Sentencia Penal Nº 105/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1055/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/019157

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2013/0019157

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1055/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 361/2014

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 105/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de mayo de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 36/14 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito contra la Hacienda Pública, en el que figura como apelante Fulgencio , representado por la Procuradora Sra. Sara Aramburu y defendido por el letrado Sr. Viyella, habiendo sido parte apelada por la EXCMA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representado por el Procurador Sr. Bartolomé Borregón y defendido por el letrado Sr. Ignacio Chacón.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a D. Fulgencio como autor de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años y cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por el mismo plazo, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social durante cinco años y multa de 1.182.277,65 euros.

Así mismo, se condena al Sr. Fulgencio a indemnizar a la Hacienda Foral de Guipúzcoa en la suma de 394.092,55 euros, junto con los intereses legales del artículo 576 LEC que se devenguen desde la fecha de esta sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Fulgencio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de abril de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1055/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de mayo de 2015 a las 9 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

' Se declara expresamente probado que D. Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública en virtud de sentencia firme de fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de San Sebastián , fue nombrado administrador único de la empresa Rauman SL el 20 de abril de 2010 después de adquirir todas las participaciones sociales de la citada empresa de la que era propietario el Sr. Sabino , quien había ejercido el cargo de administrador hasta ese momento.

Durante el ejercicio correspondiente al año 2011, el acusado, actuando con ánimo de eludir sus obligaciones fiscales, declaró unas cuotas de IVA repercutido muy inferiores a las reales y aumentó artificialmente las cuotas de IVA soportado, motivo por el que no coincidían con las declaraciones de IVA presentadas por las empresas que habían celebrado contratos con Rauman, entre ellas, Rauman Complementos, sociedad de la que también era administrador único el Sr. Fulgencio y que, en su declaración de IVA de 2011, manifestaba haber realizado una compra a Rauman por valor de 1.256.535 euros, mientras Rauman declaraba haberle vendido bienes o servicios por importe de solo 18.774 euros.

La cuota tributaria defraudada ascendió a 394.092,55 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 15 de Marzo del 2015, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Fulgencio como autor de un delito contra la Hacienda Pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas ya expuestas en los antecedentes de esta resolución, debiendo además indemnizar a la Hacienda Foral de Gipúzcoa en la suma de 394.092,55 euros.

2.-Contra la mencionada resolución ha recurrido en apelación la defensa técnica del penado. Interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Como concretos motivos de apelaciónse invocaban los siguientes:

.-Quiebra del principio acusatorio, con quebrantamiento de normas y garantías procesales. La condena para su defendido se ha producido en su condición de administrador único de Rauman S.L., por los actos defraudatorios que hubiera realizado en tal sociedad, y en ningún caso, por los actos cometidos en relación a la sociedad Rauman Complementos S.L. de la que también era administrador. Tales actos no podrían ser imputados al aquí recurrente, que no fue acusado en relación a tal empresa, por lo que no pudo defenderse en relación a supuestas irregularidades por IVA cometidas en esta segunda empresa.

.- Error en la valoración de las pruebas.

Estas se han basado, fundamentalmente, en el informe de la Hacienda Foral, declaración de los peritos de tal institución en el acto del juicio, y declaración de doña Trinidad en su condición de administradora en el concurso de acreedores de Rauman.

Se ataca, a tal efecto, el contenido del informe pericial, el hecho de que en relación a Rauman Complementos S.L. no se recogan sus facturas de compra a Rauman S.L. que no se recogan de esos terceros ninguna factura de compra, cuando con estas declaraciones, ellos también resultaban beneficiados, al figurar un IVA repercutido que puede ser superior al real. El mentado informe pericial no goza de presunción de veracidad, su contenido no puede constituir prueba de cargo sino es a través de su oportuna introducción en el juicio oral, con las oportunas declaraciones de los peritos en el acto del juicio oral. Estos se mostraron titubeantes, indecisos, y en relación a la empresa Asiker, apuntaron unos datos que están, en cuanto a la venta, debidamente declarada a través de la documental aportada por la defensa.

