Sentencia Penal Nº 103/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 24/2016 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 24/16 G4
Sumario 2/15
Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000
SENTENCIA 103/2019
ILMOS. SRES.:
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
D.ª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
En Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial el presente
Sumario seguido por un delito continuado de violación y un delito de lesiones en el ámbito doméstico,
dimanante del Sumario 2/15 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000 , contra D. Balbino , con
DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1965 en Ecuador, hijo de Balbino y Consuelo , sin antecedentes
penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Carmen Rami
Villar y defendido por el Letrado D. Constantino Adell Artiga, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal
y la acusadora particular, D.ª Melisa , representada por el Procurador D. Alberto Asensio Malo y asistida
por la Letrada D.ª Eugenia Molinero Rubio; y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ELENA
ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 se dictó con fecha 25 de septiembre de 2015 auto de procesamiento contra Balbino , cuyos datos de filiación constan en el encabezamiento.

Mediante auto de 13 de julio de 2016 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal en relación con el art. 180.4 del Código Penal y art. 74 del mismo texto legal y b) un delito de lesiones del art. 153.2 y 3 del Código Penal ; es autor el procesado conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición al procesado de las siguientes penas: a) por el delito continuado de violación, la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, conforme al art. 57 del Código Penal , la pena accesoria de prohibición de acercarse a Melisa , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro en el que se encuentre o frecuente durante 25 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta por el mismo periodo; y, de conformidad con el art. 192 del Código Penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años; y b) por el delito de lesiones, las penas de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte armas y, asimismo, la pena accesoria de prohibición de acercarse a Ramón , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro en el que se encuentre o frecuente durante 5 años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta. Y, asimismo, la imposición de las costas procesales.



TERCERO .- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de a) un delito continuado de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal en relación con el art. 180.4 del Código Penal y art. 74 del mismo texto legal y b) un delito de lesiones del art. 153.2 y 3 del Código Penal ; es autor el procesado conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición al procesado de las siguientes penas: a) por el delito continuado de violación, la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, conforme al art. 57 del Código Penal , la pena accesoria de prohibición de acercarse a Melisa , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro en el que se encuentre o frecuente durante 25 años, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta por el mismo periodo; y, de conformidad con el art. 192 del Código Penal , la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años; y b) por el delito de lesiones, las penas de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte armas y, asimismo, la pena accesoria de prohibición de acercarse a Ramón , a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro en el que se encuentre o frecuente durante 5 años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por sí o a través de persona interpuesta. Y, asimismo, la imposición de las costas procesales.



CUARTO .- En idéntico trámite, la defensa del acusado concluyó que los hechos no son constitutivos de delito, sin autoría ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oír al procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Ha sido probado, y así se declara, que el procesado, Balbino -nacido en Ecuador el NUM001 de 1965, en la actualidad con nacionalidad española y carente de antecedentes penales-, llegó a España procedente de su país el día 18 de julio de 2003 en virtud de una carta de invitación obtenida a su favor por Remedios y pagando el viaje con dinero facilitado por su hermana Melisa .

Melisa , nacida el día NUM002 de 1977, residía en España desde el año 2001, sin permiso de residencia, en el domicilio de Remedios y los padres de ésta -que lo eran también del que había sido su pareja sentimental, Urbano , fallecido en un accidente de tráfico poco antes de la llegada del procesado-, domicilio al que también fue a vivir Balbino .

Al poco tiempo, el procesado, Remedios , Melisa y el hijo pequeño de esta, Jose Luis , nacido en el año 2002, se fueron a residir a un piso sito en la CALLE000 de DIRECCION000 . Y, en enero de 2004, el procesado, Melisa y su hijo se mudaron a otro piso de alquiler sito en la CALLE001 de DIRECCION000 , donde convivieron, también con el hijo mayor de Melisa , Ramón , nacido el NUM003 de 1995, que vino posteriormente de Ecuador, hasta que, en el año 2006, Melisa se casó con Ángel Daniel y marchó, junto con sus dos hijos, a vivir con este.

A comienzos del año 2014, Melisa se divorció de Ángel Daniel y, junto con el procesado, que todavía residía en el piso de la CALLE001 de DIRECCION000 , alquiló un piso sito en la CALLE002 n.º NUM004 de DIRECCION001 , donde pasaron a residir el procesado y su esposa, Carolina , y Melisa y sus tres hijos - Ramón , Jose Luis y Héctor , nacido de su matrimonio con Ángel Daniel -, convivencia que cesó el día 27 de abril de 2014, tras la presentación de la denuncia que ha dado origen a la presente causa.

