Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 41/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00104/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 51 2 2010 0000411

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000041 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000091 /2010

RECURRENTE: Enma

Procurador/a: MIREN LURDES URDIAIN LAUCIRICA

Letrado/a: JOSE MARIA DIAZ GARCIA

RECURRIDO/A: Ildefonso , BANCO SANTANDER S.A

Procurador/a: JESUS LOPEZ GRACIA, MARIA CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA OYON

Letrado/a: EDUARDO MARTIN IBAÑEZ, ANGEL LOR BALLABRIGA

SENTENCIA Nº 104 DE 2011

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ILMOS/AS SR./SRAS:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En LOGROÑO, a veinte de Mayo de dos mil once.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MIREN LURDES URDIAIN LAUCIRICA, en representación de Dª Enma , defendida por la letrado Dª PILAR SAENZ ALFARO, contra Sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 91 /2010 del JUZGADO DE LO PENAL nº 2 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado, 1) BANCO SANTANDER S.A, representado por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN FERNANDEZ TORIJA y defendido por el letrado D. ANGEL LOR BALLABRIGA; 2) D. Ildefonso , representado por el procurador D. JESUS LOPEZ GRACIA y defendido por el letrado D. EDUARDO MARTIN IBAÑEZ y el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintidós de Octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Enma , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Estafa en documento mercantil, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de Abuso de Confianza, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufrago pasivo por el tiempo de duración de pena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas impagadas; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Ildefonso en 54.323,26 euros, con aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo responsable civil subsidiario la entidad Banco Santander Central Hispano, S. A; condenándole, así mismo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "UNICO.- La acusada, Enma , desde al menos el año 2.003 hasta el año 2.007, simultaneaba su trabajo en la sucursal del Banco Santander Central Hispano, S.L., sita en la calle Mártires n° 12 de Calahorra (La Rioja), en la que trabajaba por las mañanas, con la llevanza de la contabilidad de la mercantil "Cándido Subirán, S.A.", con sede en la misma localidad, desempeñando tal cometido en horario de tarde en las propias oficinas de la empresa, habiendo sido contratada, en sustitución de su hermano, en aras a la confianza que Ildefonso , socio fundador de la mercantil, tenía en ella.

Desde el inicio de la relación la acusada, actuando con la intención de procurarse un ilícito enriquecimiento patrimonial, y aprovechando tanto el conocimiento que tenía sobre la información bancaria de Ildefonso como su condición de empleada de la sucursal referida, dispuso de un total de 54.323,26 euros de los depositados en la cuenta corriente n° NUM000 , correspondiente a la sucursal y del que era titular el Sr. Ildefonso , con el consiguiente perjuicio patrimonial para éste.

A Tal efecto en los documentos mercantiles que abajo se relacionan imitó la letra- en los dos primeros- y la firma- en todos los casos- del Sr. Ildefonso , generando de esta forma frente a la ¡ entidad bancaria la apariencia de que se trataba de operaciones ordenadas por éste:

1.- Solicitud de transferencia por importe de 6451,28 euros a favor de la cuenta n° NUM001 - titularidad de la acusada- con fecha 28 de junio de 2.007.

2.- Solicitud de transferencia por importe de 5500,28 euros a favor de la cuenta n° 0042 0104 65 0109937200- titularidad de Dollman Premama, S.L.- con fecha 11 de julio de 2.007.

3.- 65 operaciones de reintegro respecto de la cuenta corriente señalada, desglosadas como sigue: el día 14-2-02, la cantidad de 300 euros; el día 21-2-02, la cantidad de 1200 euros; el día 18-3-02, la cantidad de 0,3 euros; el día 18-3- 02, la cantidad de 420 euros; el día 18-3-02, la cantidad de 427 euros; el día 26-3-02, la cantidad de 400 euros; el día 2-4-02, la cantidad de 498,84 euros; el día 31-5-02, la cantidad de 600 euros; el día 23-8-02, la cantidad de 500 euros; el día 20-9-02, la cantidad de 600 euros; el día 18-10-02, la cantidad de 240 euros; el día 22-10-02, la cantidad de 200 euros; el día 31-10-02, la cantidad de 498,85 euros; el día 5-11-02, la cantidad de 100 euros; el día 30-12-02, la cantidad de 500 euros; el día 22-1-03, la cantidad de 600 euros; el día 3-2-03, la cantidad de 1.111,88 euros; el día 14-2-03, la cantidad del 00 euros; el día 8-3-03, la cantidad de 600 euros; el día 30- 4-03, la cantidad de 498,85 euros; el día 6-6-03, la cantidad de 600euros; el día 15-7-03, la cantidad de 600 euros; el día 2-9-03, la cantidad de 250 euros; el día 15-9-03, la cantidad de 600 euros; el día 13-10-03, la cantidad de 600 euros; el día 31-10-03, la cantidad de 300 euros; el día 12-11-03, la cantidad de 600 euros; el día 4-8-03, la cantidad de 600 euros; el día 23-8-05, la cantidad de 1120 euros; el día 5-9-05, la cantidad de 1044 euros; el día 28-9-05, la cantidad de 520 euros; el día 7-10-05, la cantidad de 600 euros; el día 26-10-05, la cantidad de 1000 euros; el día 9-11-05, la cantidad de 500 euros; el día 24-2-06, la cantidad de 500 euros; el día 28-2-06, la cantidad de 1000 euros; el día 31-3-06, la cantidad de 550 euros; el día 28-4-06, la cantidad de 1.050 euros; el día 5-5-06, la cantidad de 600 euros; el día 15-6-06, la cantidad de 600 euros; el día 23-6-06, la cantidad de 600 euros; el día 30-6-06, la cantidad de 750 euros; el día 21-7-06, la cantidad de 600 euros; el día 1-8-06, la cantidad de 1150 euros; el día 14-8-06, la cantidad de 600 euros; el día 24-8-06, la cantidad de 550 euros; el día 24-8-06, la cantidad de 466 euros; el día 4-9-06, la cantidad de 600 euros; el día 14-9-06, la cantidad de 600 euros; el día 29-9-06, la cantidad de 1150 euros; el día 8-11-06, la cantidad de 600 euros; el día 24-1-07, la cantidad de 600 euros, el día 31-1-07, la cantidad de 1467 euros; el día 8-2-07, la cantidad de 600 euros; el día 21-2-07, la cantidad de 600 euros; el día 28-2-07, la cantidad de 867 euros; el día 6-3-07, la cantidad de 600 euros; el día 30-4-07, la cantidad de 867 euros; el día 31-5-07, la cantidad de 300 euros; el día 31-5-07, la cantidad de 567 euros; el día 11-6-07, la cantidad de 600 euros; el día 9-7-07, la cantidad de 600 euros; el día 31-7-07, la cantidad de 867 euros; el día 21-8-07, la cantidad de 1467 euros; y el día 4-9-07, la cantidad de 2150 euros."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Enma , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo penal número 2 de Logroño se dictó sentencia en 22 octubre 2010, rollo 91/2010 , procedimiento abreviado 88/09 procedente del juzgado de instrucción 2 de Calahorra en cuyo fallo se disponía: " Que debo condenar y condeno a Enma , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Estafa en documento mercantil, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de Abuso de Confianza, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufrago pasivo por el tiempo de duración de pena y multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas impagadas; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Ildefonso en 54.323,26 euros, con aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y siendo responsable civil subsidiario la entidad Banco Santander Central Hispano, S. A; condenándole, así mismo, al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la Procuradora doña Lourdes Urdiaín Laucirica en representación de doña Enma , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 706 a 745, relativas a vulneración del tenor del artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , práctica de prueba en trámite de recurso de apelación, impugnación de hechos declarados probados en la sentencia de instancia, valoración de la prueba en relación con la testifical, pericial judicial caligráfica así como documental del Banco de Santander, calificación jurídica de los hechos, in dubio pro reo y circunstancia agravante del artículo 22. 6 del Código Penal , se diese lugar a la revocación de la sentencia recurrida, dejándola sin efecto alguno, con absolución de la recurrente.

