Sentencia Penal Nº 103/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 31/2020 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 31/2020

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1337/2017

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 DE BARCELONA

Acusado: Segismundo

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA

Ilmo. José Grau Gassó

Ilmo. Enrique Rovira del Canto

Ilma. María Calvo López

Barcelona, a cinco de febrero del dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 31/2020, correspondiente a las Diligencias Previas nº 1337/2017 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, seguida por un delito de estafa y, subsidiariamente, por un delito de apropiación indebida, contra el acusado Segismundo, con DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el día NUM001 del año 1966, hijo de Secundino y de Delfina, domiciliado en Rubí, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Joana M. Miquel Fageda y defendido por la Letrada D. Rut Vicente Diez y contra la entidad Personal Mark SLcomo responsable civil a título lucrativo, representada por el Procurador D. Román Villalba Rodríguez y defendida por el Letrado D. Hilari Fernández Gutiérrez, y contra la entidad aseguradora HCC International Insurance Companyrepresentada por el Procurador D. Ramón Feixo Fernández-Vega y defendida por el Letrado D. Josep Bartomeus Plana, y en la que ha sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y como acusación particular Encarnacion representada por el Procurador D. Ricard Simo Pascual y defendida por la Letrada Dña. Eva María Vivo Cerrada. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de una denuncia formulada por Encarnacion en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas del acusado y de los responsables civiles. Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 20 de enero del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia, del art. 2511º y 2º del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Segismundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales. También solicitó que se le condenara a indemnizar a Encarnacion en la suma de quince mil euros.

La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.1 1º, 2º y 5º del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Segismundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusieran las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de quince euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago, así como el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. También solicitó que se le condenara a indemnizar a Encarnacion en la suma de setenta y un mil doscientos setenta y cinco euros.

También solicitó que se condenara conjunta y solidariamente a la entidad Personal Mark SL y a la compañía HCC International Insurance Company a indemnizar a Encarnacion en la suma de quince mil euros, debiendo abonar la entidad aseguradora los intereses legales del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro, condenándolas asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Las defensas de la entidad Personal Mark SL y a la compañía HCC International Insurance Company también solicitaron que se dictara una sentencia absolviéndolas de las pretensiones civiles ejercitadas por la acusación particular.

Hechos

Se declara probado que en fecha 18 de julio del año 2016 Encarnacion, que vivía en un piso de alquiler, entregó dos mil euros a la inmobiliaria Área Casa en concepto de reserva para la posterior adquisición de una vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002- NUM003 NUM004 de Barcelona con la intención de que fuera la residencia habitual de ella y de su pareja.

En fecha 29 de julio del año 2016 firmó junto con Segismundo y Basilio un contrato de compraventa de la referida vivienda, que denominaron contrato de arras penitenciales.

En dicho contrato Encarnacion aparecía como la compradora de la finca, Segismundo firmaba como el vendedor, aparentando estar debidamente autorizado por su titular -la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL-, y Basilio lo hacia en nombre de la inmobiliaria Personal Mark SL (cuyo nombre comercial era inmobiliaria Area Casa), actuando como entidad que tenía encomendada la gestión de la venta de la vivienda.

El referido contrato contenía los siguientes pactos:

a) el precio de compra del piso se fijó en la suma de doscientos cincuenta mil euros, en el mismo momento de la firma de dicho contrato la compradora abonó a la entidad Área Casa, que tenía encomendada la gestión de la venta de la finca, la suma de veinticinco mil euros en concepto de arras penitenciales del art. 1454 del Código Civil (2.000 euros entregados por la reserva y 23.000 euros que pagó en aquel mismo momento), quedando pendiente de pagar la suma de los doscientos veinticinco mi euros restantes a la firma de la escritura de compraventa ante notario.

b) La propiedad podía desistir de la venta devolviendo las arras por duplicado y el comprador también podía desistir del contrato perdiendo las arras entregadas.

c) De no mediar comunicación expresa del legal representante de Área Casa en el plazo de veinte días desde la firma de dicho contrato, el mandato de Basilio quedaría automáticamente ratificado, caso contrario, el contrato se tendría por no aceptado, renunciando los compradores a cualquier reclamación que pudiera derivarse, a excepción de la íntegra restitución de las sumas entregadas por duplicado hasta la fecha.

d) La escritura pública debía firmarse como máximo el día 31 de octubre del año 2016.