Durante todos esos años, sin que nadie tuviera conocimiento de ello hasta poco antes de la presentación de la denuncia, el procesado y Melisa estuvieron manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, anal y oral con cierta periodicidad, tanto en los domicilios donde convivían como, cuando no vivían juntos, en el automóvil del procesado cuando este iba a busca a Melisa al hotel en el que trabajaba.

No ha quedado probado que el procesado lograra tener relaciones sexuales con Melisa amenazándola con matar a sus hijos o a su marido si no accedía a ello o con el empleo de violencia física.

Melisa ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos denunciados.



SEGUNDO .- El día 26 de abril de 2014 sobre las 19:00 horas, encontrándose en el domicilio familiar de la CALLE002 n.º NUM004 de DIRECCION001 , tuvo lugar una discusión entre el procesado y Ramón , en el curso de la cual Balbino empujó a su sobrino y le arañó en la cara y el cuello, resultando Ramón con lesiones consistentes en equimosis en pómulo derecho, erosiones en ambos pómulos, en zona temporal y periauricular izquierda, en el lado derecho del cuello, en el brazo izquierdo y equimosis escapular en brazo derecho, lesiones de las que curó en seis tras la primera asistencia facultativa y sin estar impedido para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar en el análisis de los hechos y su calificación jurídica procede hacer referencia a la cuestión relativa a la declaración de la testigo Melisa en el plenario, documentando ahora la resolución adoptada in voce al respecto.

Por Melisa , antes del inicio de la celebración del juicio, se solicitó que se adoptaran las medidas oportunas para evitar la confrontación visual entre ella y el procesado. Celebrada una audiencia con la presencia del Ministerio Fiscal y los abogados de las partes al efecto de oír al respecto a la referida testigo, esta dijo que deseaba declarar con mampara porque, si veía al acusado, se iba a poner muy nerviosa, y no podría declarar con espontaneidad.

El art. 25.2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito establece en su apartado a) que durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas las medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba. Y, en consonancia, se establece dicha posibilidad en el párrafo último del art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Disposición Final Primera de la referida Ley .

En el caso concreto, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a la vista de lo manifestado por la testigo-víctima, se solicitó que se le tomara declaración evitando el contacto visual con el procesado, sin que por la defensa se manifestara oposición alguna a tal medida, habiéndose estimado adecuado acceder a lo peticionado, puesto que, ante la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, la confrontación visual con el procesado pudiera llevar a un riesgo de retraimiento en la declaración de la testigo, por lo que se adoptó la medida de que prestara declaración en el juicio protegida mediante una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado, manifestando todas las partes su renuncia a recurrir dicho acuerdo.



SEGUNDO .- Se ha formulado acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, por un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1 4ª en relación con el art. 74 del Código Penal .

No obstante, dicha calificación jurídico-penal no se corresponde con los hechos objeto de acusación, ya que se solicita la aplicación de la agravante específica 4ª del apartado 1 del art. 180 del Código Penal consistente en 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Aun cuando el procesado y Melisa son hermanos, nada se dice en la conclusión primera de los escritos de acusación sobre que el acusado se haya podido prevaler de este parentesco para tener relaciones sexuales con su hermana.

El único dato que podría ser valorable a estos efectos es que Balbino es once años mayor que Melisa , pero, comenzando el relato de hechos a partir del año 2003, es decir, cuando aquellos tenían treinta y siete y veintiséis años respectivamente, no puede considerarse relevante por sí sola dicha diferencia de edad a estos efectos.

Cierto es que de las declaraciones prestadas por el procesado y Melisa en el juicio oral resulta que, cuando ambos residían en Ecuador, ya habían tenido relaciones sexuales, habiéndolas comenzado cuando Melisa todavía era una niña. Pero esta circunstancia, puesto que no se recoge en la conclusión primera de las conclusiones definitivas formuladas tanto por la acusación pública como particular, no puede hacerse constar en la declaración de hechos probados de esta resolución ni, en consecuencia, dada su trascendencia jurídico- penal, ser valorada, pues en otro caso se conculcaría el principio acusatorio, tal y como alegó la defensa del procesado, quien incluso se opuso a que la prueba versara sobre lo acontecido antes del año 2003.

