Sentencia Penal Nº 1075/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 193/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo Apelación: 193-11

P.A.: 330-11

J.Penal:BCN 10

Resolución Apelada: Sentencia nº 19/09/11

APELANTES: Donato .

Ilmos Srs:

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Carmen Dominguez Naranjo.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 7 de Diciembre de 2011.-

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de lo Penal asimismo indicado, seguida por delitos de ROBO INTIMIDACIÓN, contra Donato , la cual pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación del citado , contra 19/09/11 , por el Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de a Donato como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación consumado y otro delito de robo con intimidación en grado de tentativa ,concurriendo en ambos la agravante de disfraz, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por el primero y 2 años y 9 meses de prisión por el segundo..., condenándole asi mismo a las costas del procedimiento y a que indemnice a Angelina en la cantidad de 340 euros.

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal del condenado en primera instancia recurso de apelación, fundamentado en las alegaciones que constan en su escrito, habiendo sido impugnado el mismo por el M. Fiscal y admitido en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitados conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO. - Ha sido Ponente , quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Hechos

UNICO .- No se acepta en su integridad el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Se mantiene el encabezamiento.

El parágrafo B pasa a ser el A y se suprime, a efectos gramaticales ( puesto que ya consta en el encabezamiento) desde:" actuando.." hasta: " procedimiento".

El parágrafo A, que ahora pasa a ser el B, se mantiene con las siguientes modificaciones: Tras 2011, se añade : "... un individuo no identificado y sin que haya resultado suficientemente acreditado que lo fuera el aquí acusado..". En la penúltima línea se suprime: " el acusado".

Fundamentos

PRIMERO .- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el acusado se basa, en primer lugar, en un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, en relación a la identidad del autor del delito de robo con intimidación sufrido por Dña Angelina en fecha 24/05/11, sobre las 21:45 horas.

A continuación dedica a exponer ampliamente las contradicciones, a su juicio, existentes.

Con caracter previo, considera este Tribunal que, en realidad, lo que está alegando la defensa de Oscar es vulneración del Principio " In dubio Pro reo" puesto que parte de la base de que hay prueba de cargo pero no suficiente.

Preciso es reiterar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Pues bien, con la intención de ser claros y concisos , este Tribunal parte de los fundamentos jurídicos primero y segundo de la Sentencia recurrida donde se ve que la prueba de cargo que ha sido tenida en cuenta por el Juez " a quo" para condenar ha sido " la contundencia de la prueba testifical" de la víctima del hecho, Sra. Angelina .

Pues bien, la declaración de la víctima como única prueba, no es bastante para condenar al acusado. Y no lo es porque, una vez escuchada, su declaración no resulta verosimil al no haber sido corroborada por ningún dado objetivo si quiera sea de caracter referencial.

En el caso concreto, la incriminación del acusado se basa única y exclusivamente en el reconocimiento que del mismo hace la víctima, Sra. Angelina , reconocimiento en diligencia policial por fotografía ( folios 29 y 30), ratificado en rueda ( folio 60) y en juicio oral.

Sin embargo, dicho reconocimiento suscita una serie de dudas a este Tribunal respecto de tal identificación, dudas que se basan en los siguientes datos trascendentes y objetivos:

1.- El autor tenía tapada su cabeza con la capucha de la sudadera y su boca y nariz con una pañuelo. Es decir, sólo se le veían los ojos.

2.- En juicio oral, la Sra. Angelina , declara estar segura de que el autor tenía los ojos claros, no sabe si azules, pero claros. Resulta que el acusado tiene los ojos muy oscuros.

3.- Se dá la circunstancia de que , tras ser detenido el acusado " in fraganti" por el robo cometido el día 28/05/2011, los Mossos le imputan 7 robos con intimidación consumados y , al final, sólo es acusado en firme de uno ( además de aquel donde fue detenido). ¿ Por qué los mossos le imputan esos 7 robos? Básicamente, según se desprende de los atestados policiales, por el " modus operandi" y la vestimenta ( sudadera a cuadros o a rayas). Ciertamente, ni lo uno ni lo otro son indicios razonables porque más del 90% de los robos en cajeros que se cometen en Barcelona son ejecutados de idéntica forma y con esa vestimenta. Por ello, el " modus operandi" es tan habitual que resulta irrelevante para, de esos solos datos, imputar a nadie.

4.- Pero, es que, lo que es muy importante, la víctima de uno de esos 7 robos , por el que no se le acusó a pesar de la imputación policial, Dña Virtudes , afirma que el autor tenía los ojos claros ( folio 74).

5.- Tras el visionado- por este Tribunal- de la gravación del cajero donde ocurrió el hecho cuya víctima es la Sra. Angelina , no se arroja más luz sobre el hecho, porque sólo se ve un individuo con sudadera a cuadros y pañuelo que le cubre la nariz y la boca, que entra y sale. Pero no se observa la ejecución del hecho. El color de los ojos no es apreciable, aunque parece tenerlos claros.

6.- Por último, en juicio oral han declarado dos testigos que afirman que el acusado a la hora y el día en que fue atracada la Sra. Angelina , se encontraba en un centro comercial de Hospitalet. Puede ponerse en duda la declaración de la novia del acusado, Sra Estefanía , por motivos sentimentales. Pero resulta más dificil dudar de la de la clienta de la tienda de ropa donde trabaja la novia, Sra. Sofía , que no es su amiga y que afirma haberse cruzado con ambos ese día y a las 21:45 horas. No se acredita ningún interés para mentir, cuando sabe que ello es delito y no se deduce testimonio por la presunta comisión del mismo.