Una vez firmado el referido contrato, Área Casa se quedó diez mil euros por los servicios de intermediación prestados (librando la correspondiente factura a la empresa propietaria de la vivienda) y entregó a Segismundo los quince mil euros restantes.

Segismundo hizo suya dicha suma de dinero, pese a haberla recibido en su condición aparente de representante de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL.

Nunca se llegó a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 NUM004 de Barcelona, ni Encarnacion adquirió la propiedad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- La declaración de hechos probados resulta de la prueba practicada en el acto del juicio.

1.1.- Nadie discute que Encarnacion pagó a la entidad Área Casa, en fecha 18 de julio del año 2016, dos mil euros en concepto de reserva del piso de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 objeto de controversia.

1.2.- Tampoco es objeto de discusión que en fecha 29 de julio del mismo año, aunque no se hiciera en unidad de acto, Encarnacion firmó junto con Segismundo y Basilio un contrato de compraventa de la referida vivienda, que denominaron contrato de arras penitenciales.

Existen dos copias de dicho contrato cuyo contenido es idéntico (al final del mismo se hace constar expresamente que en prueba de conformidad firman el contrato de arras en duplicado ejemplar pero a un solo efecto). Una copia consta en los folios 104 a 107 de la causa y la otra fue aportada al inicio del acto del juicio por la acusación particular. La autenticidad de dichos contratos no sido cuestionada por ninguna de las partes. Al contrario, el documento obrante a los folios 104 a 107 de la causa fue expresamente propuesto como prueba documental tanto por la acusación particular como la defensa del acusado (ver los escritos de conclusiones provisionales presentados por ambas partes).

1.3.- Aunque el acusado afirmó en el acto del juicio que siempre actuó en su condición de intermediario inmobiliario, lo cierto es que el referido contrato da pie a pocas interpretaciones.

Efectivamente, el contrato denominado de arras esta suscrito por la compradora y por el Sr. Segismundo, actuando este último 'por autorización' y 'por poderes' de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL (ver las abreviaturas P.A. y P.P. que hace constar al pie de su firma), sin que se haga mención alguna a su labor de intermediación.

Dicha circunstancia queda plenamente corroborada cuando el propio acusado ha reconocido que firmó, otra vez en nombre de la propiedad, la factura por importe de diez mil euros que le entregó Área Casa en concepto de honorarios por la intermediación (ver folio 112 de la causa) y que recibió los otros quince mil euros pagados por la Sra. Encarnacion también en nombre y representación de Construcciones Metálicas Arcas SL (ver folio 113 de la causa).

De dichos documentos, por tanto, no se infiere que Segismundo firmara el contrato en su calidad de intermediario en la compraventa de la vivienda, sino como apoderado de la propiedad de la vivienda objeto del contrato.

1.4.- El acusado dice que él también libró una factura por importe de quince mil euros a Construcciones Metálicas Arcas SL en concepto de honorarios por la intermediación que había realizado, pero lo cierto es que no ha aportado a la causa ninguna prueba documental (factura, etc.) que acredite sus afirmaciones. Su versión de los hechos se contradice con la documental que acabamos de examinar, en la que dice actuar en nombre y representación de la propiedad.

Efectivamente, si diéramos por buena la versión de los hechos del acusado tendríamos que aceptar que avisó a Construcciones Metálicas Arcas SL que se había firmado el contrato de arras, comunicándole asimismo que dicho contrato le obligaba a elevar a escritura pública la compraventa de la vivienda de la CALLE000 o a desistir de la compraventa devolviendo las arras duplicadas (50.000 euros). Por último, en el mismo acto, también le habría informado que los 25.000 euros recibidos en concepto de arras ya se habían destinado al pago de los honorarios de intermediación.