La omisión en el relato de hechos de las acusaciones de las relaciones mantenidas por el procesado y Melisa antes de su llegada a España no se justifica por la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, ya que el art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su apartado 2 que 'También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho', y el procesado ya había adquirido la nacionalidad española cuando se incoó la causa penal. Por otro lado, aunque así fuera, nada hubiera impedido recoger en los escritos de acusación lo acontecido con anterioridad al año 2003 si dichos hechos previos resultaban necesarios, como adujeron las acusaciones en sus informes, para entender lo ocurrido después.

Consecuencia de lo dicho hasta aquí es que el objeto del proceso queda limitado a si el procesado tuvo relaciones sexuales con Melisa doblegando su voluntad bien con el empleo de amenazas o de la fuerza (aunque, en puridad, tampoco se describe en los escritos de acusación ningún acto de violencia física). Es decir, sin valorar la posibilidad de que la capacidad de aquella para prestar consentimiento estuviera limitada por lo que pudiera haber acontecido durante su infancia o adolescencia.



TERCERO .- Balbino reconoció en el juicio oral haber mantenido relaciones sexuales con su hermana durante el periodo y con la frecuencia que se le atribuye por las acusaciones, pero niega que fuera amenazándola con causarle un daño a ella, a sus hijos o a su marido o empleando la fuerza física.

Frente a la anterior manifestación, solo se cuenta con la declaración de Melisa , puesto que no existe ningún otro testigo directo de los hechos, ya que Ramón y Ángel Daniel solo saben al respecto lo que aquella les contó. Tampoco consta en autos ningún informe médico de lesiones que Melisa o sus hijos pudieran haber sufrido como consecuencia de actos violentos por parte del procesado, aparte del correspondiente a Ramón por hechos que también son objeto de acusación y que se analizaran posteriormente.

Por tanto, la única prueba de cargo consiste en la declaración de Melisa , y su declaración, precisamente por ser la única testigo, ha de ser valorada con sumo cuidado. Así, por el Tribunal Supremo se ha declarado, entre otras muchas, en la sentencia de 18 de julio de 2002 lo siguiente: ' cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada lapresunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba (...) La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestra su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación (...) En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente como pautas útiles o reglas de experiencia para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba la ausencia de incredibilidad subjetiva de la denunciante derivada de las relaciones acusador/acusado; verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte en cuanto la víctima puede personarse y persistencia en la incriminación'.

Pues bien, en el supuesto de autos no ha quedado enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado, pues de lo actuado no puede llegarse a la plena convicción de que los hechos ocurrieron como se mantiene en los escritos de acusación.

Así, en cuanto al criterio de ausencia de incredibilidad subjetiva, como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000 , la comprobación de que concurre exige ' un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad '.

En el presente caso, el procesado ha apuntado, como posible móvil de la denuncia presentada por Melisa , el dar una explicación exculpatoria para ella de por qué mantenía relaciones sexuales con su hermano con el fin de reanudar la convivencia con su marido, Ángel Daniel , e impedir que le pudiera quitar la custodia del hijo común.

Aunque esto último no tenga una sólida base, lo que sí ha quedado probado, puesto que lo declaró la propia Melisa , es que ella no había contado a nadie las relaciones que mantenía con su hermano hasta que se lo dijo a su hijo Ramón unos dos meses antes de presentar la denuncia, y lo hizo porque, como dijo a preguntas del Ministerio Fiscal, su hijo vio 'un forcejeo en el cuarto de la lavadora, porque yo no quería estar con él [con el procesado], entonces entró mi hijo mayor y él se hizo la idea de que yo estaba provocando esta situación, mi hermano me dijo que le explicara yo lo que estaba pasando y que no era nada consentido', añadiendo posteriormente que se lo contó a Ramón porque el procesado le había dicho 'que quería abortarle' (posibilidad -la del aborto- planteada al creer la testigo que Ramón podía ser hijo del procesado).

Es decir, Melisa efectivamente contó haber sido obligada a mantener relaciones sexuales para explicar -o justificar- a su hijo lo que había visto y oído. Y presentó la denuncia al día siguiente de que su hijo Ramón se lo contara a su, en ese momento, exmarido, Ángel Daniel -con el que posteriormente volvió a contraer matrimonio-.



