Sentencia Penal Nº 1033/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 63/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 63/11

Procedimiento Abreviado nº 1088/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Jeronimo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día diecisiete de diciembre de dos mil diez por el/la Ilmo. Sr./a Magistrado/a de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo condenar y condeno a Jeronimo como autor de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ya descrito a la pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 8 euros y con la responsabilidad personal en caso de impago y con privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y tres meses. Y con cincuenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad. Y como autor de un delito de desobediencia a la realización de las pruebas para la determinación del grado de impregnación alcohólica a la pena de seis meses de prisión y con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, celebrándose vista pública el pasado día 17 del corriente mes.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE MODIFICA el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, cuyo último párrafo queda redactado en los siguientes términos:

"Requerido para efectuar las prueba de alcoholemia, se le practicó la primera arrojando un resultado de 0,92 miligramos de alcohol por litro de aire, sin que el acusado llegase a realizar ninguna más".

Fundamentos

PRIMERO.- Los fundamentos de la Sentencia apelada quedan parcialmente sustituidos por los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia, una vez practicada la prueba testifical en esta alzada, centra su disidencia en un único extremo: la condena por el delito de desobediencia grave.

El punto de arranque ineludible para el examen de la objeción es el hecho consignado en el "factum" de la Sentencia de instancia, aquí acogido en su integridad, en donde se relata que al ser requerido el encausado, hoy recurrente, a fin de verificar la prueba de alcoholemia con el alcoholímetro que portaba la patrulla policial accedió a verificar una primera, arrojando el resultado de 0,92 miligramos de alcohol por litro de aire sin llegarse a practicar ninguna más.

El planteamiento parte en consecuencia de un elemento ya considerado por este Tribunal de alzada en otros supuestos: la efectiva práctica de la primera medición.

A fin de realizar un análisis detenido y ordenado se estima conveniente iniciarlo por un somero examen del precepto contenido en artículo 383 del Código Penal (redactado por L.O. 15/2007 y vigente desde el 2/12/2007) que castiga al "al conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores" y partiendo del texto transcrito dos consideraciones se desencadenan íntimamente relacionadas como se verá, una genérica, la atinente a su naturaleza y, otra más concreta en la cuestión suscitada, la remisión normativa que efectúa.

En el primer orden de cosas, como esta Sala ha venido sosteniendo con reiteración (avalada por la doctrina de casación en la STS de 9 de diciembre de 1999 primera en que tuvo ocasión de pronunciarse acerca del delito de constante referencia) que, de seguirse una interpretación meramente literal del precepto contenido en el art. 383 CP , sería de apreciar el injusto en la estricta, llana y terminante negativa a llevar a cabo las pruebas alcoholimétricas sean de la índole que fueren de entre las contempladas en la disciplina vial. De aceptarse tal vía hermenéutica se olvidaría que la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la seguridad del tráfico no puede sino otorgarle una dualidad de bienes jurídicos protegidos, la preeminente seguridad vial pero también el entorpecimiento de funciones públicas, dualidad si se quiere diluida tras la reforma por L.O. 5/2010 que hace desaparecer la mención a la desobediencia.

En su momento se expresaba por el Tribunal Constitucional en la STC nº 161/1997 de 2 de octubre ("no cabe duda de que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades del art. 380 CP ") y la referencia a "los artículos anteriores" no puede ser más ilustrativa a los efectos de reforzar este planteamiento. Por todo ello que en la solución interpretativa que este Tribunal "ad quem" ha venido adoptando sea necesario establecer previamente, aún cuando fuere de forma indiciaria, que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes o psicótropos se ha producido para que la conducta de rehusar las pruebas de comprobación tenga una inicial relevancia jurídico-penal. De esto último se desprende que la negativa que sanciona el art. 383 CP (aquí coincidente con lo predicable del anterior art. 380) lo es de encubrimiento de la existencia de un delito contra la seguridad vial precedente con lo que, en consecuencia, no quedarían sin contenido práctico las normas administrativas que disciplinan la sanción al conductor que se niega a someterse al test de alcoholemia (que es el concreto supuesto de autos), puesto que estas serían aplicables cuando no exista constatación del injusto previsto y penado en el art. 379 CP .