Según el acusado, los honorarios de intermediación habrían alcanzado el 10% del importe de la compraventa, lo que resulta poco verosímil dado que es público y notorio que en al año 2016 dichos honorarios estarían fuera de mercado y se considerarían notoriamente excesivos.

1.5.- Con independencia de si tenía derecho a cobrar los referidos honorarios por su labor de intermediación, el acusado afirma que estaba autorizado y tenía poderes de Construcciones Arcas SL para firmar al contrato de arras objeto de controversia.

Esta es la cuestión central objeto de enjuiciamiento, especialmente si tenemos en cuenta que el Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un delito de estafa impropia del art. 251 del Código Penal y que, como veremos posteriormente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que dicho precepto es de aplicación preferente en relación al delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 del Código Penal.

Dicha acusación pública sostiene que el acusado Segismundo fingió ser el propietario de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Barcelona o aparentó tener unos poderes o una autorización de venta de la propiedad cuando, en realidad, dichos poderes eran inexistentes.

1.5.1.- De la prueba practicada en el acto del juicio se infiere claramente, de forma concluyente, que el acusado nunca fingió ser propietario de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Barcelona. Desde el primer momento informó a Área Casa que la propiedad de la vivienda correspondía a la sociedad Construcciones Metálicas Arcas SL.

Es verdad que en el contrato de arras aparece el acusado Segismundo como el vendedor de la vivienda, pero ello debe considerarse un error cometido por los empleados de Área Casa, error en el que no consta que tuviera ninguna intervención el Sr. Segismundo. De hecho consta acreditado que entregó a Área Casa documentación de la vivienda en la que aparecía claramente que la propiedad de la misma correspondía a Construcciones Metálicas Arcas SL (ver la copia simple de la escritura pública de segregación obrante a los folios 92 y siguientes de la causa o la información registral obrante a los folios 110 y 111). Por otra parte, como ya hemos dicho anteriormente, al firmar el contrato de arras lo hizo haciendo constar que actuaba por autorización y por poderes de la propiedad y también recibió la suma de quince mil euros en nombre de la entidad propietaria de la vivienda.

1.5.2.- Por el contrario, consideramos que sí que ha quedado acreditado que aparentó estar autorizado por la propiedad para firmar el contrato de arras y tener unos poderes de los que, en realidad, carecía.

En primer lugar, es necesario poner de relieve que el administrador único de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL y legal representante de dicha entidad negó de forma rotunda haber firmado ninguna autorización de venta de la referida vivienda a favor del Sr. Segismundo.

El acusado aportó, durante la instrucción de la causa, una fotocopia de un documento fechado el día 30 de septiembre del año 2015 y titulado autorización de venta de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 a favor de Pisos 2002 SL que, al parecer, es una sociedad del acusado Segismundo. Dicho documento, sin embargo, no fue reconocido como auténtico por el Sr. Luis Manuel. Ni durante la instrucción de la causa, ni en el acto del juicio.

Es sabido el escaso valor probatorio de la fotocopias de documentos cuando las personas que presuntamente los han firmado impugnan o niegan su autenticidad. En este sentido, el art. 334.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas.

En el presente caso ha resultado imposible cotejar la fotocopia con el documento original. El acusado dijo que no obraba en su poder el documento original, alegando que se lo quedó el Sr. Luis Manuel, pero dicha versión de los hechos resulta poco creíble. A alguien que -según dice- lleva muchos años trabajando en el sector de la intermediación inmobiliaria no se le podía escapar la importancia que tenía dicha autorización a los efectos de poder firmar el contrato de arras de fecha 29 de julio del año 2016. Es obvio que, si el acusado pretendía hacer uso de dicha autorización, necesitaba tener dicho documento original en su poder, siendo esta la única forma mínimamente fiable de poder justificar la realización de un acto de disposición patrimonial en nombre de su poderdante.

Por el contrario, al Sr. Luis Manuel no le resultaba de ninguna utilidad poseer el documento original de autorización de venta, bastándole con tener una copia o fotocopia del mismo.

En suma, el acusado no dio ninguna explicación verosímil de la razón por la que no tenía en su poder el documento original que le autorizaba a firmar el contrato de arras en nombre de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL.