SEGUNDO: En cuanto a la primera alegación, folios 706 a 710, en relación con el artículo 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende en el recurso que se ha causado indefensión a la acusada ,por cuanto que en el auto de 26 noviembre 2009, por el que se transformó el trámite de Diligencias Previas al correspondiente al trámite de Procedimiento Abreviado, los únicos hechos que se imputaban en el mismo a la acusada se referían a la disposición de dinero mediante transferencia de la cuenta de la mercantil Candido Subirán, de modo que solamente esos hechos podían imputarse a la recurrente, teniendo cuenta que las acusaciones no impugnaron dicha resolución, como debían haber hecho en el supuesto de no estar conformes con la misma, mientras que la recurrente no pudo impugnar el auto de apertura del juicio oral cuando se le imputaron los hechos por las acusaciones, teniendo en cuenta que las disposiciones no eran de la cuenta mercantil Cándido Subirán, sino de una cuenta de don Ildefonso , y que, además, no solamente habían sido imputadas transferencias, sino que se habían incluido disposiciones en efectivo de cinco años antes, hecho que no había sido previsto en los hechos imputados en el auto de 26 noviembre 2009.

Con carácter previo a la resolución de esta impugnación o motivo de impugnación debe indicarse que al folio 601 consta el auto de 26 noviembre 2009, por el que se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado por si los hechos imputados a doña Enma eran constitutivos de un presunto delito de falsificación de documentos mercantiles y un delito de estafa, resultando responsable civil subsidiario Banco Santander Central Hispano, con traslado a las acusaciones a los fines correspondientes de formular acusación, con solicitud de apertura del juicio oral, o interesar el sobreseimiento la causa, sin perjuicio de que pudiesen solicitar excepcionalmente práctica de diligencias complementarias, imprescindibles para formular acusación.

En el segundo antecedente de hecho de dicho auto se disponía expresamente: "Practicadas cuantas diligencias se han considerado necesarias para averiguar y para hacer constar la perpetración del delito y circunstancias que pueden influir en su calificación, de lo actuado en este procedimiento aparece, al menos de forma indiciaria y a los solos efectos de instrucción, que Dª Enma , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleada en horario de mañana en BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, oficina sita en Calahorra y trabajadora contratada para la llevanza de la contabilidad en horario de tarde por la mercantil CÁNDIDO SUBIRÁN S.A., realizó, prevaliéndose de su puesto en la entidad financiera, a su favor o a favor de terceras personas transferencias no consentidas desde la cuenta de la empresa CANDIDO SUBIRAN falsificando la firma Don. Ildefonso , administrador de la citada mercantil, ocasionándole a éste un perjuicio total de 54.323,26 €."

En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se hace referencia a dos (2) solicitudes de transferencia respecto y a favor de las cuentas que expresamente se indicaban, folio 608, cuentas número NUM001 , titularidad de la acusada, con fecha 28 junio 2007 y número 00420104650109937200, titular DOLMAN PREMAMA SL, con fecha 11 junio 2007 por importes respectivos de 6.451,28 € y 5500,28 €, así como a sesenta y cinco (65) operaciones de reintegro respecto de la cuenta corriente señalada, nº NUM000 , folio 608, por los importes y fechas que constan en dicha calificación, en la que respecto de la responsabilidad civil se indica que la acusada y Banco Santander Central Hispano, responsable civil subsidiario, deberían indemnizar a don Ildefonso en la cantidad de 54.323,26 €.

En la se sentencia recurrida, y según su relato de hechos, folio 681, se declara como hecho probado que " "UNICO.- La acusada, Enma , desde al menos el año 2.003 hasta el año 2.007, simultaneaba su trabajo en la sucursal del Banco Santander Central Hispano, S.L., sita en la calle Mártires n° 12 de Calahorra (La Rioja), en la que trabajaba por las mañanas, con la llevanza de la contabilidad de la mercantil "Cándido Subirán, S.A.", con sede en la misma localidad, desempeñando tal cometido en horario de tarde en las propias oficinas de la empresa, habiendo sido contratada, en sustitución de su hermano, en aras a la confianza que Ildefonso , socio fundador de la mercantil, tenía en ella.