El acusado no aportó más documentación porque no pudo, no fue debidamente notificado, los requerimientos se le enviaban a una dirección equivocada, a pesar de que se sabía cúal era su dirección real, porque Hacienda estaba personada en el procedimiento concursal.

Este conjunto de errores que la parte detalla en su escrito de apelación, y que hemos expuesto sumariamente, nos llevan a considerar que estamos ante un supuesto de ausencia de pruebas para proceder a la condena del Sr. Fulgencio , por lo que debe procederse al dictado de una sentencia absolutoria frente al mismo.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por éste no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.

4.- Sí ha contestado, con expresa impugnación, el Letrado de la acusación particular, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO. - Principio acusatorio.-

1.-Se sostiene, por la parte apelante, que se ha producido una quiebra del principio acusatorio, por haberse dictado sentencia condenatoria contra el acusado, en quebrantamiento de normas y garantías procesales, que le han generado indefensión.

A tal efecto, se sostiene que siendo el acusado administrador único de Rauman S. L. sólo podía ser condenado por los actos defraudatorios cometidos en relación a ésta, pero no, en concreto, por los actos defraudatorios cometidos en relación a la empresa Rauman Complementos S.L. de la que el acusado era también administrador único. En relación a esta segunda empresa, no se le formuló acusación, no pudo por consiguiente defenderse y los actos cometidos por esta empresa no podrían ser valorados como indicio incriminatorio de la actividad defraudatoria cometida por Rauman S.L.

2.- La Sala, sin embargo, no comparte este razonamiento.

Declara la sentencia del Tribunal Constitucional num. 170/2002 de 30 de septiembre : 'Hemos sostenido reiteradamente que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación' derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

La segunda perspectiva del principio acusatorio, cuya vulneración también alega el recurrente, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por 'cosa' en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', cuanto 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos', ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica'. En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse.

En resumen, la identidad del hechoen que se funda la pretensión punitiva contenida en el escrito de acusación y la del hecho punible objeto de condena es una exigencia del principio acusatorio, directamente vinculada con otras garantías entre las que cabe destacar las de defensa, la de congruencia y la de imparcialidad judicial. Esa identidad no debe tomarse en un sentido tan literal que prohíba cualquier modificación del relato. Pero impide, para no vulnerar el derecho de defensa y las demás garantías mencionadas, la introducción de hechos relevantes, esenciales y propios de otro tipo penal, que resulten sorpresivos y ajenos a los debatidos en el juicio. Al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias. Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.

En el caso de autos, el pronunciamiento condenatorio dictado por la Juez de Instancia lo es en relación al acusado, D. Fulgencio , y la defraudación de la cuota de IVA cometida en su empresa Rauman S.L. para lo cual, se examinan las ventas y compras declaradas por esta empresa durante todo el año 2011, verificándose que no existía coincidencia, en las declaraciones del modelo 347, con las ventas a terceros, de diversas empresas, y entre éstas, como dato o elemento más significativo, en la declaración efectuada por su filial, Rauman Complementos S.L. declarando ésta unas compras por valor de 1.256,535,15 euros, cuando Rauman S.L. había declarado unas ventas por valor algo superior a 18.000 euros.

A partir de esta diferencia contable, más otra serie de indicios que son apuntados en la resolución de instancia, se concluye la condena al acusado, en su condición de administrador único de Rauman S.L. y no pues, por su actividad como administrador único de Rauman Complementos S.L. en la forma expuesta.

No podemos admitir la quiebra del prinicipio acusatorio, cuando el acusado conocía desde el momento de formular su escrito de defensa, los hechos por los que se le formulaba acusación, y los fundamentos probatorios en los que tal imputación se basaba, habiéndose dictado pronunciamiento condenatorio en correlativo entre los hechos por los que se le formulaba acusación, que resultaron debatidos en el acto del plenario, y finalmente declarados probados en la resolución ahora combatida.