Llegados a este punto, si nos atenemos a las pautas establecidas por el art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta patente que del resto de pruebas practicadas durante el acto del juicio no se desprende ningún dato que permita afirmar que el acusado estaba autorizado para firmar el llamado contrato de arras en nombre de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL., razón por la que hemos llegado al convencimiento de que Segismundo aparentó actuar con unos poderes de los que, en realidad, carecía.

1.6.- No hemos hecho ningún pronunciamiento en la declaración de hechos probados sobre los posibles gravámenes que pesaban sobre la vivienda en el momento de celebrar el contrato de arras, toda vez que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no han quedado acreditados los mismos.

Luis Manuel dijo que la sociedad Construcciones Metálicas Arcas SL había dejado de funcionar en el año 2013, sin que llegara a concretar si se produjo una liquidación ordenada de dicha entidad, si fue declarada en concurso de acreedores o si, simplemente, quedó inactiva. No consta en la causa ninguna información (a través del Registro Mercantil o de cualquier otra forma) sobre el estado en el que se encontraba dicha sociedad mercantil en el momento de la firma del llamado contrato de arras.

Si que consta en las actuaciones, a través de la certificación del historial registral de la vivienda de la CALLE000 NUM002- NUM003 (ver folios 165 y siguientes de la causa), que en fecha 29 de julio de 2016 ya constaba que la vivienda estaba gravada con dos hipotecas a favor de la Caixa d'Estalvis de Sabadell en garantía de la devolución de dos préstamos de 259.000 euros y 72.000 euros y que la finca había sido tasada a efectos de subasta en la suma de 409.472,53 euros, constando asimismo al margen de una de dichas inscripciones una nota defecha 14 de junio del año 2016, según la cual en virtud de dos mandamientos expedidos por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona en el que se sigue procedimiento de Ejecución hipotecaria, fue librada la certificación a que se refiere el art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También constaba una anotación preventiva de embargo a favor de Benigno, en un procedimiento en el que se reclamaban 22.978,15 euros de principal.

Realmente, resulta sorprendente que se firmara un contrato de arras, fijando el precio de la compraventa de la vivienda en 250.000 euros, sin que los expertos en el negocio de la intermediación inmobiliaria hicieran indagación alguna para saber cual era el importe de los préstamos pendientes de pago, así como el estado en el que se encontraba el procedimiento de ejecución hipotecaria y la reclamación ante el Juzgado de lo Social.

A pesar de todo ello, dicha certificación registral acredita, pese a las manifestaciones realizadas por el acusado y por el Sr. Luis Manuel, que en la fecha en que se firmó el contrato de arras la finca no estaba subastada, ni había sido adquirida por la entidad bancaria. Vuelve a llamar la atención que el acusado no hiciera ninguna comprobación al respecto y que en la reunión celebrada el día 24 de octubre del año 2016 con la compradora le dijera que, si se esperaba, podría adquirir la vivienda a un precio inferior.

SEGUNDO. Calificación del delito.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal.

La jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado que cuando alguien se presenta como la persona autorizada por la propiedad para enajenar un bien mueble o inmueble se cumplen todos los requisitos de dicho tipo penal que castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece (...) la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

Efectivamente, a dicha conclusión llega la STS nº 890/2007, en la que se afirma lo siguiente: El debate se centra en determinar si fingir apoderamiento para vender constituye el supuesto típico del delito del art. 251.1 citado o la referencia que en éste se hace a fingir 'facultad de disposición' no abarca la actuación del que finge ser apoderado de quien sí lo tiene.

La sentencia niega la aplicación del tipo específico de estafa por estimar que el origen histórico de ese precepto es sancionar los casos de doble venta sin que la primera se siga de la tradición de la cosa vendida.

El argumento no es de recibo. Basta comprobar que el tipo del art. 251.1 en la versión del Código Penal de 1995 sanciona también el caso del que nunca ha tenido poder de disposición, totalmente ajeno a la hipótesis de la doble venta.

