acostada en la cama del acusado junto a su hermano menor, práctica que era habitual según se nos dice a pesar de disponer de habitaciones individuales para cada una de las dos niñas dada la carencia de mantas suficientes para combatir el frío que reinaba en la casa, y una vez haber bebido el Cola-Cao que Casimiro le preparó se durmió hasta un momento dado en que se despierta al sentir que la recogían la mano percatándose que era Casimiro quien cogiendo su mano derecha la había llevado a su pene sin poder precisar cuanto duró ni como finalizó, para a continuación colocarse Casimiro encima de ella abriéndole sus piernas e intentando penetrarla momento en que ella se da cuenta que no tenía puestas las bragas con las que se había acostado ante lo cual Carolina agarró fuertemente el brazo de su hermano para que se despertara como así hizo y ante sus lloros el acusado cesó en su acción para atender al menor añadiendo que a la mañana siguiente se despertó con las bragas puestas pensando que todo había sido fruto de su imaginación.

Relata un segundo episodio acaecido el siguiente fin de semana - del 13 al 15 de junio- en el que tras llegar el acusado a las 00 horas al domicilio se encuentra a Carolina en el sofá del salón viendo una película y tras mantener una charla con ella le prepara un café que aquella toma quedándose a continuación dormida despertando bruscamente al ser trasladada en brazos por el acusado a la habitación de la menor en donde la acuesta; tras volverse a dormir despierta nuevamente al sentir un fuerte dolor en sus partes intimas percatándose que no tenia puestas las bragas con las que se había acostado y como el acusado se encontraba encima suya intentando penetrarla sin conseguirlo por lo que cesó en su empeño pasando a acariciarla por todo el cuerpo para masturbarse a continuación no sabiendo cuanto duró ni tampoco si Casimiro llegó a eyacular aunque si nota como le pone sus bragas y la tapa con una manta. En ambos episodios Carolina se hizo la dormida.

En la declaración a presencia judicial Carolina realiza un relato mas generalizado limitando el primer episodio a un intento de penetración insistiendo en el dolor intenso padecido, reservando para el segundo de los episodios la masturbación junto con el intento de penetración y la toma por su parte del café preparado por el acusado aclarando respecto a esta cuestión que su madre le había contado como al final de la relación con el acusado éste le preparó un café en el que le había echado una pastilla para dormir levantándose al día siguiente muy aturdida, estado que ella misma describe en su declaración añadiendo que en los dos días siguientes a los hechos sufrió vómitos y se encontraba mareada.

La declaración de Carolina en el plenario se desarrollo en forma anómala debiendo destacarse su diferente disponibilidad y actitud, positiva ante las preguntas de las acusaciones y agresiva e intensamente negativa ante las preguntas que le formula la defensa. El primer episodio lo reconduce al hecho de despertarse con un dolor intenso entre las piernas percatándose que tenía encima al acusado que la intentaba penetrar haciéndose ella la dormida para a continuación coger a su hermano por el brazo para despertarlo como así sucedió sin que pasara nada mas añadiendo que esa vez el acusado no le cogió de la mano para masturbarse. En el segundo episodio relata como fue trasladada desde el sofá hasta su cama por parte del acusado y como una vez dormida se despierta cuando él se masturba con su mano y la intenta penetrar, "ella se fingió dormida y se giraba, él se quitó de encima porque no podía y volvió a masturbarse, cogió una manta y la tapó con ella" a preguntas de la acusación particular refiere que notó que las bragas las tenía en los tobillos cree que en las dos ocasiones. En el turno de preguntas de la defensa Carolina , como ya se adelantó, cambia totalmente de actitud mostrándose agresiva y desafiante una vez que se tranquiliza tras el suceso de llanto que protagoniza. Sus respuestas son evasivas e insiste en que no recuerda nada ni en general ni de los aspectos concretos sobre los que se le preguntan no recuerda si fueron dos o tres veces los episodios acaecidos, aunque insiste que en todos ellos hubo intento de penetración pero no masturbación, asimismo insiste en que se le quitaron las bragas pero sin entrar en detalles. Finalmente manifiesta que se lo contó antes a una amiga que a su madre porque ésta quería que fuese con el acusado y no la quería contrariar ni tampoco a su hermana a quien no le comentó nada porque según manifiesta no se llevaba bien con ella.