De la conjunción de tales datos objetivos y, como anunciaba al principio de este Razonamiento, este Tribunal tiene dudas, que considera razonables, para considerar que el acusado participase de alguna manera en los hechos que se le imputan, pudiendo ocurrir que se trate de otro individuo con ojos claros que también se dedica a cometer robos en cajeros por la misma zona.

Por lo expuesto, el motivo SE ESTIMA y, en virtud del Princpio " In dubio Pro Reo", ABSOLVEMOS al recurrente Donato del delito de robo con intimidación sucedido el fecha 24/05/11 , sobre las 21:45 horas y cuya víctima es Dña Angelina .

Al estimarse dicho motivo, resulta innecesario entrar a analizar el resto de los motivos del recurso relacionados con tal hecho.

TERCERO .- La representación del apelante también alega ERROR en la apreciación de la prueba y la consiguiente vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, centrándose en el robo con intimidación ocurrido en fecha 28/05/11 y cuya víctima fue la Sra. Elena y en relación con la actuación concreta del acusado en este caso que, según el recurso, lo fue sin arma, sin disfraz y, además desistió voluntariamente de su actuación con lo que el hecho sería atípico, alegando, por ende, Infracción de ley por indebida aplicación del art. 16.1º CP .

Pues bien, en este caso, la declaración de la víctima Doña. Elena , en la cual se funda la condena, sí resulta corroborada puesto que existe, al menos, un testigo del hecho que declaró en juicio oral, el Sr. Marino .

Analizando por partes las alegaciones del recurso:

A/ No existe desestimiento voluntario capaz de convertir en atípica la conducta del acusado conforme al art. 16.2 CP

Ello es así porque el acusado no impidió voluntariamente la comisión del delito. Una vez que entró e intimidó a Doña. Elena , lo que le hizo parar su actuación no fue su voluntad sino el apercibirse que había tres personas en la puerta que, ante las señas de la víctima, se dieron cuenta de lo que estaba ocurriendo, retuvieron al acusado hasta la llegada de los Mossos. Por tanto, está bien aplicada la tentativa acabada prevista en el art. 16.1 CP , siendo acabada porque el acusado tuvo acceso al recinto del cajero donde llegó a intimidar a la víctima, es decir, no fue un mero amago sino una intimidación en toda regla cuyo siguiente paso hubiera sido el acceso al dinero de no ser por la llegada de tres usuarios más.

B/ Doña. Elena afirma que el acusado le puso un cuchillo en el costado y que le apremió a que sacara dinero del cajero. Es cierto que el testigo no vio al acusado con el cuchillo en la mano, pero , también lo es que, la víctima afirma que lo guardo de inmediato en su bolsillo ante la presencia de testigos. La afirmación de la víctima se corrobora con el hecho de que el acusado, efectivamente, portaba un cuchillo en el bolsillo de su pantalón. En suma, el hecho está bien calificado como delito de robo con intimidación con exhibición de arma previsto en el art. 242. 4º CP .

C/ Concurre la agravente de disfraz porque el acusado, según declara el testigo, iba tapado con una especie de pañuelo que le cubría nariz y boca. Y ello con independencia de que, al verse descubierto, en un momento dado, se lo quitara. Pero la actuación delictiva sí la cometió con un medio que, en principio, impedía su identificación porque sólo permitía ver sus ojos.

El motivo SE DESESTIMA .

CUARTO.- A continuación alega el recurrente infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.6 CP en relación al 21.1 y 21.2 del mismo texto legal .

Al respecto cabe reiterar, lo dicho por el Juez " a quo", a saber: que no ha resultado acreditada dicha adicción ni su influencia en la ejecución del hecho, a la vista del dictamen forense, todo ello sin perjuicio de que pueda probarse en ejecución de Sentencia a los efectos del art. 87 CP .

El motivo SE DESESTIMA.

QUINTO.- Por último, alega infracción de ley por desproporción de la pena impuesta.

Pues bien, partiendo de la calificación del hecho como tentativa acabada de delito de robo con intimidación con exhibición de arma en el que concurre agravante de disfraz, la pena mínima que podría imponerse, con arreglo al art. 66 CP , sería la de prisión de dos años , 7 meses y 10 días. Al haberse impuesto una pena de prisión de dos años y 9 meses, ciertamente este Tribunal no aprecia desproporción.

SEXTO.- Consecuentemente, ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto ; REVOCAMOS en parte la sentencia impugnada y, en consecuencia, ABSOLVEMOS a Donato del delito de robo con intimidación consumado ocurrido en fecha 24/05/11 y cuya víctima fue Dña Angelina .

SEPTIMO. -En aplicación del artículo 240 de , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato contra fecha 19/09/11 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado, REVOCAMOS en parte la sentencia impugnada y, en consecuencia , ABSOLVEMOS a Donato del delito de robo con intimidación consumado ocurrido en fecha 24/05/11 y cuya víctima fue Dña Angelina , CONFIRMANDO el resto de la Sentencia, si bien se imponen al acusado las costas de primera instancia por mitad y se suprime la responsabilidad civil.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Magistrada Ponente. Doy fe.