CUARTO .- En cuanto al segundo requisito, verosimilitud del testimonio, en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 26 de abril de 2000 se afirma que es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado.

Pues bien, a pesar de que los hechos se han prolongado desde el año 2003 hasta abril de 2016 y de que, cuando el procesado y su hermana residían en el mismo domicilio, siempre vivían con ellos otras personas, ninguna fue testigo de alguna agresión sexual o de amenazas, ni siquiera manifestaron los testigos que comparecieron en el plenario haber sospechado que ocurriera. La única excepción es Ramón .

Así, a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal de si notó alguna actitud extraña entre hermanos, Ángel Daniel respondió: 'Que ella actuaba coaccionada. Cuando queríamos hacer algo, él se metía por medio y generaba discusiones entre nosotros. Yo pensaba que era la única persona que tenía de su familia y pensaba que él quería lo mejor para ella'.

Carolina , a la pregunta de cómo veía la relación de su marido con su hermana, declaró que 'bien, porque ellos conversaban mucho, a veces ella venía a su casa y, a veces, íbamos nosotros a la suya', definiendo su relación como 'afectuosa'.

Pero, es más, la propia Melisa , a la pregunta de la defensa del procesado de cómo era la relación de este con Ángel Daniel , dijo que nunca se llevaron bien, pero explicó que era porque su hermano pensaba que ningún hombre iba a ser bueno para ella, que todos la iban a hacer daño, añadiendo que no lo entendía porque su marido siempre la ha protegido y cuidado de sus hijos, por lo que no entendía porque no quería que fuese su pareja.

Tampoco consta ningún parte o informe médico de lesiones de Melisa pese a que aquella dijo que el procesado la había pateado en una ocasión y que le pegaba con el cinto. Es más, tampoco los hay de sus hijos, aunque tanto ella como Ramón dijeron que a ellos también los agredía el procesado. Aquel incluso manifestó en su declaración sumarial 'que le pegaba con el cinturón, le dejaba marcas en las piernas del cinturón, le pegaba de cintura para abajo, era continuo, muchas veces que no estaba su madre buscaba una excusa para pegarle' (vid. folio 68). Cierto que también declaró que fue al psicólogo con motivo de las agresiones, pero esto, que lo corroboraron su madre y Ángel Daniel , no cuenta con apoyo documental o testifical de los profesionales que pudieran haberle atendido.

Como se ha dicho antes, Ramón es la única persona que declaró haber sido testigo de una situación de abuso sexual, pero, sorprendentemente, no es aquella a la que se refirió Melisa y que motivó que le contara todo lo que sucedía, sino un hecho ocurrido cuando el testigo tenía, según dijo, 6 o 7 años, y sobre el que ninguna mención hizo su madre, a pesar de que fue preguntada sobre si alguno de sus hijos había visto alguna agresión sexual y dijo 'una vez', refiriendo el incidente del cuarto de la lavadora. Sin embargo, como se ha dicho, Ramón omite este incidente en su declaración. Es más, lo niega, pues en su declaración judicial, prestada el día 28 de abril de 2014, consta que dijo 'que en los últimos meses no ha visto que su tío agrediera sexualmente a su madre'.

De lo declarado por el procesado y los tres testigos que comparecieron en el plenario resulta acreditado que existían unas grabaciones de contenido sexual de aquel con Melisa , grabaciones en las que, según procesado, se podía ver que las relaciones eran consentidas. Dichas grabaciones, que podrían haber arrojado luz sobre lo sucedido -con sentido incriminatorio o exculpatorio- fueron destruidas por Ángel Daniel , según él, sin haberlas visto.

Por la defensa técnica del procesado se hizo hincapié en la conducta mantenida por Melisa en relación con su hermano como indicio contrario a los hechos denunciados: ella puso el dinero para que viniera de Ecuador -así lo reconoció, aunque de forma renuente y diciendo que fue un préstamo que le pidió Remedios , pero sin saber ella en qué lo iba a emplear, lo que resulta poco creíble, pues, según dijo, fueron 5.000 euros- y, después, estuvo conviviendo con él en diversos domicilios, a pesar de que disponía de cierta cantidad de dinero que había recibido como indemnización por el fallecimiento del padre de su segundo hijo.

