Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 71/2021 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. UNO DE JAEN

P. ABREVIADO NÚM. 151/19

ROLLO DE SALA P.A. NÚM 71/21

S E N T E N C I A Núm. 103

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

MAGISTRADO: D. ANTONIO VALDIVIA MILLA

En la ciudad de Jaén, a 2 de Junio de 2021

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado número 151/2019, por un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en los arts. 307 bis307 bis1 a) del Código Penal seguida ante el Juzgado de Instrucción núm uno de Jaén, contra el acusado Julio, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales y declarado insolvente, que ha estado representado por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Francisco Barneo Delgado.

Ha ejercitado la acusación particular la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, dictándose Auto de apertura de Juicio Oral teniéndose por formulada acusación, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular, ejercitada por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra Julio.

Se han calificado los hechos por el Ministerio Fiscalcomo constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en los arts. 307 bis307 bis1 a) del Código Penal siendo responsable en concepto de autor el acusado y no concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 400.000 euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años. Costas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la TGSS en la cantidad de 188.161,60 €, más las cuotas no abonadas por Postformados Jaén 2001 SL

Por la acusación particular ejercida por laTesorería General de la Seguridad Socialse han calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 bis 1. a) y c) en relación con los arts. 31 bis y 310 bis, y art. 74, todos ellos del Código Penal siendo responsables en concepto de autor el acusado Julio, de acuerdo con el art. 28C.Penal y las mercantiles Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración S.L, Masecar Jaén 2017 S.L y Postformados Jaén 2001 S.L. a tenor de lo establecido en los arts. 31 bis y 310 bis del Código Penal y no concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer las siguientes penas:

Al acusado, D. Julio, 4 años y 6 meses de prisión, multa del doble de la cantidad defraudada y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de ocho años, así como de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP), con responsabilidad personal subsidiaria. Costas, incluidas las de la acusación particular.

A cada una de las sociedades mercantiles, -Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración S.L., Masecar Jaén 2017 S.L. y Postformados Jaén 2001 S.L.- multa del doble de la cantidad defraudada, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis años, así como la prohibición para contratar con las Administraciones públicas. Costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado, y las personas jurídicas utilizadas, deberán indemnizar solidariamente a la Tesorería General de la Seguridad Social con el importe de la deuda vigente en relación a las sociedades y periodos defraudados.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad total de 630.248,78 €, incrementado en el interés del art. 576 de la L.E.Civil y con responsabilidad civil solidaria de Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración S.L., Masecar 2017 S.L., Postformados Jaén 2001 S.L., y razón social Julio.

SEGUNDO.-Por la defensadel acusado mostrando su disconformidad con los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular al no ser su defendido autor ni responsable de delito alguno por el que viene acusado, solicitó la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 24 de Mayo de 2021 que ha tenido lugar, con asistencia de las partes.

Tras la práctica de las pruebas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones con la única modificación introducida por el Ministerio Fiscal de declarar como responsables civiles subsidiarios a las mercantiles especificadas por la TGSS.

Tras el ejercicio por parte del acusado del derecho a la última palabra, quedó concluso el juicio para sentencia.

Hechos

El acusado, Julio ha desarrollado, al menos desde el año 1.994, su actividad como empresario del sector de la construcción valiéndose para ello de la constitución de diversas empresas que, de hecho, administraba en exclusiva.

Las distintas sociedades eran utilizadas por el acusado conforme la anterior había generado una deuda importante con la Tesorería General de la Seguridad Social por el impago de las cuotas de los trabajadores, pasando estos a desempeñar en la siguiente empresa la misma tarea, con los mismos medios materiales y bajo las órdenes de la misma persona. De esta manera la única finalidad pretendida por el acusado con dicho actuar no era sino eludir sus obligaciones y entorpecer el cobro de la deuda que iba generando.

Las cuotas de la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta no ingresados por las sucesivas sociedades, ascienden a las siguientes sumas y períodos:

- Mágina Obras, Decoración, Interiorismo y Restauración SL con alta el 12 de Noviembre de 2013 y baja por carecer de trabajadores en Marzo de 2019, ha generado una deuda entre el 23 de Marzo de 2015 y el 23 de Marzo de 2019 de 175.089,45 euros.

- Masecar Jaén 2017 SL con alta en Marzo de 2018 y que entre los meses de Enero y Julio de 2019 ha generado una deuda de 13.072,15 euros.

- Postformados Jaén 2001 SL con fecha de alta inicial el 16 de Octubre de 2006 y de baja por carecer de trabajadores desde el 14 de Octubre de 2014, y que entre los meses de Diciembre de 2007 y Octubre de 2014 ha generado una deuda de 245.357,08 euros.

- Razón social Julio 207.937,69 € generada entre Noviembre de 2002 y Marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el art 307 del CP en relación con el art 307 bis 1a) de dicho texto legal, del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Julio al haber ejecutado materialmente los hechos conforme al art 28 del CP.

El art 307 castiga a quien, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros.

En el art 307 bis 1 a) establece un subtipo agravado cuando el importe de la defraudación supere los 120.000 €.