De lo expuesto se deduce la dificultad que presenta el caso por cuanto las ambigüedades, lagunas y contradicciones detectadas en la declaración de la menor impide detectar la firmeza y coherencia necesaria a efectos de reflejar sin atisbo de duda alguna la dinámica de los hechos denunciados .

Sorprende en primer término la generalidad en la descripción de los hechos que integran los episodios denunciados e incluso el número de ellos por cuanto de la declaración de Carolina en el acto del juicio y de las pericial practicado por los psicólogos se introduce en el plenario la posibilidad de que hayan sido tres los episodios desarrollados. En cualquier caso el testimonio se circunscribe al dato esencial del intento de penetración en todos ellos aludiéndose asimismo a la masturbación que describe como nota común en una de sus declaraciones y la reserva para uno solo ,cambiando el orden, en sus sucesivas declaraciones; destaca la ausencia de detalles que ofrece al nada decir sobre si el acusado estaba vestido o desnudo, sobre si eyaculó o no, sobre el supuesto silencio en el que se desarrollaron los hechos, y sorprende la ausencia de comunicación con su hermana Tomasa , echándose de menos por el Tribunal el no haber sido propuesta como testigo, que a pesar de encontrarse en el domicilio a ella no acudiese Carolina pidiéndole ayuda. Destaca el relato de la bebida caliente que previamente le ofrece el acusado supuestamente con alguna sustancia en su interior y que si bien inicialmente afirma que ocurrió en los distintos episodios posteriormente los circunscribe en forma cambiante a alguno de ellos , hecho que coincide plenamente con un episodio contado y sufrido por su madre cuando era pareja de acusado, debiendo resaltarse que de la pericial analítica practicada sobre tal concreto aspecto resultan negativos al no aparecer ningún tipo de sustancias ni metabolitos de los mismos ni en la sangre ni en la orina analizada. Ha de reseñarse asimismo que de la exploración ginecológica que le fue realizada el 19 de junio de 2008 y la analítica derivada según informes de los forenses presenta un estado normal, himen integro, sin señales de violencia y con resultado negativo a la presencia de espermatozoides y fosfata ácida.

Las restantes pruebas practicadas no permiten ser considerados como elementos corroboradotes de la declaración de Carolina ; la testifical prestada por su madre Adelaida se limita a contar lo que Carolina le manifestó añadiendo algún dato sobre la personalidad del acusado que no se considera fiable por el tribunal y que aparece contradicho por su propios actos al confiar al acusado a sus dos hijas menores durante los fines de semana una vez cesada su relación. Por su parte la declaración de Estibaliz , amiga de la menor, y a quien en primer término ella se lo contó, ninguna duda despeja, no hace mas que reiterar el relato de los hechos según lo contado por Carolina siendo dicha testigo la que decidió poner estos hechos en conocimiento de la madre de Carolina , no sin antes comprar un predictor actuación que reiteró la madre ante lo manifestado por Carolina sobre el retraso que decía tener,dato que no concuerda con el hecho de que la menor siempre insistió en que el acusado la intentó penetrar, no que la penetrara, y que además según declaró en el plenario sabía lo que eran relaciones plenas.

Por su parte la pericial de los psicologos, a pesar de discrepar en el conclusión alcanzada respecto a la credibilidad de Carolina coinciden en la adecuada metodología utilizada, en la descripción de las como mínimo peculiaridades de las relaciones familiares entre los diversos integrantes del grupo familiar y fundamentalmente en la ausencia de indicadores de reactividad ansiosa o depresiva en la menor quien aparece descrita como una adolescente dominante, emprendedora, autosuficiente, sin ansiedad incapacitante y de sensibilidad dura.

El contenido de las testifícales examinadas y de las periciales de referencia ,en los términos descritos en unión del testimonio de Carolina pieza clave de este proceso con las deficiencias apreciadas respecto a su fiabilidad según el análisis anteriormente reseñado, cuya apreciación corresponde en exclusiva al Tribunal, no aportan datos que permita vislumbrar con la contundencia exigida la realidad de lo acontecido, llegándose al final de la litis sin haber despejado la duda razonable que impide a la Sala formar la convicción de la comisión por el acusado de los abusos sexuales sobre la persona de Carolina en la forma afirmada por las acusaciones procediendo en su consecuencia el dictado de n pronunciamiento absolutorio en aplicación del principio " in dubio pro reo ".

SEGUNDO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 240 de la L.e. Criminal procede declara de oficio las costas causadas.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro del delito continuado y/o dos delitos intentados de abusos sexuales de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.