Era el art. 531 del Código Penal de 1973el que circunscribía el engaño a la apariencia de dominio. Decía aquel artículo que cometía tal estafa específica 'el que fingiéndose dueño de una cosa inmueble la enajene...'

El nuevo tipo del Código Penal de 1995 implica una evidente ampliación del ámbito de aplicación, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena. Así ocurría en el caso juzgado en el recurso de casación que dio lugar a la sentencia de esta Sala nº 108/2000 de 31 de enero . En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 421/2013.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1 1º, 2º y 5º del Código Penal. Es verdad que a través de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente mediante la declaración prestada por la víctima, resultó acreditado que pretendía adquirir la vivienda para utilizarla como su residencia habitual, razón por la que, a primera vista, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.1. del Código Penal.

Por el contrario, no cabe apreciar la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.5 del Código Penal, toda vez que el valor de la defraudación es el importe pagado por la víctima en concepto de arras penitenciales, es decir, veinticinco mil euros.

Finalmente, desconocemos la razón que ha llevado a la acusación particular a considerar que la estafa se produjo con abuso de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

En todo caso, como ya hemos avanzado en el fundamento jurídico anterior, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado que, en supuestos como el presente, por virtud del principio de especialidad, es procedente aplicar el tipo penal de la estafa impropia del art. 251 del Código Penal frente a la estafa agravada del art. 250 del mismo cuerpo legal.

Es verdad que la jurisprudencia no ha sido del todo uniforme al resolver dicha cuestión, pero lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 434/2018, después de realizar un análisis en profundidad de dicho asunto, acaba afirmando lo siguiente: venimos obligados a resolver la cuestión empeñada que ciertamente aparece erizada de dificultades. Lo demuestran esas vacilaciones jurisprudenciales. Y hemos de resolverla reconectando con la jurisprudencia más tradicional que, además, recoge lo que es la opinión mayoritaria en la doctrina, aunque no deje de señalarse que sin duda ese entendimiento de las relaciones entre los arts. 250 y 251 suscita en algún supuesto paradojas; aunque también, de otro lado, aporta coherencia. El principio interpretativo de vigencia quedaría no vulnerado, pero sí seriamente erosionado confinando a supuestos bastantes insólitos la aplicación de los arts. 251.1 y 2 que quedarían extrañamente convertidos en un tipo agravado de la estafa básica situados en un anómalo y poco explicable escalón intermedio entre la estafa básica (248 y 249 CP ) y las estafas agravadas ( art. 250 CP ). Más allá de especulaciones doctrinales sobre la razón de ser del art. 251 en las que ahora no sería pertinente adentrarse, ese entendimiento no es asumible. Convertiría al art. 251 en el continente de tipos muy residuales que agravan por oscuras e incomprensibles razones el art. 249 CP .

No concuerda eso con la histórica inteligencia de esas estafas conocidas con razón como estafas especiales. El legislador, con razones buenas o no, ha querido dotarlas de especialidad con una regulación propia y singularizada que por su ubicación sistemática parece querer establecer una ruptura con los dos preceptos anteriores, lo que se acentuó en elCódigo Penal de 1995, asignándoles una pena diferenciada respecto de las estafas ordinarias para los supuestos del art. 251 . En el Código previgente el art. 531 remitía a las penas del art. 528. Y antes de la reforma de 1983 se preveía una pena rebajada, dentro del exacerbado casuismo que entonces caracterizaba la regulación legal de la estafa.

La emancipación penológica llevada a cabo al trasplantar esas figuras al Código de 1995 nos lleva a considerar que el legislador ha querido dar prevalencia en todo caso al art. 251 frente a los arts. 248, 249 y 250. Es un concurso de normas, sin duda. Pero por voluntad implícita del legislador ha de resolverse dando prevalencia al art. 251, sin perjuicio de que al individualizar la pena dentro del marco penal (que no resulta insignificante: uno a cuatro años), se puedan ponderar factores que sin duda representan una mayor gravedad del hecho entre los que pueden aparecer algunos de los descritos en el art. 250, no con aplicación de ese precepto, pero sí de la mano del art. 66 CP .