La prueba de más peso incriminatorio es la pericial psicológica, por los rasgos psicológicos que concluye que presentan tanto el procesado como Melisa , así como que esta presenta una sintomatología postraumática.

Pero, además de no ser definitiva sin la concurrencia de otros indicios, se ha de tener en cuenta lo dicho más arriba sobre cuáles son los hechos objeto de acusación, que no se extienden a lo que ocurrió con anterioridad al año 2003.

Es decir, nada acredita la pericial sobre la existencia de amenazas o de violencia física que se dice utilizada por el acusado para vencer la voluntad de su hermana una vez que se reencontraron en España, que es por lo que se le acusa.

El último criterio de valoración del testimonio único es, como se dijo al principio, persistencia en la incriminación, que consiste en esencia en la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Aun cuando se considere que concurre en el presente supuesto, pues, en lo esencial, Melisa siempre ha dicho lo mismo, en el presente caso, atendido todo lo dicho hasta aquí, no resulta significativo.

En definitiva, no habiendo sido enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado por no haber quedado acreditados fuera de toda duda los concretos hechos objeto de acusación, solo cabe dictar sentencia absolviendo libremente a Balbino del delito continuado de agresión sexual.



QUINTO .- En segundo lugar, se formula acusación por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3 del Código Penal .

Dicho precepto castiga al que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal y no sea de las incluidas en el apartado 1º del propio art. 153, entre las que se encuentran, en lo que aquí importa, los descendientes de la pareja del agresor que convivan con este o, también, persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.

Previéndose en el apartado 3º del mismo artículo la circunstancia agravante específica de cometer el hecho en el domicilio común.

En el supuesto de autos ha quedado plenamente acreditado -y ello, aunque se prescindiese totalmente de la declaración prestada ante el Juez instructor por la víctima, Ramón , que, de acuerdo con el art. 730 de la LECrim ., fue traída al juicio oral mediante su lectura, por cuanto no compareció en el plenario por hallarse residiendo en Ecuador- que, el día 26 de abril de 2014, el procesado, en el curso de una discusión mantenida con Ramón en el domicilio en el que ambos convivían, le golpeó causándole las lesiones descritas en los hechos probados.

Así resulta de la propia declaración del procesado, quien, a preguntas de su letrado, dijo en el juicio oral que tuvo una pelea con Ramón porque este quería agredir a su madre y él se puso en medio, 'y nos agredimos tanto uno como otro'.

Por su parte, Melisa dijo que el procesado golpeó a su hijo y le causó las lesiones que presentaba cuando fue examinado por el médico.

Hasta la esposa del procesado, Carolina , declaró que ella estaba en la casa, aunque en otra habitación, cuando se produjo la pelea, que salió al oír bulla, cogió al hijo más pequeño y lo llevó a otra habitación.

Por otro lado, consta al folio 41 de la causa el parte médico de urgencias del ABS de DIRECCION001 y al folio 57 el informe médico-forense en los que se describen las lesiones que presentaba Ramón , plenamente compatibles con una agresión.



SEXTO .- Teniendo en cuenta que en los hechos concurre la agravante de comisión en el domicilio común, se impondrá al acusado la pena de prisión de siete meses y dieciséis días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57.1 y 2 y 48.2 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 1.000 metros, fijándose una duración de dos años, sin que se encuentren méritos para la imposición de la pena accesoria de prohibición de comunicación.

SÉPTIMO .- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

En el presente caso deberá indemnizar el procesado a Ramón por las lesiones causadas, considerándose adecuada la suma de 180 euros solicitada por el Ministerio Fiscal, a razón de treinta euros por cada uno de los seis días que tardó en curar.

OCTAVO .- De conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condenar al procesado al pago de la mitad de las costas del juicio, declarando de oficio la otra mitad.

En la condena en costas no se incluyen las causadas por la acusación particular, además de por no haber sido solicitado expresamente, porque la condena lo es por el delito del que no es víctima la acusadora particular, sino su hijo Ramón , quien en la actualidad y en el momento de presentación de la denuncia era mayor de edad, por lo que Melisa no es su representante legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Balbino , como autor de un delito de malos tratos del art. 153.2 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN , DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y las accesorias de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Ramón , en cualquier lugar en que se encuentre, a su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 1000 metros durante DOS AÑOS , y al pago de la mitad de las costas.