Este primer motivo del recurso debe pues, ser desestimado.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

CUARTO.- Examen del caso de autos.

I.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante en las actuaciones, unido al exámen de la prueba documental y pericial obrante en la causa, pone de manifiesto, lo anticipamos ya, que no existe el pretendido y argumentado error señalado en el recurso de apelación.

Nos explicamos:

1.- El acusado, en su declaración en el plenario, admitiendo su condición de administrador único de la indicada empresa, más Rauman Complementos S.L. negó haber sido objeto de culquier tipo de requerimiento expreso y personal de documentación, por parte de la Hacienda Püblica, y además, vino a cuestionar determinadas afirmaciones que figuran en el modelo 347 de terceros, en concreto, de Rauman Complentos S.L. de Quesos Aldanondo, Muebles de Cocina Ruiz e HIjos S.L. Sospecha que estos asientos no se corresponden con la realidad y los peritos de la Hacienda Pública no han comprobado, con estos terceros, que se correspondan con datos ciertos de facturación.

2.-La Sra. Trinidad explicó que fue nombrada administradora concursal en marzo de 2012 y que la empresa Rauman no le facilitó ninguna documentación. Consiguió la documentación de 2010 por sus propios medios, no a través de Rauman. Con el acusado no llegó a tener ninguna relación. Se alegaba que el Sr. Fulgencio se encontraba en esos momentos en prisión y que no podía aportar la documentación que se le pedía, no obstante, cuando salió de prisión continuó sin aportarla. Es más, no pudo presentar el Impuesto de Sociedades de 2011 porque no disponía de la documentación. De hecho, ni el Sr. Fulgencio y ni su abogado hicieron ningún esfuerzo para dársela, solo presentaban escritos diciendo que no podían aportarla. La documentación que consiguió del año 2011 la obtuvo por su cuenta, buscando información en las notarías y en los bancos. Preguntada por la diferencia advertida en los IVAS, la testigo respondió que acudió a Hacienda, allí le entregaron los modelos 347 de 2011 y entonces observó la disparidad de más de un millón de euros entre la declaración 347 de Rauman y la 347 de Rauman Complementos. Examinó la documentación que le facilitó Hacienda y comprobó que en el modelo 347 de Rauman se declaró que Rauman Complementos le había adquirido algo por importe de 18.000 euros, sin embargo, lo que Rauman Complementos declaraba que había adquirido a Rauman ese mismo año era de 1.200.000 euros.

Preguntada, a instancias de la acusación particular, por la calificación del concurso, la testigo respondió que fue culpable. Dijo también que presentó dos escritos en el Juzgado de lo Mercantil advirtiendo de la situación que había observado y pidiendo la documentación (en tal sentido la copia que obra en el folio 99 del expediente de Hacienda) pero no obtuvo respuesta. Es decir, que intentó contrastar con Rauman la información que le proporcionó Hacienda pero no fue posible.

A preguntas de la defensa, la testigo respondió que no sabía cuándo se habían presentado en Hacienda los modelos 347 y que los requerimientos de la documentación se enviaban al Juzgado de lo Mercantil para que la empresa y el abogado personados en la causa la presentaran. Además, aunque no llegó a entrevistarse con el Sr. Fulgencio , sí lo hizo con el apoderado de la empresa, hijo del acusado, en dos ocasiones (para recoger las llaves de un vehículo en el parking de Oquendo, según indicó la testigo) y, aunque le hizo entrega de cierta documentación, solo era la documentación de unos juicios, cuatro o cinco facturas irrelevantes y varias denuncias por robo.