TERCERO.Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Segismundo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO. Penalidad.- La pena prevista por el Código Penal para el tipo penal de la estafa impropia va de uno a cuatro años de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6 del Código Penal, teniendo en cuenta el importe nada desdeñable de la defraudación y estando involucrada la adquisición de una vivienda que pretendía ser destinada a ser la residencia habitual de la víctima, estimamos procedente fijar la pena de un año y nueve meses de prisión.

SEXTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal).

6.1.- La Acusación Particular ha reclamado por dicho concepto las siguientes cantidades: a) veinticinco mil euros abonados por Encarnacion, más los intereses legales devengados hasta su completo pago; b) veinticinco mil euros en concepto de arras penitenciales, al no haberse suscrito el contrato de compraventa por causa imputable al acusado Segismundo; c) dieciséis mil doscientos setenta y cinco euros en concepto de alquileres mensuales abonados por Encarnacion desde la fecha del mes de octubre del año 2016 (fecha en que debía haberse realizado la escritura pública de compraventa) hasta el mes de julio del año 2018 (fecha en que adquirió una nueva vivienda en propiedad); y d) cinco mil euros en concepto de daño moral causado por la pérdida de la oportunidad de adquisición de la vivienda objeto de compraventa.

La defensa del acusado, en trámite de informe, se limitó a defender la absolución de Segismundo, sin formular ninguna alegación respecto del importe reclamado por la acusación particular en concepto de responsabilidad civil.

6.2.- La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado (ver STS nº 310/2020) que una cosa es el valor de la defraudación, que es el parámetro a utilizar para calibrar la cuantía de la estafa a los efectos de determinar la distinción entre delito leve y grave y para aplicar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP, y otra distinta el perjuicio civilmente indemnizable. Este último es la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo ( STS 1016/2013, de 23 de diciembre ). En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular del patrimonio así como la finalidad patrimonial pretendida por el titular, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas ( STS 1232/2002, de 2 de julio ) o el daño moral ( STS 1/2007, de 2 de enero y 918/2008, de 3 de diciembre ).

6.3.- En el presente caso resulta procedente indemnizar a Encarnacion en la suma de veinticinco mil euros, que fue la suma entregada por ella como consecuencia del delito de estafa objeto de enjuiciamiento. Efectivamente, el acto de disposición patrimonial realizado como consecuencia del engaño perpetrado por el acusado alcanzó la suma de veinticinco mil euros, suma que sin duda forma parte del perjuicio sufrido como consecuencia de estos hechos y que debe serle restituida de conformidad con lo dispuesto en el art. 110.1 del Código Penal.

6.4.- Difícilmente puede prosperar la pretensión de que se condene al acusado a pagar el importe de las arras por duplicado. Dicha pretensión solo podría admitirse si el llamado contrato de arras fuera un contrato válido y eficaz y no se tratara de un negocio jurídico ilícito, al ser precisamente el instrumento utilizado por el acusado (engaño) para lograr que la víctima realizara el acto de disposición patrimonial objeto de enjuiciamiento (entregara los veinticinco mil euros desconociendo que el acusado carecía de la autorización y de los poderes necesarios para obligar a la propiedad a suscribir la escritura pública de compraventa de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Barcelona). En suma, no acusación particular no puede pretender que por la vía de responsabilidad civil se de cumplimiento a lo dispuesto en un negocio jurídico ilícito.

6.5.- Por otra parte, la acusación particular no ha explicado el fundamento de su pretensión de ser indemnizada en la suma de dieciséis mil doscientos setenta y cinco euros en concepto de alquileres mensuales abonados por Encarnacion desde el mes de octubre del año 2016 hasta el mes de julio del año 2018.

Ahora bien, como consecuencia de la estafa cometida no se le produjo a la víctima un perjuicio en virtud del cual tuviera que abonar unos alquileres que, sin la estafa, no hubiera llegado a pagar. Por el contrario, si no se hubiera producido la estafa objeto del presente enjuiciamiento, resulta obvio que la Sra. Encarnacion tendría que haber seguido pagando el alquiler de su vivienda hasta que hubiera encontrado una vivienda adecuada a sus necesidades y a sus posibilidades económicas (lo que parece que se produjo en el mes de julio del año 2018).