Asimismo, condenamos a Balbino a abonar a Ramón la suma de 180 euros , cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Balbino del delito continuado de violación por el que también era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Se anuncia un VOTO PARTICULAR a la presente sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que deberá unirse a la misma y notificarse junto con la presente Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER.

Con todo respeto para la opinión de la mayoría de la Sala, me siento obligada a formular voto particular por no participar de los razonamientos expresados para absolver al acusado del delito continuado de agresión sexual que se le imputa.

Considero que en el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. En efecto, como es habitual en este tipo de delitos la prueba fundamental la constituye la declaración de la víctima. Al tratarse de delitos cometidos en la intimidad del domicilio familiar la obtención de elementos corroboradores resulta especialmente complicada, debiendo conciliarse la necesidad de impedir la impunidad de este tipo de delitos con el más absoluto respeto al derecho de presunción de inocencia del procesado.

La credibilidad de las víctimas en los delitos de agresión y abuso sexual ha sido ampliamente examinada por la Jurisprudencia, entre otras en la reciente sentencia STS 282/2018, de 13 de junio , que si bien se refiere a la denominada violencia de género resulta plenamente aplicable en el presente caso de agresión sexual entre hermanos, ostentando en dicha relación el procesado una posición de dominio y superioridad, tal como se acredita por la pericial a la que se hará referencia. Señala la citada sentencia que no puede afirmarse que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito , para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración. En este último punto debe tenerse muy presente que la circunstancia de que entre autor del delito y víctima haya existido algún tipo de enfrentamiento, o haber sido la víctima sujeto pasivo de otros hechos delictivos precedentes, ello no debe conllevar que se dude de su veracidad, ya que la circunstancia de que existan estos antecedentes no deben disminuir su credibilidad, sino que se valorará su declaración con el privilegio de la inmediación de que dispone el Tribunal. Tampoco será un elemento negativo hacia la víctima la circunstancia de que tarde en denunciar en hechos de violencia de género, dadas las especiales circunstancias que rodean a estos casos en los que las víctimas pueden tardar en tomar la decisión en denunciar por tratarse el denunciado de su pareja, o ex pareja, lo que es un dato que puede incidir en esas dudas de las víctimas que están sometidas a esa especial posición psicológica en la que quien les ha agredido es su propia pareja, algo, realmente, que nunca pudieron esperar cuando iniciaron su relación.

Se trata de una serie de elementos a tener en cuenta en la valoración de la declaración de la víctima como testigo cualificado, dada su condición de sujeto pasivo del delito. Por ello, se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito.

Señala también el TS, entre otras en STS 495/2018, de 23 de octubre , que los riesgos para la presunción de inocencia se incrementan cuando el hecho denunciado no ha dejado vestigios valorables y al mismo tiempo, la declaración de la víctima es la única auténtica prueba de cargo disponible. En ocasiones, la jurisprudencia ha exigido la existencia de algún elemento de corroboración, no tanto como requisito para la valoración de esa prueba, sino como elemento de racionalidad del proceso valorativo a los efectos de descartar la posibilidad de otras alternativas fácticas que pudieran considerarse razonables. Así, en la STS nº 200/2016, de 10 de marzo , se decía que la declaración de la víctima 'es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, con tal de que contenga corroboraciones objetivas suficientes para dotarlas de especial convicción, en delitos que se cometen ordinariamente en la intimidad'. En la STS n.º 155/2016, de 29 de febrero , se hacía referencia a la 'ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'. Y en la STS n.º 243/2016, de 29 de marzo , se señalaba que el que la declaración dela víctima pueda ser prueba suficiente 'no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25 de abril de 2007 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28 de diciembre de 2006 )'. En similar sentido la STS n.º 342/2016, de 21 de abril : ' Con todo ello se pone de relieve la necesidad de realizar en estos casos una valoración de la prueba de cargo, no solo expresa, sino más detallada, examinando todas las circunstancias concurrentes que hayan podido influir en la decisión del Tribunal. En el caso, el Tribunal de instancia realiza una valoración expresa, detenida y detallada de la prueba de cargo, constituida principalmente por la declaración de la víctima. No existen otras pruebas que operen como corroboraciones objetivas de su versión, lo cual es lógico, dado el tiempo transcurrido entre el primer hecho, que es el más grave de los denunciados, y la denuncia con la consiguiente iniciación de las actuaciones judiciales. Sin embargo, de la sentencia resulta que el Tribunal contó con elementos que refuerzan la versión de la víctima, y que son constatados en la argumentación de la sentencia impugnada. Así, de un lado, aunque es irrelevante que los informes periciales no se refieran directamente a la credibilidad, pues este es un aspecto que no les corresponde determinar, sin embargo, descartan la fabulación como consecuencia de una perturbación del carácter o de la personalidad de la víctima, lo cual puede resultar de utilidad para el Tribunal junto con otros datos.