Desde el inicio de la relación la acusada, actuando con la intención de procurarse un ilícito enriquecimiento patrimonial, y aprovechando tanto el conocimiento que tenía sobre la información bancaria de Ildefonso como su condición de empleada de la sucursal referida, dispuso de un total de 54.323,26 euros de los depositados en la cuenta corriente n° NUM000 , correspondiente a la sucursal y del que era titular el Sr. Ildefonso , con el consiguiente perjuicio patrimonial para éste.

A Tal efecto en los documentos mercantiles que abajo se relacionan imitó la letra- en los dos primeros- y la firma- en todos los casos- del Sr. Ildefonso , generando de esta forma frente a la ¡ entidad bancaria la apariencia de que se trataba de operaciones ordenadas por éste:

1.- Solicitud de transferencia por importe de 6451,28 euros a favor de la cuenta n° NUM001 - titularidad de la acusada- con fecha 28 de junio de 2.007.

2.- Solicitud de transferencia por importe de 5500,28 euros a favor de la cuenta n° 0042 0104 65 0109937200- titularidad de Dollman Premama, S.L.- con fecha 11 de julio de 2.007.

3.- 65 operaciones de reintegro respecto de la cuenta corriente señalada, desglosadas como sigue: el día 14-2-02, la cantidad de 300 euros; el día 21-2-02, la cantidad de 1200 euros; el día 18-3-02, la cantidad de 0,3 euros; el día 18-3- 02, la cantidad de 420 euros; el día 18-3-02, la cantidad de 427 euros; el día 26-3-02, la cantidad de 400 euros; el día 2-4-02, la cantidad de 498,84 euros; el día 31-5-02, la cantidad de 600 euros; el día 23-8-02, la cantidad de 500 euros; el día 20-9-02, la cantidad de 600 euros; el día 18-10-02, la cantidad de 240 euros; el día 22-10-02, la cantidad de 200 euros; el día 31-10-02, la cantidad de 498,85 euros; el día 5-11-02, la cantidad de 100 euros; el día 30-12-02, la cantidad de 500 euros; el día 22-1-03, la cantidad de 600 euros; el día 3-2-03, la cantidad de 1.111,88 euros; el día 14-2-03, la cantidad del 00 euros; el día 8-3-03, la cantidad de 600 euros; el día 30- 4-03, la cantidad de 498,85 euros; el día 6-6-03, la cantidad de 600euros; el día 15-7-03, la cantidad de 600 euros; el día 2-9-03, la cantidad de 250 euros; el día 15-9-03, la cantidad de 600 euros; el día 13-10-03, la cantidad de 600 euros; el día 31-10-03, la cantidad de 300 euros; el día 12-11-03, la cantidad de 600 euros; el día 4-8-03, la cantidad de 600 euros; el día 23-8-05, la cantidad de 1120 euros; el día 5-9-05, la cantidad de 1044 euros; el día 28-9-05, la cantidad de 520 euros; el día 7-10-05, la cantidad de 600 euros; el día 26-10-05, la cantidad de 1000 euros; el día 9-11-05, la cantidad de 500 euros; el día 24-2-06, la cantidad de 500 euros; el día 28-2-06, la cantidad de 1000 euros; el día 31-3-06, la cantidad de 550 euros; el día 28-4-06, la cantidad de 1.050 euros; el día 5-5-06, la cantidad de 600 euros; el día 15-6-06, la cantidad de 600 euros; el día 23-6-06, la cantidad de 600 euros; el día 30-6-06, la cantidad de 750 euros; el día 21-7-06, la cantidad de 600 euros; el día 1-8-06, la cantidad de 1150 euros; el día 14-8-06, la cantidad de 600 euros; el día 24-8-06, la cantidad de 550 euros; el día 24-8-06, la cantidad de 466 euros; el día 4-9-06, la cantidad de 600 euros; el día 14-9-06, la cantidad de 600 euros; el día 29-9-06, la cantidad de 1150 euros; el día 8-11-06, la cantidad de 600 euros; el día 24-1-07, la cantidad de 600 euros, el día 31-1-07, la cantidad de 1467 euros; el día 8-2-07, la cantidad de 600 euros; el día 21-2-07, la cantidad de 600 euros; el día 28-2-07, la cantidad de 867 euros; el día 6-3-07, la cantidad de 600 euros; el día 30-4-07, la cantidad de 867 euros; el día 31-5-07, la cantidad de 300 euros; el día 31-5-07, la cantidad de 567 euros; el día 11-6-07, la cantidad de 600 euros; el día 9-7-07, la cantidad de 600 euros; el día 31-7-07, la cantidad de 867 euros; el día 21-8-07, la cantidad de 1467 euros; y el día 4-9-07, la cantidad de 2150 euros."

En el Fallo de la sentencia impugnada, anteriormente indicado, y dentro del ámbito de responsabilidad civil se señala que "... por vía la responsabilidad civil la acusada Enma debería indemnizar a Ildefonso en la cantidad de 54.323,26 €, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander Central Hispano...'.

En el escrito de conclusiones provisionales formulado por el procurador don Isidro del Pino en representación de doña Enma (folios 621 a 623) se solicitaba su absolución al no ser la autora de delito alguno, mostrando disconformidad con los hechos, pues Enma no había sustraído ni dispuesto cantidad alguna de las cuentas bancarias del querellante, ni tampoco había falsificado, ni imitado, ni utilizado su firma para ningún acto de disposición de cuentas, no siendo los hechos constitutivos de delito alguno.