La Sra. Trinidad , por tanto, confirmó el contenido del expediente presentado por los técnicos de Hacienda (al menos en la partida correspondiente a Rauman Complementos) e insistió en la falta de colaboración que encontró en el acusado y en su representante legal para recabar los datos que solicitaba, más aún cuando fueron varios los cauces que emplearon tanto los técnicos de Hacienda como la administradora concursal para requerir esa documentación, solicitud que, en todos los casos y sin excepción, resultó infructuosa. De hecho, nada relevante pudo conseguir del apoderado de la empresa, el hijo del acusado. Por otro lado, todo lo que la administradora mantuvo en la vista (incluida la inexplicable y llamativa diferencia entre la declaración de Rauman y de Rauman Complementos SL), lo hizo con conocimiento de los efectos de la dación en pago a una tercera empresa y de la venta de material a Aluminios Éibar sobre la cual, como ya se ha indicado, la defensa aportó diversa documentación al inicio del juicio.

3.- El Sr. Sabino declaró que vendió Rauman al acusado en abril de 2011. Hasta ese momento él era el administrador único de la empresa. La contabilidad la llevaba el Sr. Marcial y las declaraciones de IVA las presentaba una empresa de asesoría. Después de la venta dejó de tener relación con Rauman salvo alguna 'tontería' para poner en marcha la empresa. Euki era la empresa externa que se encargaba de la asesoría y llevaba los temas fiscales y contables. Él mismo le daba a esa empresa los datos necesarios y después la asesoría se los entregaba a Hacienda. No fue requerido en ningún momento por Hacienda y hasta la venta cumplió con todas sus obligaciones fiscales y presentó las cuentas en el Registro Mercantil.

4.-D. Porfirio explicó que se encargaba de llevar el tema fiscal de la empresa hasta que se produjo la venta. Hasta el año 2010 se presentaban las cuentas cada cuatro meses. A final de año se presentaban el impuesto de sociedades y la memoria. Cotejaban las cuentas pero se fiaban de la empresa y no les entregaban las facturas, solamente les daban los préstamos y las cuentas corrientes y esta documentación sí se examinaba con atención. Él trataba sobre todo con Don. Marcial con quien mantenía una relación fluida. A partir de 2011 la relación se anuló salvo para los Seguros sociales y algunos IVAS. El cambio fundamental fue que hasta el año 2010 las nóminas y los seguros los hacían ellos, sin embargo, a partir de la venta, ya no los hacía así sino en función de la documentación que les aportaban. El que facilitaba la información, según creía recordar el testigo, era el Sr. Fulgencio . Preguntado por los IVAS de 2011, el testigo respondió que él hizo alguno de ellos y que los datos para cumplimentarlos se los daban verbalmente o por escrito. El modelo 390, correspondiente con el IVA anual, lo presentaron ellos hasta el año 2010. También hicieron todos los trimestrales de Rauman en el año 2011 con la información que les facilitó el acusado pero en ningún momento dispusieron de datos ni de la contabilidad, de manera que no hacían comprobaciones, solo rellenaban los modelos con los datos que les daban. El testigo matizó que esta forma de actuación también es habitual con otros clientes.

5.- El Sr. Marcial estuvo en la empresa hasta junio o julio de 2011, fecha en que se rescindió el contrato porque llevaban sin cobrar desde febrero. Él era apoderado de Rauman hasta que vendieron la empresa al Sr. Trinidad . Se encargaba de llevar la contabilidad y lo siguió haciendo después de la venta hasta que dejó de trabajar la víspera de Semana Santa. Euki era la empresa que llevaba el tema fiscal. Cuando el acusado compró la empresa, la relación con Euki se cortó, según creía el testigo, porque dejaron de pagar y además el Sr. Fulgencio disponía de su propia asesoría. Él ya no intervino en los IVAS del año 2011 ni sabe quién se encargó de hacerlos. Hasta entonces, él entregaba los datos a Euki.

6.- Declararon a continuación, los peritosautores que sirven de base a estas actuaciones.

D. Severiano y D. Carlos María , explicaron en el acto de juicio que detectaron ciertas anomalías en las declaraciones de Rauman y que, tras una investigación, observaron datos incongruentes entre las declaraciones de los clientes y de los proveedores relacionados con la empresa y las declaraciones de la propia empresa Rauman. Faltaban importes de IVA en las ventas y se había hinchado el IVA soportado en las compras. Para dar consistencia a lo que habían detectado, solicitaron al contribuyente los libros de contabilidad, especialmente para ver si el IVA soportado era correcto o no. Para ello hicieron dos requerimientos en meses alternos y ninguno de ellos fue respondido. La empresa fue declarada en concurso necesario y comunicaron el acuerdo de Hacienda a la administradora concursal quien les informó de que tampoco disponía de datos.