Cuestión distinta sería si hubiera acreditado que, en previsión de la compraventa, se había comprometido a abandonar la vivienda arrendada y se vio en la obligación de realizar unos gastos adiciones que, de no haber mediado la estafa, nunca habría tenido que efectuar.

En consecuencia, por todo lo expuesto, tampoco puede prosperar su pretensión de que se condene al acusado a pagar la suma de dieciséis mil doscientos setenta y cinco euros.

6.6.- Finalmente, la acusación particular reclama la suma de cinco mil euros en concepto de daño moral.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido aceptando, en supuestos muy similares al presente, la existencia del daño moral. Efectivamente, en la STS nº 420/2015 ya dijo que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda , en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la afectación a un bien de primera necesidad como es la vivienda y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la perturbación anímica. La angustia y riesgo cierto de perder la propia vivienda, consecuencia de una estafa, es obvio que altera el ánimo de cotidianidad de cualquiera, de modo que la procedencia, su declaración a cargo de los autores criminales, estaba justificada.

En esa misma sentencia se afirma que la cifra de 18.000 euros, no es usual, pero si atendemos a que han pasado hasta sentencia unos nueve años desde la comisión delictiva y que el riesgo de la efectiva pérdida de vivienda se acentúa y casi deviene inminente, de modo que dichos daños no han cesado sino que persisten incrementados, no resulta excesiva una indemnización por daños morales, donde la zozobra y angustia cotidiana por esta causa se fija en dos mil euros al año, menos de seis euros diarios.

En el presente caso la víctima nunca se ha visto abocada a la perdida de una vivienda que ya tuviera en su poder y la duración del proceso ha superado escasamente los tres años, por lo que consideramos fijar en concepto de daño moral la suma prudencial de tres mil euros.

SÉPTIMO. Reclamación civil efectuada a la entidad Personal Mark SL y a su entidad aseguradora HCC International Insurance Company.- La acusación particular también solicitó que se condenara a pagar diez mil euros a la entidad Personal MarK SL.

Consta en las actuaciones que dicha entidad, al igual que la víctima, estaba convencida de que el acusado tenía poderes para firmar el contrato de arras en nombre de la entidad propietaria de la vivienda de la CALLE000 nº NUM002- NUM003 de Barcelona.

Por eso, una vez llevada a cabo su labor de intermediación, se quedó diez mil euros en concepto de honorarios por la intermediación llevada a cabo, entregando al acusado la correspondiente factura a nombre de la entidad Construcciones Metálicas Arcas SL y haciéndole asimismo entrega de los quince mil euros restantes, entrega que también se verificó actuando el acusado como apoderado de la meritada empresa.

La acusación particular le reclama la suma de diez mil euros amparándose en lo dispuesto en el art. 122 del Código Penal, precepto en el que se dispone que ' el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación'.

La jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Código Penal. c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305Código Civil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS 324/2009 de 27 de Marzo-. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En este caso resulta evidente que la entidad Personal Mark SL no recibió la suma de diez mil euros a título gratuito, sino en virtud de la labor de intermediación que le había encargado el acusado que, como ya hemos dicho hasta la saciedad, aparentó realizar dicho encargo teniendo poderes de la sociedad titular de la vivienda objeto del contrato de arras.

En consecuencia, no se dan los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para acceder a la pretensión ejercitada por la acusación particular, toda vez que la entidad Personal Mark SL no se aprovechó de los efectos del delito a título gratuito, sino que lo hizo en virtud de un contrato de intermediación que, por su propia naturaleza, debe ser calificado como un contrato oneroso.

Dado que no procede la condena de la entidad Personal Mark SL, tampoco puede prosperar la reclamación efectuada contra su compañía de seguros, la entidad HCC International Insurance Company.

OCTAVO. Costas Procesales.- El acusado, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal, debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Segismundo como autor de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Encarnacion la cantidad de veintiocho mil euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la entidad Personal Mark SL y a la compañía aseguradora HCC International Insurance Company.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.