Sentencia Penal Nº 1057/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 131/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 131/11

Procedimiento Abreviado nº 49/10

Juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Carlos José contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiséis de enero de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada establece: "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Carlos José com responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa acabada (...), imponiéndole la pena de prisión de cuatro meses de duración y costas del procedimiento, sin responsabilidad civil derivada".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida , a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en el juzgado de lo penal la instancia interesa, en primer término, la libre absolución invocando quebranto de la presunción constitucional de inocencia y objetando la valoración de la prueba efectuada.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción , de retención y de exposición (la STS de 31 de octubre de 2000 aludía a que "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo"). Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional , permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio" ( STS de 8 de febrero de 1999, reiterada en lo menester la posterior S.T.S. de 21 de diciembre de 2001 ).

La testifical de los funcionarios policiales es la que confirma la presencia del encausado en el lugar (lo que, por otro lado, siquiera él niega), describe su conducta cerrando la puerta del vehículo y depositando objetos en el suelo. La detención se produce de inmediato así como la ocupación de los bienes depredados. La testifical de los particulares es la que da cumplida razón del modo en que se dejó el vehículo estacionado, cerrado y en perfecto estado. Se ofrece, en suma , una inmediatez personal , temporal y espacial que determina la existencia de prueba apta para hacer ceder la presunción constitucional de inocencia. Como expresan últimamente las S.S.T.S. de 20 y 23 de julio de 2009, en doctrina perfectamente aplicable a la apelación, "el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de Derechos fundamentales; en segundo lugar , si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del Derecho a la presunción de inocencia; y por último , si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SST.S. 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 )".

Efectuada, en fin , esa triple comprobación (a que aludía la anterior STS de 27 de diciembre de 2007 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- El motivo subsiguiente, y último, de disidencia del recurso de planteado por la representación procesal apelante combate la existencia de los elementos definidores del delito de robo con fuerza en las cosas.

El injusto se caracteriza, como tiene reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos, medios y mecanismos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario o poseedor en función de protección o custodia de los bienes (con independencia de la producción de daños). Lo decisivo es la fuerza "ad rem", no la "vis in re" sobre el objeto mismo sino la utilizada "para acceder al lugar" (como señala textualmente el art. 237 del Código de 1995) que se despliega sobre elementos de defensa de los bienes. El concurso de la fuerza típica es la que determina la existencia del injusto , necesariamente en alguna de las modalidades que señala el art. 238, de ahí que siendo suficiente una de ellas y no varias o todas las demás un sector doctrinal adscriba el tipo a la categoría de mixto alternativo.

Los medios probatorios antes analizados convergen en lo atinado de la calificación que efectúa la Sentencia "a quo". En la modalidad comisiva que aquí interesa, debe dejarse constancia de que el rompimiento o la fractura a que alude el art. 238 CP (sea en cualquiera de las formas que distinguen los tratadistas de "externa" o "interna") ha sido objeto de un constante alejamiento, jurisprudencial y doctrinal, del concepto estricto de violencia sobre elementos materiales que abarca hasta supuestos, ciertamente límites, en los que no ya sin esfuerzo físico importante o producción de desperfectos relevantes sino sin quebrantamiento físico del obstáculo se haga inútil el instrumento que defiende el bien del acceso de terceros.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de enero de dos mil once en el Procedimiento Abreviado nº 49/10 seguido en el juzgado de lo Penal nº 2 de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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