En relación con las anomalías detectadas y con la finalidad de cada modelo de declaración, los peritos aclararon que la declaración de IVA consiste en el IVA repercutido en las ventas menos el IVA soportado en las compras. Los modelos 347 se refieren a las ventas que los terceros le imputan a la empresa. Esas ventas tienen que presentarse respaldadas por las compras de otros contribuyentes y a la inversa. En este caso, el IVA repercutido en las ventas era muy inferior al real y el IVA soportado en las compras era muy superior a lo que declaraban el resto de contribuyentes. El modelo 390 se presenta por Rauman y los modelos 347 los presentan Rauman y también los demás contribuyentes. En definitiva, estos contribuyentes manifestaban haber soportado un IVA muy superior a lo que Rauman había repercutido y, por consiguiente, Rauman debería haber repercutido más de lo que dijo en su declaración. De esta forma, lo que logra Rauman es no ingresar el IVA repercutido ni la parte del IVA soportado que se ha podido 'inflar'. Ante la pregunta de si cabía la posibilidad de que Rauman dijera la verdad y de que quienes hubieran falseado sus declaraciones fueran los otros contribuyentes, el perito respondió negativamente argumentando que disponían de dos datos correspondientes a los importes más altos que no coincidían. Rauman Complementos declaraba una compra (por importe de 1.250.000 euros) y Rauman no declaraba la venta pese a que ambas empresas tenían el mismo administrador. Además, la cifra declarada por la empresa Asiker (961.000 euros) era la real porque pudieron contrastarla con la escritura y con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Le pidieron al administrador de Rauman los libros registros de facturas y no se los entregó, simplemente se devolvían los requerimientos sin cumplimentar.

A preguntas de la defensa, los peritos manifestaron que en junio de 2012 hicieron la comprobación, tras la declaración del concurso. Planteaba la defensa que el auto de concurso le fue notificado a Hacienda y que en él constaba que Rauman tenía un domicilio en Irún. Los peritos, al ser preguntado por ese domicilio que aparecía en el auto, respondió que existe un procedimiento previsto para hacer modificaciones del domicilio (al que se refirieron en la vista como '036') y, en tanto no se hace de esta forma, no es válido el cambio y Hacienda no lo puede constatar a efectos fiscales o de requerimientos y notificaciones. El domicilio válido para ellos, por tanto, no es el que constaba en el auto a efectos de concurso sino donde ellos continuaron enviando los requerimientos, a 'Parque Rauman Comercial'. El perito no sabía si habían llegado a citar personalmente al Sr. Fulgencio pero aclaró que, en cualquier caso, un requerimiento no tiene por qué constar en el informe que elaboraron.

Los peritos añadieron que contrastaron los datos de las declaraciones de los terceros, de hecho, le pidieron las facturas a Rauman Complementos y no se las proporcionaron. Además, la compra que hizo Asiker está documentada a través de una escritura y mediante el Impuesto de AJD. Por otro lado, el hecho de que el administrador de ambas empresas fuera el mismo, no significa que estén afirmando que la declaración la presentara la misma persona. Preguntado por las declaraciones de Muebles de Cocina Ruiz e Hijos (por importe de 273.000 euros) y de Quesos Aldanondo (por importe de 50.000 euros), el perito confirmó que Rauman no reflejaba la venta en ninguno de los dos casos y que, aunque no tenía la seguridad absoluta de que se hubieran pedido las facturas a esas dos empresas, la práctica oficial es hacerlo. Lo que no es necesario en ningún caso es que consten las facturas en el expediente. De hecho, el procedimiento se sigue con el libro registro de facturas de Rauman y, como no han tenido acceso a esos libros, no era posible requerir las facturas, es decir, requieren las facturas en función de los libros. El perito manifestó desconocer si a Rauman Complementos le habían pedido las facturas, lo que sí que aseguró es que Rauman y Rauman Complementos tenían el mismo administrador por lo que suponía que el 347 lo habría firmado también el mismo administrador. Por último, el perito afirmó con rotundidad que le parecía verosímil esa diferencia advertida entre ambas empresas y no un mero error porque, de esa forma, aunque no sepa con seguridad quién miente o yerra de los dos, Rauman Complementos también conseguía no ingresar parte del IVA (ha de entenderse que el perito se refería a que Rauman Complementos también obtenía beneficios simulando una compra inexistente porque se anotaría en su declaración un IVA soportado muy elevado).