Tal y como se determina por la grabación efectuada del acto del juicio oral en relación con el acta del mismo, obrante esta última a los folios 661 y siguientes, por la defensa de Enma en trámite de conclusiones definitivas se elevaron a tal situación, conclusiones definitivas, las conclusiones provisionales, sin hacer referencia, por ello, al motivo de impugnación o de excepción que ahora se plantean en el recurso, que, no obstante, sí que se alegó en fase de alegaciones orales, grabación efectuada del juicio, pero lo fue sin modificar las conclusiones provisionales, en las que no se había planteado tal motivo o excepción en relación con el auto de transformación del procedimiento de fecha 26 noviembre 2009.

TERCERO: A) Las diligencias previas se incoaron en virtud de querella presentada por el Procurador don Fernando Alfaro en representación de don Ildefonso , tal y como consta a los folios 1 y siguientes, contra doña Enma y la entidad Banco Santander Central Hispano como responsable civil subsidiario ,en la que se hacía referencia a disposiciones por importe de 6.451 ,28 € y 5.500 ,28 €, efectuadas durante el mes de julio de 2007 en la cuenta número NUM000 , así como también a diferentes órdenes de disposición de cantidades a cargo de la indicada cuenta por los importes y fechas que se exponían en la querella, folios 4 y 5 de los autos. A su vez, y tal y como consta a los folios 302 y siguientes. Por doña Enma se prestó declaración en calidad de imputada, y en dicha declaración, y en relación con los hechos que habían dado lugar a la formación de la causa, se hacía referencia a las transferencias y los reintegros (folios 304 a 306), de modo que se le informaba y podía contestar respecto a los hechos objeto la querella, con presencia del Letrado que le asistía (declaración de fecha 12 febrero 2008, folio 304). Así, consta su declaración prestada ante el juzgado, a la que se ha hecho referencia, folio 304,en la que se refirió a su trabajo en la entidad bancaria, por las mañanas, y la mercantil Cándido Subirán, por las tardes, así como a las dos disposiciones efectuadas por la declarante por importe de 6.451 ,28 €, en 28 junio , y de 5.500,28 €, en 11 julio, aunque manifestaba que las había hecho por error, precisando que las personas destinatarias de las transferencias eran una cuenta de su marido y una cuenta de una sociedad de la que eran propietarias su hermana y su sobrina, reconociendo, también, que había firmado algún documento ordenando la transferencia que había dado lugar al error antes indicado, e incluso que, en relación con los documentos que se le exhibían y aparecían firmados por don Ildefonso , respecto de los reintegros, siempre habían sido firmados por don Ildefonso , pues la declarante nunca había firmado en su nombre.

Expuesta, esta premisa básica, también debe indicarse en relación con el auto, a que se refiere el artículo 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusacio, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas.

La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modio inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría cbi la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que el auto de transformación se sustente en indicios de criminalidad contra la persona que aparece como imputado, bastando simplemente su mera existencia, así como una mínima motivación del hecho ejecutado por quien aparezca como presunto responsable, sin que, una vez cumplidos estos requisitos de motivación La Sala pueda sustituir la apreciación de estos indicios racionales efectuada por el Juez de Instrucción, pero, claro está es necesario que existan aunque sean muy tenues.

B). Por otra parte, y en relación con la excepción que se alega en este primer motivo de impugnación respecto a los hechos que debe concretar el auto de transformación de la Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (779. 1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), debe hacerse referencia a STS, Sala 2, 10 febrero 2010, número 94/2010, recurso 981/2009 , de la que se desprende que "...en efecto, dicho precepto dispone que, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el juez adoptará alguna de las resoluciones indicadas en dicho precepto (que no agota, sin embargo, todas las posibilidades procesales, y así, la conversión de tales diligencias en sumario ordinario o en proceso por jurado), y que, para lo que aquí interesa, la regla 4 del mismo dispone: que si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente, añadiendo que "esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", la cual "no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ".

Constituye, pues, el hecho justiciable (en terminología de la Ley del Jurado), o los "hechos punibles ", en la dicción de este precepto relativo al ámbito del procedimiento abreviado, una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva: persona (o personas) imputadas. Desde siempre, este doble acotamiento ha servido para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, pues, a diferencia del civil, no lo constituye la denominada "causa petendi", es decir, la calificación delictiva que quieran las partes acusadoras conferir en sus escritos de acusación, sobre la cual mantienen dichas partes acusadoras libertad para su pretendida tipificación, e incluso el Tribunal puede entrar por dicha vía, bien acudiendo al recurso de la homogeneidad del bien jurídico tutelado, sin vulnerar el principio acusatorio, apartándose en consecuencia del título imputado, o bien acudiendo a las previsiones, siempre excepcionales, de lo dispuesto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

También, de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia casacional, confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciónes, tanto la pública como la particular, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....

Como dice la STS 106 1/2007, de 13 de diciembre , la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1 de la LECrim , en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan". Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (y. arts. 118 y 775 LECrim ). En efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, "de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim )", y que, "como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas" ( SSTC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1°) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 LECrim ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2°) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación (art. 784 LECrim ), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes (entre otras, STS de 9 de octubre de 2000 )".

Y termina señalando, por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª de la LECrim , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre ).

En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª ) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384 ). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1 ), con mayor razón en esta fase previa de imputación".

Así mismo, conforme a STS Sala 2 A 28-7-20 10, rec. 20048/2009 , "...allí se dijo, y aquí repetimos, que "de conformidad con el art. 781.1 de la ley procesal, la resolución sobre acomodación de los escritos de calificación de las partes acusadoras al Auto de hechos punibles del art. 779.4 de la ley procesal, resulta procedente por la propia naturaleza del acto procesal y con fundamento en la necesidad de controlar la correspondencia entre la determinación de los hechos punibles realizados por el Juez instructor (art. 779.4 ) y los escritos de calificación de las acusaciones y su incorporación al proceso, para asegurar el cumplimiento de las exigencias de correlación entre el marco establecido por el instructor y los escritos de las acusaciones, a manera de medida de ordenación y control del proceso, para garantía de las partes, particularmente de la defensa, que no debe verse sorprendida por una acusación de hechos que no se contengan en el Auto del art. 779.4 de la ley procesal. En este sentido, como precedentes jurisprudenciales podemos citar el Auto de esta Sala 19 de julio de 1997, causa especial 880/1991 y la doctrina del Tribunal Constitucional cuando remarca que es preciso el examen de los términos de la acusación pues no caben acusaciones vagas, imprecisas, etc., que hagan que el acusado no sepa sobre qué se le acusa. Por consiguiente, se hace necesario un control sobre la acusación frente a la que el acusado debe defenderse ( STC 299/2006, de 23 de octubre )".