En el caso de autos el acusado reconoce la deuda reclamada por la TGSS, que ha sido cuantificada por la misma en la cantidad de 630.248,78 €. Sostiene sin embargo que el mero impago de cuotas de Seguridad Social no constituye delito alguno, sin perjuicio de que sea reclamada y/o sancionada en vía administrativa.

Como señala el TS en sentencia de 22 DE NOVIEMBRE DE 2018 ' Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no es el no pagar sino el 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción 'defraudar' significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho' como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).'.

En el caso de autos entendemos que el acusado no se limitó solo a no pagar sino que realizó artificios tendentes a dificultar el cobro de las deudas por parte de la Seguridad Social, así como la identificación de los verdaderos deudores. El propio acusado reconoció en su declaración en el acto del juicio que desde el inicio de su actividad empresarial no hizo frente a las cuotas de Seguridad Social, limitándose a crear nuevas empresas que se iban sucediendo en el tiempo pero que tenían la misma actividad, trabajadores y medios, aparentando así estar al corriente en el pago de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social para el ejercicio de su actividad comercial, y dificultando sin duda la actividad inspectora de la TGSS de cara al cobro de las obligaciones generadas y ala identificación del verdadero deudor de las obligaciones contraídas.

Tal forma de actuar quedó plenamente constatada en el acto del juicio no solo por la declaración del acusado, sino por la declaración de diversos trabajadores del mismo los cuales señalaron incluso que a veces comenzaban una obra dados de alta en una sociedad y de forma continua acababan trabajando dados de alta en otra empresa, pero siempre del mismo dueño y con la misma actividad; 'modus operandi' que quedó reflejado en el atestado policial que fue ratificado por su autor en el acto del juicio.

La sucesión artificiosa de empresas como instrumento defraudatorio de las obligaciones contraídas con la Seguridad Social para dificultar la labor inspectora y/o ocultar al verdadero de deudor, ha sido catalogada como constitutiva del delito que estamos analizando de forma constante por la jurisprudencia. En este sentido SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

Igualmente encontramos ejemplos en la doctrina de las distintas Audiencias y Tribunales Superiores, tales como SAP Madrid de 12 febrero de 2021, SAP Vizcaya de 7 diciembre de 2020, SAP Las Palmas de 26 octubre de 2020, STSJ Cataluña (Civil y Penal) de 13 febrero de 2020, STSJ Castilla y León (Bur) (Civil y Penal) de 21 enero de 2020, SAP Valladolid de 14 octubre de 2019, SAP Cantabria de 3 mayo de 2019, o SAP Palencia de 11 abril de 2019.

SEGUNDO.-Por parte de la TGSS considera de aplicación el art 74 del CP al entender que estamos ante un delito continuado.

Tal planteamiento no puede tener favorable acogida pues encontrándonos ante un delito de clara naturaleza patrimonial sería de aplicación el art 74.2 del CP en donde la penalidad se fijará teniendo en cuenta la totalidad de la cantidad defraudada. Al aplicar este precepto ello nos ha permitido sancionar la conducta con el subtipo agravado del art 307 bis 1 a) al superar el fraude los 120.000 €, teniendo en cuenta además el período temporal de cómputo establecido en el art 307.2 del CP (importe total defraudado en el período de 4 años naturales). Por lo que si además de la acumulación cuantitativa del importe defraudado para aplicar el subtipo agravado aplicásemos la continuidad delictiva estaríamos sancionando doblemente la misma conducta.

En este sentido el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30-10-07; se estableció que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena; cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; la regla primera, artículo 74. 1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

TERCERO .-Por parte de la TGSS se ejercita igualmente una acción penal contra las mercantiles Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración SL, Masecar Jaén 2017 SL y Postformados Jaén 2001 SL, que eran utilizadas instrumentalmente por el acusado para realizar su actuación defraudatoria antes expuesta.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas establecida en el art 31 bis del CP (al que se remite expresamente en esta clase de delitos el art 310 bis del CP) ha sido analizada por la Sentencia dictada por el Pleno del TS con fecha 29 de Febrero de 2016, y en otras posteriores como la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo y la Sentencia de 13 de junio de 2016, fijando como doctrina que 'Para apreciar dicha responsabilidad debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica -como sería un administrador de hecho o de derecho- y que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos (FJ 8).' .

Así, en la primera de las Sentencias citadas, el Alto Tribunal, ha afirmado: '... Llegados a este punto y no sólo para completar el análisis de la necesaria acreditación de los diferentes requisitos exigidos para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la persona jurídica, respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de inocencia, sino también a fin de cumplir con las funciones nomofiláctica y de unificación doctrinal que esta Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional, tratándose de materia tan novedosa como compleja, y por tanto precisada en el momento presente de una dotación, dirigida a los órganos de instrucción y de enjuiciamiento, de criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el sentido, naturaleza y finalidad del mismo, se considera de interés dejar aquí constancia de las siguientes precisiones:

a) Como ya se dijera en la STS núm. 514/15, de 2 de Septiembre de 2015, ha de reiterarse que 'Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.'.

De manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.

b) Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no haya sido materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica recurrente, es conveniente señalar, intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal ( art. 31 bis CP), especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015, es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

Según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, partiendo de un planteamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habría de situarse más bien en las proximidades de una 'excusa absolutoria', vinculada a la punibilidad, pág. 56, afirmación discutible si tenemos en cuenta que una 'excusa absolutoria' ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción.

Circunstancia de exención de responsabilidad que, en definitiva, lo que persigue esencialmente no es otra cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero que en cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por ello habrá de corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente.

Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas 'compliances' o 'modelos de cumplimiento', exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la 'cultura ética empresarial' o 'cultura corporativa de respeto a la Ley' (pág. 39), 'cultura de cumplimiento' (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP.

Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida 'cultura de cumplimiento' que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.

Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.

Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con independencia de que '...la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella' ( art. 31 ter 1 CP) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la organización ( art. 31 ter 2 CP).

El hecho de que la mera acreditación de la existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o, en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en nuestro sistema, no tiene cabida.

De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su pretensión'.

Al amparo de dicha doctrina y de una manera simplificada, la persona jurídica solamente responderá penalmente cuando además de acreditarse la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a las que se refiere el apartado primero del Art. 31 bis del Código Penal, se pruebe también que la persona jurídica no adoptó las medidas de control adecuadas y necesarias para la evitación de la comisión de delitos. Y, la acreditación de tales extremos corresponde, inequívocamente, a las acusaciones, pública y/o privada.

No nos hallamos, por lo tanto, ante una responsabilidad objetiva sino ante una responsabilidad penal por la comisión de un hecho delictivo en donde no caben presunciones iuris tantum en el sentido de que una vez acreditado el particular delito cometido por la persona física no cabe presumir de manera automática que ha habido un defecto de organización o que no se han adoptado las necesarias medidas de control, sino que necesariamente y por imperativo del principio de culpabilidad se han de probar esos defectos organizativos o la ausencia de medidas de control, prueba que, insistimos, corresponde a las acusaciones. Y como dice la Sentencia 221/2016 de 16 de marzo 'La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan '... incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso'. Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos'.

En el caso de autos, al margen de la exigencia de responsabilidad penal de las mercantiles reseñadas en el escrito de acusación de la TGSS, ninguna prueba se ha practicado en autos sobre la composición societaria de las mismas (más allá de la condición de administrador único por parte del otro acusado), ni sobre la realización o no de otras actividades distintas a las enjuiciadas o sobre la existencia o no de medidas de control o prevención de la comisión del delito. La fijación de responsabilidad penal de la persona jurídica en estas condiciones supondría una traslación automática de la responsabilidad penal de la actuación llevada a cabo por su administrador único, lo cual, tal y como hemos expuesto por la doctrina jurisprudencial expuesta, no tiene cabida en el art 31 bis del CP.

Lo anteriormente expuesto supone una absolución con respecto a la responsabilidad penal imputada a las personas jurídicas, sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por su administrador único, que será posteriormente analizada.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad a imponer al acusado Julio, debemos de tener en cuenta que el art 307 bis 1 a) del Cp sanciona la conducta en él descrita con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía defraudada; estableciéndose en el apartado 3 de dicho precepto legal que 'En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.'.

En el caso de autos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y de acuerdo con las prevenciones dispuestas en el art 66.1.6º del CP, procede imponer las anteriores penas en su mínimo legal, es decir, prisión de 2 años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.260.497,56 € (duplo de la cantidad defraudada), con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia; imponiendo así mismo la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro años.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, ésta se concreta en la cuantía defraudada por importe de 630.248,78 € que será incrementada en el interés establecido en el art 576 de la LEC.

Dicha responsabilidad civil será exigible en primer lugar al responsable penal del delito analizado conforme dispone el art 116 del CP, pero con carácter subsidiario será extensible también a Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración SL, Masecar Jaén 2017 SL y Postformados Jaén 2001 SL por aplicación de lo dispuesto en el art 120.4 del CP.

SEXTO.- En cuanto al tema de las costas, conforme a lo dispuesto en el art 240 de la LECr y dado que han sido absueltas las tres mercantiles contra lasque se ejercitaba la acción penal, resultando condenando el acusado Julio, éste responderá de1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de las costas de oficio.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos condenary condenamos a Julio, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en los arts. 307 bis307 bis1 a) del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.260.497,56 €, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 AÑOS.

Que debemos de absolver y absolvemos penalmente a cada una de las sociedades mercantiles -Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración S.L., Masecar Jaén 2017 S.L. y Postformados Jaén 2001 S.L.- de los hechos enjuiciados, sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria que ahora se dirá.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Julio indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total de 630.248,78 €, incrementado en el interés del art. 576 de la L.E.Civil y con responsabilidad civil subsidiaria de Mágina Obras Decoración, Interiorismo y Restauración S.L., Masecar 2017 S.L., y Postformados Jaén 2001 S.L.

Se impone al acusado condenado penalmente el pago de 1/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al acusado haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante el TSJA, que ha de formularse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los DIEZ días a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario doy fe.