7.- En el exámen de la prueba documental, en concreto, expediente incoado por Hacienda, merecen destacarse las siguientes consideraciones:

.- Las cantidades imputadas en la declaración anual de operaciones con terceros del ejercicio 2011 (modelo 347), correspondientes a las ventas y compras en las que Rauman SL consta como sujeto pasivo del IVA, no coinciden con las cuotas consignadas en la declaración-liquidación anual presentada por Rauman SL en el modelo 390 del mismo ejercicio.

.-De acuerdo con los datos examinados por Hacienda, conforme al modelo 347 (imputaciones), la base imponible de las ventas ascendería a 3.218.677 euros, y la cuota de IVA devengada en esas ventas sería de 579.361 euros (el importe total por ventas sería de 3.798.039,37 euros). Por otro lado, la base imponible de las compras ascendería a 1.025.694 euros, la cuota de IVA soportado en esas compras sería de 184.625 euros y el importe total por las compras ascendería a 1.210.319,42 euros.

.- Sin embargo, en el modelo 390 aportado por la empresa Rauman S.L. constaba un importe total por ventas de 2.297.095,49 euros distribuido en una base imponible de 1.946.691 euros y una cuota devengada de 350.404 euros , mientras que importe declarado en concepto de compras era de 2.292.871,17 euros repartidos en una base imponible de 1.943.112 euros y una cuota soportada de 349.758 euros .

.- Así las cosas, la cuota devengada de IVA que consignó el obligado tributario en la declaración liquidación anual de 2011 (modelo 390 que consta en el folio 77) era muy inferior a la repercutida realmente (350.404 euros frente a 579.361 euros) y, por el contrario, la cuota soportada que indicó era muy superior a la real (349.758 euros según el modelo 390, frente a 184.625 euros ), es decir, que fue ' artificialmente aumentada ' según se describe textualmente en el informe, de manera que al obligado tributario le salía un resultado a ingresar de solo 645 euros.

.- Atendiendo a la propuesta de liquidación provisional elaborada por el Servicio de Impuestos Indirectos y partiendo de los importes ya indicados, la diferencia a favor de Hacienda en el IVA devengado sería de 228.957,54 euros, y en las cuotas de IVA soportado la diferencia a favor de Hacienda ascendería a 165.135,01 euros, por lo que la cuota a ingresar (excluidos 645,70 euros ya ingresados) supondría un total de 394.091,24 euros .

.- En los cuadros de compras y ventas que se exponen en el informe (en consonancia con los datos cruzados que constan en los folios 79 y ss), aparecen, en primer lugar, las ventasque Rauman hizo a terceros y que darían lugar al IVA repercutido. Dentro de ese bloque, los conceptos más llamativos (y que durante el interrogatorio de los peritos, de la administradora concursal y del acusado dieron lugar a mayor controversia) son las ventas que el acusado negó, realizadas a Rauman Complementos, a Quesos Aldanondo, a Muebles de Cocina Ruiz e Hijos, a Aluminios Éibar y a Asiker SL. Los importes imputados por tales conceptos (es decir, lo que los terceros declaran haber comprado a Rauman) serían los siguientes: 1º) Rauman Complementos declara haber hecho una compra a Rauman por importe de 1.256.535 euros frente a los 18.774 euros que Rauman declara haber vendido. 2º) Quesos Aldanondo declara una compra por importe de 50.235 euros pero Rauman no declara ninguna venta. 3º) Muebles de Cocina Ruiz e Hijos declara una compra a Rauman por valor de 273.389 euros, sin embargo Rauman no declara nada. 4º) Aluminios Éibar imputa 643.795 euros, no obstante, no hay ninguna declaración de Rauman. 5º) Asiker declara 961.152 euros en concepto de compra, en este caso, coincidente con la declaración de Rauman.