En definitiva, para resolver acerca del contenido fáctico del auto de referencia debe comprobarse y determinarse si ha existido un escrito de parte, denuncia o querella, en el que se plantee los hechos que se atribuyen por dicha parte al denunciado o querellado futuro, del que se debe dar traslado al mismo, y más concretamente del que tiene que ser informado por parte del juez de sus derechos, de entre los que destaca la obligación judicial de ilustración de la imputación al sujeto pasivo (artículo 789. 4 en relación con los artículos 118. 2 y 500. 2 ) y de la totalidad de los derechos que posibilitan su defensa privada y pública, con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa y no causarle, por el contrario, indefensión, pues, para lo cual, para ejercer el derecho de defensa durante la diligencias de instrucción resulta imprescindible que el denunciado o querellado conozca los términos de la imputación, conocimiento que se obtiene, sin duda, cuando se le da traslado de denuncia o querella y se le informa por parte del juzgador de las mismas y se le instruye de sus derechos (traslado que puede producirse directamente, o por acceso a las actuaciones, o por cualquier otro medio adecuado),siendo mínima en tal trámite de instrucción la actividad del juzgador (siempre a salvo la garantía de los derechos del denunciado o querellado), pues son incluso en el trámite posterior, transformadas las diligencias en procedimiento abreviado, las partes acusadoras las que formulan la acusación, siendo la actividad del juzgado instructor de garantía jurisdiccional. Además, se cumple con ese trámite procesal pero fundamental con una resolución (auto a que se refiere el artículo 790.1.4 ), en la que se recojan genéricamente los hechos que ya han sido objeto de imputación, ya que la resolución se dicta en función de hechos que ya han sido objeto de imputación en el curso de las diligencias previas, de modo que se cumplirá con el trámite previsto en el precepto indicado mediante una somera y sucinta relación de hechos punibles con la consiguiente identificación de la persona o personas a la (las) que se le (les) imputan, pues el instructor tiene que acordar la conclusión del trámite de instrucción, diligencias previas, y su transformación en procedimiento abreviado conforme al mencionado precepto, en función de los hechos que han sido objeto de impugnación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de la diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el acusado, y de los cuales debe hacerse una sucinta referencia o relato en la resolución correspondiente a dictar en el ámbito de dicho precepto.

También, además de las resoluciones indicadas procede señalar, SSTS 25 noviembre 1996 , 2 julio 1999 y 10 febrero 2010 , así como SSTC 186/90 , 152/93 , 273/93 , 267/94 , 196 , 144/97 y 41/98 , en relación con la exigencia de los requisitos indicados para la validez del auto que se refiere el artículo 779.1. 4 de referencia.

Finalmente, debe hacerse referencia a STS 2 de febrero 2010, número 94/2010, recurso 981/2009 , en relación con los hechos a que se refiere el artículo 779.1. 4 , que deben recogerse en el auto a dictar al amparo de dicho precepto, de la que se desprende que "...También de esta forma lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala Casacional, confiriendo tal efecto al auto de transformación de las diligencias previas en abreviado, el cual abre la fase intermedia de este proceso penal. Y es que, como recuerda la STC 134/1986 EDJ 1986/134, no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estimen más adecuada....».

Como dice la STS 1061/2007, de 13 de diciembre , la determinación del objeto del proceso constituye, sin la menor duda, una cuestión esencial del mismo. De ahí la importancia que, en el presente caso, ha de reconocerse a la interpretación de los artículos anteriormente citados, de modo especial al art. 779.1.4ª de la LECrim , en cuanto en el mismo se dispone que la correspondiente decisión del Juez de Instrucción deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan". Para ello, es fundamental examinar dichos preceptos en su contexto natural, que no es otro que el relativo a la regulación del procedimiento abreviado dentro de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado, pues, que el artículo 779 pertenece a la fase de instrucción del proceso, a la que viene a dar término, parece oportuno poner de relieve que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial (v. arts. 118 y 775 LECrim ); en efecto, desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada, otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, "de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim )", y que, "como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas" ( SSTC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha declarado que "la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: 1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes (art. 118 LECrim ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento. 2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación (art. 784 LECrim ), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes ( STS de 9 de octubre de 2000 )".

Y termina señalando, por tanto, hemos de concluir, que cuando el Juez de Instrucción acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el art. 779.1.4a de la LECrim , lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, es decir, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, por lo que los mismos son perfectamente conocidos por el inculpado.

Igualmente la STS 179/2007, de 7 de marzo , declara que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000, de 9 de noviembre ).

En suma, la expresión hechos punibles ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª ) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384 ). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido, si bien la relación ha de ser sucinta, y previamente conocida por la parte acusada, como consecuencia de haber declarado sobre dicha relación fáctica y haber podido interesar diligencias.