Debe ahondarse también en la remisión normativa, enunciada anteriormente como segundo orden de cosas, que efectúa el art. 383 CP "a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación". Resulta forzosa la referencia a las particulares que disciplinan en las de seguridad vial la detección alcohólica. El art. 12,2 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial establece que "todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos". En igual sentido, como no podía ser de otra forma en función del principio de jerarquía normativa, el art. 22.1 de Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, en la redacción resultante de la reforma por Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio establece que "las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados".

Como queda antes indicado, el encausado se sometió a la primera medición.

Este Tribunal de apelación venía entendiendo que deriva de todo ello dos consideraciones fundamentales. Una, se desprende de las propias normas de disciplina vial antes expuestas que configuran la segunda medición como contraste de la primera, esto es, como garantía incluso para el propio sometido a la misma y así el antes transcrito art. 22.1 del Reglamento General de Circulación añade que "a petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos", mientras que el siguiente art. 23.1 establece que "si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente".

Y, la otra, poniendo acento en que el delito descrito en el art. 383 CP es de ocultación o solapamiento de los delitos contra la seguridad vial precedentes, entre ellos muy singularmente el de conducción etílica, mal puede darse tal encubrimiento cuando alguna medición se ha efectuado, pudiendo obedecer la renuencia a diversos motivos y, entre los hipotéticos, a la plena aceptación del sometido a ella del resultado de la única practicada, cuestión aquí de enorme trascendencia por lo que seguidamente se expondrá.

El interrogante aparece en clave a la conciliación entre los razonamientos que ha venido dispensando este órgano de segundo grado a tales supuestos y la doctrina sentada en la STS de 22 de marzo de 2002 , única que abunda en el injusto de constante referencia debido a que la competencia objetiva restringe al máximo el conocimiento de aquel por el Tribunal Supremo a muy contados casos (la más reciente de 12 de marzo de 2010 no entra en la exégesis del precepto). Tan escasa doctrina de casación hace que la primera cuestión que aflore es si esa resolución establece jurisprudencia en la línea de la anterior ( STS de 9 de diciembre de 1999 citada "ut supra").

La respuesta, necesariamente afirmativa, debe descartar que aquella STS de 22 de marzo de 2002 consolide una interpretación formal del delito de desobediencia, esto es, que baste la mera desatención (total o parcial) al mandato para hacer aparecer el delito. Pese a que en algún pasaje de su texto pudiere desprenderse que es así, lo cierto es que, por el contrario, estima este Tribunal de alzada que lo realmente decisivo es la mención al "fraude de ley". En este particular, indica la repetida resolución que "es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello --como sucede en el presente caso--, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto --dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo-- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal".

De repararse exclusivamente en el primer inciso, la consideración de la conducta consistente en rechazar la segunda medición como delictiva daría pie a pocas dudas, aún a fuerza de abocar a un concepto estrictamente formal de la desobediencia. Pero aquel primer inciso no es único y le sucede un segundo que no tiene ningún desperdicio a los fines del presente análisis, pues alude directamente al fraude de ley provocado por el sometido al test dado que "podría cuestionarse el resultado obtenido".

Armonizando el completo dictado de la resolución de constante referencia, debe concluirse en que solamente cuando quien se sustraiga por su propia voluntad a la segunda medición e invoque posteriormente la irregularidad de la prueba alcoholimétrica cuestionando su resultado, se ofrece esa conducta de fraude que la doctrina legal integra en el delito que se viene tratando.

No ocurre así en el supuesto de autos. El encausado en ningún momento tacha la única medición efectuada ni fundamenta su disidencia respecto al delito de conducción etílica para ante este Tribunal alegando irregularidad alguna en el test de alcoholemia, antes al contrario el recurso no cuestiona y acepta como válida la tasa detectada.

TERCERO.- Los razonamientos expuestos determinan la prosperidad del motivo articulado en el recurso y la revocación de la Sentencia "a quo" en lo tocante al delito de desobediencia grave.

A ello se debe añadir una consecuencia ineludible de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, posterior en muy escasas fechas a la Sentencia "a quo", para eliminar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad del delito de conducción etílica, que se articula en la reforma, al igual que la privativa de libertad y la pecuniaria, como pena alternativa y no acumulativa.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jeronimo contra la Sentencia dictada con fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez en el Procedimiento Abreviado nº 1088/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución para absolver al mencionado recurrente del delito de desobediencia grave por el que fue condenado, CONFIRMAMOS todos sus restantes pronunciamientos a excepción de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta por el delito de conducción etílica , que dejamos sin efecto, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia así como la totalidad de las de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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