.- En el bloque siguiente, el destinado a las comprasque hizo Rauman y al IVA soportado, aparece un importe de 474.372 euros procedentes de una adquisición a Aluminios Éibar (que fue también una partida controvertida por la defensa durante el juicio). No consta una partida correlativa declarada en la relación de datos cruzados del folio 79. En la misma situación se encuentran casi otras veinte partidas imputadas como compras por Rauman.

.- Los requerimientos de los libros registros de facturas se intentaron notificar infructuosamente los días 28 de junio y 2 de agosto de 2012, por lo que finalmente se publicaron en el BOP el día 3 de enero de 2013. En los folios 84 y ss constan las copias de los dos requerimientos de petición de datos dirigidos a Rauman y que fueron remitidos al Parque Empresarial de Zuatzu, que es la dirección que constaba a efectos fiscales como domicilio de Rauman. Parece que, por error, se indicó a mano que el segundo se había llevado a cabo en el año 2011 cuando tanto el sello como la fecha del envío están datados en 2012.

Como resultaron infructuosos, el aviso de notificación se publicó en el BOG (folio 86).

Por último, constan en el expediente las comunicaciones de Hacienda a la administradora concursal y sendos requerimientos a Rauman Complementos, que también resultaron infructuosos, con el consiguiente aviso en el BOG (folios 91 y ss).

.- La empresa Rauman SL no presentó el impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2011.

.- En el folio 77 del expediente administrativo consta la declaración liquidación anual de Rauman del ejercicio 2011, con los resultados ya indicados en el apartado tres de los enumerados como hechos del informe.

A continuación, en los folios 79 y ss, se expone una relación de datos de los modelos 347 del ejercicio 2011 que son los que dan lugar al cruce de datoscon el modelo 390 y de los que finalmente derivan las conclusiones de los peritos de Hacienda.

En esa relación se observan las siguientes disparidades:

.- En las comprasrealizadas por Rauman ('PAGOS' o lo que los peritos consideraban que era un IVA soportado inflado), se advierten imputaciones que no han sido declaradas por los terceros. Especialmente llamativa es la correspondiente a Aluminios Éibar, empresa que no declara nada y a la que, sin embargo, Rauman le imputa, como hemos expuesto, 474.372 euros.

.- En el apartado de 'INGRESOS' (ventas), Rauman declara 18.774 euros y, sin embargo, Rauman Complementos imputa 1.256.535 euros por el mismo concepto. Además, Quesos Aldanondo y Muebles de Oficina Ruiz e Hijos imputan sendos importes de 50.235 y 273.389 euros respectivamente, no obstante, Rauman no declara nada. En la misma partida Aluminios Éibar imputa 643.795 euros frente a 0 de Rauman. La empresa Asiker declara la misma cantidad que Rauman (961.152 euros).

.- Por lo demás, poco puede decirse de la documental aportada por la defensa ya que, por lo que a la dación en pago se refiere, nada altera las conclusiones del informe de Hacienda puesto que Rauman no declaró esa transmisión. Independientemente de que se califique de dación en pago dirigida a la cancelación de una deuda, lo cierto es que se trató de una transmisión sujeta al pago de un IVA, que Rauman lo cobró y que Aluminios Éibar imputó una compra que después Rauman no reflejó.