C) Examinado el procedimiento tiene que entenderse que el auto de transformación del procedimiento abreviado reunía las características suficientes en relación con la imputación que posteriormente formuló el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por cuanto que se tomó declaración a la acusada, en calidad de imputada con asistencia letrada, respecto de los hechos que eran objeto de la querella y, posteriormente, se dictó el auto al que se refiere la parte recurrente de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado, en el que de manera suficiente se fijaron los hechos que posteriormente permitieron formular acusaciones y asimismo, celebrar el acto del juicio oral y dictarse sentencia, cuya impugnación ahora se resuelve. Por ello, tiene que entenderse que se cumplen con todos los requisitos necesarios para dar validez al auto de transformación de la diligencias en el trámite propio del Procedimiento Abreviado dictado la causa en curso, conforme a lo dispuesto en el artículo 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en dicho auto se recogen los hechos imputados a la acusada recurrente en este trámite, ya que en ellos se hace referencia a las transferencias efectuadas con una cuantía económica que es la que se recogió en los escritos de acusación y, posteriormente, por la juzgadora de instancia en sus sentencias, hechos, que si bien se describen de manera sucinta o somera en el referido auto, sin embargo los mismos eran conocidos por la acusada, pues prestó declaración sobre ellos en trámite de instrucción como consecuencia de la querella presentada, en la que se describían los mismos, de modo que ninguna indefensión se le causó, pues pudo declarar sobre ellos, previo su conocimiento y ejercer su derecho de defensa, de ahí que se rechace esta primera alegación o motivo de impugnación que, además, resulta difícil de atender en esta alzada, por cuanto que no fue planteada en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas, tal y como se ha expuesto con anterioridad, aunque, posteriormente, en fase de alegaciones en el plenario sí que se hiciese referencia la mismas con su planteamiento, pero ya fuera del trámite de conclusiones definitivas, en el cual se pudo haber modificado las conclusiones provisionales introduciendo este motivo de impugnación, aunque tal circunstancia no se llevó a cabo en el trámite propio, por lo que debe rechazarse este motivo de impugnación o exención formulada el recurso de apelación. En este sentido tiene que tenerse en cuenta que, incluso, conforme a lo dispuesto en el artículo 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el juicio comienza con la lectura de los escritos de acusación y defensa y, seguidamente, a instancia de parte, el juez o tribunal debe abrir un turno de intervenciones para que pueda las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión del juicio, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, debiendo juez o tribunal resolver en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas, sin que quepa frente a esa decisión recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a sentencia. Sin que tampoco en ese trámite se plantease la alegación que ahora se formula en el recurso por parte de la defensa de la acusada, pues en ese trámite denominado audiencia preliminar, a abrir a instancia de parte, una vez delimitado lo objeto del proceso mediante la lectura de los escritos de calificación, se pudo haber planteado dicha excepción o alegación, ya que tal trámite es el propio para debatir las incidencias que la LECrm previene, incluida una posible vulneración de un derecho fundamental que podría haber acarreado indefensión a la parte, como lo sería el hecho de que el auto de transformación de procedimiento no cumpliese con las exigencias legalmente establecidas y a resolver en la sentencia definitiva, como se desprende de diversa doctrina jurisprudencia! (SSTS3 abril 1996, 12 mayo 1995 y 3 febrero 1998 así como STC 27 febrero 1998 , entre otras).

QUINTO: En el recurso de apelación se plantea como segunda alegación, denuncia de indefensión causada a la recurrente, ante la denegación de diversas pruebas propuestas por la parte y denegadas judicialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en base al cual interesaba su práctica en esta alzada, petición que ya fue rechazada por auto de esta Sala de 25 febrero 2011, posteriormente mantenido por auto de 4 abril 2011, en el que se desestimaba el recurso de súplica interpuesto por la representación de Enma contra el auto anterior. Por tanto, se dan por reproducidos los fundamentos que se exponían en dichas resoluciones en el presente fundamento de derecho en relación con esa petición de practica de prueba, con la consiguiente denegación de la alegación que se haya producido indefensión en primera instancia a la parte recurrente en relación con dicha practica de prueba.

SEXTO: En tercer lugar, se plantean las tercera, cuarta y quinta alegaciones formuladas en el escrito de interposición del recurso, folios, respectivamente, 719 a 721,721 a 728 y 728 a 739, y en ellas se impugnan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en relación con la prueba practicada en primera instancia. Con carácter previo debe indicarse que con respecto a esta alegación de ambas partes recurrentes, relativa a la valoración de la prueba por parte del juzgado de instancia, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , que en la práctica ha venido a limitar las capacidades de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando procede el nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. En sentido contrario, resultará posible la revisión fáctica de la sentencia en aquéllos supuestos en los que el tribunal revisor pueda situarse, con relación al medio probatorio, en la misma posición del órgano de instancia.

Esta doctrina, relativa a los recursos de apelación, lleva a afirmar que no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de pruebas practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Este criterio, ha sido reiterado en resoluciones del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 ) y resulta aplicable tanto al recurso de apelación de las sentencias dictadas en procedimiento abreviado como en juicio de faltas.

Por lo demás, semejantes conclusiones ya habían sido aceptadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencia de 24 de octubre de 2000 ), al resolver recursos de casación contra sentencias dictadas en apelación por Tribunales Superiores de Justicia en juicios de jurado. En concreto en el precedente invocado, decía el Tribunal Supremo que "el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente... No puede el tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el jurado por la suya propia".

En suma, debe aceptarse que las facultades de revisión fáctica en contra del reo son limitadas, máxime cuando se trata de fundar esta revisión en un nuevo examen de pruebas personales, sometidas a los principios de inmediación y contradicción. Funda la parte recurrente su motivo de recurso en un supuesto error en la apreciación de la prueba practicada, incidiendo de modo especial en la revisión de las declaraciones testificales, apreciaciones que por las razones expuestas no pueden ser revisadas por este tribunal de apelación para obtener la revisión de un pronunciamiento absolutorio.

Por ello, sin una revisión de la prueba personal practicada en el juicio, posibilidad vetada en vía de recurso contra una sentencia absolutoria, no se puede acceder a esta pretensión de la recurrente.

Incluso, esta doctrina tiene que aplicarse en casos de sentencias condenatorias, por cuanto que la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en testimonios de partes o testigos, constituyen prueba personal y directa, valorada en la instancia con la inmediación que caracteriza a la práctica del acto del juicio oral, a excepción de que se aprecie incongruencia entre los hechos y la valoración jurídica de la prueba practicada o se justifique una indebida y errónea de valoración de la prueba practicada en el plenario.