II.-El rendimiento probatorio extraíble de las pruebas personales practicadas en la instancia, amén del expediente administrativo-fiscal incoado contra Rauman S.L. cuyas conclusiones valorativas son trasunto o traslación de aquellas ya reseñadas por la Juez de lo Penal en su resolución, nos lleva a confirmar la racional valoración probatoria realizada en la instancia.

En concreto:

El acusado no facilitó la información requerida por Hacienda ni por la propia administradora. No ha solicitado tampoco, que se aportara a la causa, como prueba documental, la facturación de estas terceras empresas que informaban en su modelo 347 de diversas compras realizadas a Rauman, ni ha pedido la declaración testifical de los administradores de tales empresas, a efectos de aclarar, según alega, la realidad de los datos fiscales aportados por estos terceros.

Es más, las excusas que ofreció el acusado resultan a todas luces insuficientes. El hecho de que estuviera preso no obsta para que no pudiera encargar a otros la entrega de esos libros, como tampoco es creíble que alguien como el Sr. Fulgencio (administrador, entre otras empresas, de Imex Global Solutions SL, dedicada al asesoramiento de empresas y a la prestación de servicios contables y fiscales), no supiera cómo modificar su domicilio a efectos fiscales. Ni, desde luego, tiene justificación que esos libros tampoco se han aportado durante la tramitación de este procedimiento.

Por otro lado, también es indiscutible que el acusado controlaba el contenido de las declaraciones fiscales y que era él mismo quien proporcionaba los datos para rellenarlas sin necesidad de aportar documentación que refrendara sus manifestaciones. Ambos indicios (la ocultación de la documentación y el control sobre las declaraciones) deben valorarse teniendo en cuenta que han quedado completamente huérfanas de toda explicación las diferencias advertidas en las declaraciones e imputaciones de varias de las empresas o terceros que le fueron mentados, tales como Quesos Aldanondo, Muebles de Cocina Ruiz e Hijos S.L, y fundamentalmente, como dato o divergencia más siginficativa, sobre la que de forma reiterada se llamó la atención en el plenario, de Rauman Complementos S.L.

No puede obviarse que el acusado era administrador de ambas empresas y que, nuevamente, tenía un control absoluto sobre lo que dichas mercantiles declaraban. Si consideramos además los 'oportunos' beneficios fiscales que con el pretendido 'error' conseguía el acusado, para ambas empresas, el resultado al que inevitablemente lleva la lógica es que la diferencia de un millón doscientos mil euros no fue ni mucho menos casual ni azarosa, sino una estrategia dirigida a defraudar a Hacienda con claro beneficio económico para la empresa por el administrada, obligado tributario como sujeto pasivo, al pago de la cuota correspondiente de IVA.

De esta forma resulta pues que la Juez de Instancia ha obtenido y plasmado de forma eficiente, una convicción condenatoria sobre la culpabilidad del acusado, que aparece fundamentada, por un lado, en el mentado informe de los técnicos de Hacienda, junto con las oportunas consideraciones que en torno al mismo hicieron sus autores en el acto del plenario, de cuyas declaraciones la Juez ha expurgado aquellos aspectos que, por las consideraciones reseñadas en su resolución, ha considerado no convenientemente acreditados.

Pero además, se ha basado en la declaración de la administradora concursal, poniendo de manifiesto la ausencia de colaboración, la falta de aportación de documentación contable por parte del propio acusado, y las manifestaciones de éste en el plenario. El contenido de su declaración deja sin explicitar las divergencias ut supra expuestas, resulta por consiguiente vacuo, inane como discurso exculpatorio para arrojar o sembrar algun tipo de duda frente a la pléyade de prueba incriminatoria practicada en su contra, cuyo rendimiento probatorio ha sido rectamente extraído y valorado por parte de la Juez a quo.

Es decir, que ésta ha contado con prueba de cargo que rectamente valorada ha llevado a tener por destruida la presunción de inocencia del acusado, y al dictado de una sentencia condenatoria en su contra.

El recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación. Art. 123 , 124 del CP ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Fulgencio , contra la sentencia de fecha 5 de Marzo del 2015, dictada por la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián , que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.