Sentado lo anterior, debemos señalar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada, como esta misma Sala ha venido señalando en múltiples resoluciones, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse como principio y por regla general de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad pudiendo en este sentido el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados, testigos y peritos, narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia).

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 antes citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 12-12-85 , 6-6-86 , 13-5-87 y 2-7-90 , entre otras) y únicamente debe ser rectificado bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que hace necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así las cosas y en lo que se refiere al presente caso, hemos de decir que nada de lo alegado ni probado demuestra error del juzgador en el relato de hechos probados ni en la valoración de las pruebas practicadas, las que reexaminadas en esta alzada conducen igualmente al dictado de una sentencia condenatoria .Así el juez cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias (art. 120.3 de la C.E ) en la fundamentación jurídica de derecho de su resolución expone de forma extensa y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio en los delitos para los que solicita la condena de la acusada y que se derivan del examen de las pruebas practicadas en el acto de la vista, en relación con la instrucción, todo ello ante la fuerza ilustrativa y de persuasión que la inmediación proporciona, y que permite al juzgador la facultad de conceder su crédito a unas u otras declaraciones, en todo o en parte, aunque al tratarse de un procedimiento en el que se dicta en la instancia sentencia condenatoria, la referida limitación respecto de la valoración de la prueba directa y personal, aun a pesar de inmediación , tiene que matizarse pues en los supuestos indicados, si se declara indebida la valoración o si hay contradicción entre los hechos y su motivación, resulta posible llevar a cabo una revisión de los hechos, con base a tales supuestos. En este sentido, tal y como aquí sucede, debe, en todo caso, tenerse presente, la doctrina sentada en el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre (reiterada posteriormente en las Sentencias 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre , 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril y 30 de marzo de 2.004 ), en la que viene estableciendo que aunque el recurso de apelación en el proceso penal, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter de "novum iudicum, con el llamado efecto devolutivo conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo', no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juzgador de instancia. Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la L.E.Cr otorga al Tribunal "ad quem", deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Con fundamento en todo ello, resulta incuestionable que no es posible en la alzada revisar la valoración efectuada por el juez de instancia sin modificar, en consecuencia, el relato de hechos probados, como, en definitiva, se viene interesar en el recurso que se resuelve, al derivar esa errónea valoración del resultado de la prueba de autos, tal y como se pretende en estas alegaciones, sobre todo, tratándose de una sentencia condenatoria, pues de no ser así se estaría vulnerando el derecho derivado de la propia Constitución relativo al acceso a los recursos, de modo que el principio interpretativo no puede tener igual intensidad en ambos ámbitos, sentencia condenatoria o sentencia absolutoria, en especial si quien recurre es la parte acusada, condenada la instancia (artículo 14. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Desde esta perspectiva y teniendo cuenta que el recurso de apelación se ha interpuesto por la condenada en la instancia, y éste tiene carácter ordinario y permite efectuar una valoración, si bien limitada (dado el carácter personal y directo de las pruebas de esta índole) de la prueba practicada en la instancia en atención a la trascendental importancia que en la ponderación de la prueba personal y directa tiene la percepción directa por el juez a quo de las diversas declaraciones de las partes, testigos y peritos, por lo que como se viene exponiendo, tratándose de pruebas de carácter subjetivo la facultad de revisión en la alzada queda limitada a examinar la validez de dicha prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, debe determinarse si concurre alguno de los supuestos indicados que permiten esa revisión, por tratarse de una sentencia condenatoria.

SEXTO: Conforme a todo ello, y en cuanto a la declaraciones a que se refiere el recurso de apelación, en relación con las declaraciones de la acusada, junto con las correspondientes a las prestadas por las personas que se indican (don Ildefonso y don Oscar ), así como por los peritos judiciales, ninguna modificación pueda hacerse del relato de hechos fijado en la sentencia de instancia perfectamente motivado en la fundamentación jurídica de la misma.

Así, la apreciación de la declaración de la acusada, efectuada en dicha resolución, resulta lógica con independencia de la fecha en que la misma trabajase para la mercantil Cándido Subirán, dada su situación en la entidad bancaria, Banco Santander Central Hispano, como se indica en el primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, folio 683. La misma ya en su declaración en las diligencias, folio 304, reconoció haber efectuado las transferencias, aunque también dijo que lo había hecho por error, pero sin justificación alguna del mismo, habida cuenta también que a los folios 20 a 24 constan las órdenes de transferencias, rellenadas por la acusada, según manifestó ya en aquella declaración, aunque matizó que al ser trabajadora del Banco a través del cual se hacían las transferencias, no tuvo ningún problema, constando, además, en dichos documentos como ordenante Ildefonso .

La valoración que de las declaraciones de Ildefonso se efectúa en la sentencia recurrida tampoco resulta ilógica, folio 685, quien ya en la diligencias (folio 337) se refirió al hecho que conocía a Enma desde hacía tiempo, en la que confiaba.

Tampoco se observa ninguna incongruencia en la referencia que en la sentencia se hace a la declaración de Oscar , folios 686, que resulta coherente.

En cuanto a los peritos judiciales, a los que también se hace referencia en la sentencia impugnada, folio 688, asimismo debe mantenerse el criterio que respecto a esa prueba se ha mantenido por la juzgadora de instancia, folio 688, por referirse dicha prueba a los manuscritos cuestionados del Banco de Santander que se atribuían a la acusada Enma , tal y como se viene a exponer en el primer fundamento de derecho de la resolución dictada por la juez a quo a los folios 688 y 689, en relación con el resultado del acto del juicio, así como con los informes documentados obrantes en las actuaciones, folios 405 y siguientes a 470 y con los documentos para la práctica de dicha pericial obrantes en las actuaciones. En definitiva, se rechazan estas alegaciones, pues en ellas y, en concreto, con la referencia que se hace a los testimonios de Ildefonso , Ildefonso y prueba pericial caligráfica, con la matización de los peritos en el acto del juicio, que se refirieron al hecho de que una vez que se aprecian y determinan las características de una firma, ya no es preciso comprobar una nueva escritura con firma de la misma persona que por circunstancias puede variar, e incluso a la carta de despido del Banco de Santander (obrante a los folios 421 a 426), de la que se señala que es falsa y por ello, carece de la más mínima virtualidad (lo que no se ha justificado), no se desvirtúa la valoración que de la prueba se lleva a cabo correctamente por la juzgadora de instancia.

SEPTIMO : Por último y en relación a la sexta alegación, en la que con carácter subsidiario se indica que los hechos no pueden calificarse como un delito continuado de estafa, como los habían calificado la acusación pública y la particular, también se rechaza, pues si la juzgadora de instancia aprecia en su sentencia que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 74.1 en concurso medial del artículo 77.1 , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en relación con los artículos 390.1.2 y 74, todos ellos del Código Penal , tal valoración jurídica, tipificación penal llevada a cabo por la juzgadora a quo, tiene que mantenerse en esta alzada, pues concurren los elementos propios de un delito de estafa y de un delito de falsedad, tal y como se aprecia en el segundo fundamento de derecho de dicha sentencia, folios 690 y siguientes, al concurrir los elementos propios de tales infracciones penales.

Desde luego, se dan los elementos propios del delito de estafa apreciado en la sentencia impugnada, y que se desprenden del relato de hechos, como son: engaño idóneo o bastante, es decir adecuado, eficaz y suficiente, por parte de la acusada como sujeto activo del delito, para producir error en otro, el sujeto pasivo, concurrente, además, en el momento del otorgamiento del negocio jurídico realizado, actuación llevada a cabo por la acusada, de la forma descrita en el relato de hechos, con el consiguiente acto de disposición patrimonial en beneficio propio y perjuicio ajeno, unido todo ello, mediante el nexo causal adecuado, existente entre error, actuación engañosa, acto de disposición patrimonial y perjuicio causado, y siempre presididos por el elemento subjetivo necesario, decir por el dolo o el ánimo de lucro con el que actuó la acusada.

También, concurren los elementos propios de la falsedad en documento mercantil llevada a cabo por particular prevista los preceptos indicados, pues, según se desprende de los hechos fijados en la sentencia recurrida, la acusada incurrió en tal delito, ya que en su proceder concurren los elementos propios de dicha infracción penal, pues simuló los documentos indicados (falsificación de los mismos), de forma que inducían a error sobre su autenticidad, es decir que en su actuación concurrieron los requisitos de dicho tipo penal, como fueron: el elemento objetivo material de mutación de la verdad mediante uno de los procedimientos enumerados en el artículo 390 (390.1.2° del Código Penal : simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), de forma adecuada para tener relevancia de las relaciones mercantiles a las que estaban destinados, y ello actuando la acusada con conciencia y voluntad del hecho de trasmutar la verdad (elemento subjetivo del dolo falsario).

Finalmente, también se dan las características propias del delito continuado a que se refiere el artículo 74 del Código Penal , pues la acusada llevó a cabo una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, eran susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presentaron como una infracción unitaria, puesto que surge una homogeneidad de actos que respondían a un único fin o plan del autor (la acusada), difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trataba de conseguir a través de esa progresión de actos construyéndose así una unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realizó a través de la continuidad delictiva.

Ambos delitos concurrieron en concurso ideal medial conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, pues uno fue medio necesario para cometer otro. Relación del concurso ideal que se dio entre el mencionado delito de falsificación de documento mercantil con el delito de estafa en la forma prevista en el artículo 77 , porque el delito de falsedad se consumó con independencia del propósito de utilizar el documento falsificado, o sea, con el peligro (ánimo intención) de lesión de cualquier otro bien jurídico diverso mediante la utilización del mismo, aunque con un daño diferente al patrimonial, relativo a la quiebra de la confianza en la eficacia probatoria de tales documentos, de modo que surge un concurso ideal entre la falsificación y la estafa, en el que la acción típica falsaria, el documento falsificado para perjudicar a otro, se utiliza con el fin de engañar a ese otro, consumándose así el propósito defraudatorio patrimonial, por lo que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante ,apareciendo ,en definitiva ,la figura de concurso ideal medial entre ambos delitos.

OCTAVO: En definitiva, se desestima esta alegación y se mantiene la sentencia de instancia respecto de la misma, y con ella, a su vez, la séptima alegación, ya que los hechos han quedado acreditados, pues ha existido prueba suficiente, valorada adecuadamente por la juzgadora a quo, de modo que no resulta aplicable el principio jurisdiccional in dubio pro reo.

NO VENO: Se impugna también la agravante prevista al artículo 22. 6 del Código Penal , por cuanto que se pretende en el recurso que no concurre en el presente supuesto, folio 743, sin que proceda acoger dicha pretensión, pues si en dicho precepto (artículo 22. 6 ) se regula la agravante de obrar con abuso de confianza, tal circunstancia concurre en el presente caso, pues la acusada quebrantó el deber que tenía para con el cliente del Banco, con el que le unía, también, una relación de confianza y con el propio Banco, como empleada el mismo, sin que pueda dudarse de la concurrencia de esa especial relación subjetiva entre ofensor y víctima, que se desprende de las circunstancias que se describen en los hechos declarados probados, pues la acusada por las mañanas trabajaba en la entidad bancaria referencia, y por la tarde en la mercantil, en la que llevaba la contabilidad, trabajo para que fue contratada en aras a la confianza que Ildefonso tenían ella (relato de hechos).

Por todo ello, se desestiman las alegaciones planteadas en el recurso de apelación, con el consiguiente rechazo del mismo, y se mantiene íntegramente la sentencia recurrida, cuyos hechos y fundamentos de derecho se dan por reproducidos en la presente.

DECIMO: Se condena a la acusada al pago de las costas causadas en el recurso de apelación, incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrm.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Enma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, en fecha 22 de octubre de 2010 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se condena a Enma al pago de las costas causadas en el recurso de apelación, incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248-4 de la L.O.P.J .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta sentencia, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.