Y, además, el Tribunal contó con un elemento de corroboración parcial en la declaración de Esther , hermana de la víctima, que, según ésta relató, apareció en el domicilio interrumpiendo el acoso de que estaba siendo víctima por parte de su hermano. Esther , como señala el recurrente, efectivamente declaró no haber presenciado ningún incidente, lo cual concuerda con la versión de la víctima, pero también declara que, en aquel momento, ésta le contó que el recurrente se había metido en el baño intentando abusar de ella, y que a raíz de estos hechos su hermano visitó a una sexóloga y la denunciante fue remitida al centro Cavas (Centro de asistencia a víctimas de agresiones sexuales), lo cual, resulta especialmente significativo al ser valorado, como hace el Tribunal de instancia, junto con los demás elementos probatorios disponibles.

En consecuencia, esta Sala entiende que han existido pruebas de cargo suficientes y que han sido valoradas por el Tribunal de forma razonable, por lo que el motivo se desestima .' Doctrina plenamente aplicable al presente caso en que Melisa denuncia ya en comisaría abusos y agresiones sexuales que habrían comenzado en Ecuador cuando ella tenía 8 años y el procesado 20 y que continuaron en España cuando a raíz de agrupamientos familiares se volvieron a encontrar cuando el procesado tenía 38 años y Melisa 26. Primero había llegado ella en el año 2001 invitada por su entonces pareja y posteriormente el procesado.

Dichas agresiones consistieron en penetraciones vaginales, anales y felaciones, de forma semanal, a las que la denunciante se vio obligada a ceder ante las amenazas del procesado de hacer daño a sus hijos y a su pareja si ella no accedía. Por su parte el procesado, que solo contestó a las preguntas de su Letrado, reconoció las relaciones sexuales en Ecuador y también en España, pero afirmó que siempre fueron consentidas, negando la existencia de amenazas. Reconocidas pues las relaciones sexuales la cuestión se centra en sí existió o no libre consentimiento por parte de la denunciante.

Bajo la doctrina antes expuesta pasemos a examinar los requisitos que exige conocida Jurisprudencia para que las declaraciones de las víctimas sean hábiles, por sí solas, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y dotarlas de plena credibilidad como prueba de cargo, como son: 1º).- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba. Este requisito concurre en el presente caso pues no aprecia en la perjudicada ningún resentimiento, animadversión o venganza contra el procesado. No se ha justificado la existencia de causa alguna que permita inferir que nos encontramos ante una denuncia falsa. El propio resultado del informe psicológico de la denunciante (folios 202 207) al que se hará referencia más adelante, permite descartar tal posibilidad. En la sentencia se anuncia como un posible móvil de la denuncia el hecho de que la denunciante tuviera que justificarse ante su hijo Ramón por haber presenciado éste un forcejeo en una ocasión y considerar que era su madre quién provocaba. Sin embargo, el actual esposo de Melisa , Ángel Daniel , con el que se había casado y divorciado en el lapso temporal en el que ocurrieron los hechos, declaró que nunca presionó a Melisa para que denunciara que las relaciones habían sido inconsentidas o le quitaba la custodia del hijo en común. Ángel Daniel manifestó, y también Melisa , que el primero le dijo que la apoyaría en la decisión que tomara. Por ello Melisa , al sentirse apoyada, se decidió a denunciar. Dicha actitud encuentra apoyo en el informe pericial obrante a folios 202 a 207, en el que se presenta a Melisa como una persona introvertida, con poca capacidad de enfrentamiento.

Además, en la declaración judicial de Ramón obrante a folios 67 y 68, leída al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto Ramón se encuentra en un pueblo incomunicado de Ecuador y resultó imposible poder realizar su declaración mediante videoconferencia, el joven habló de malos tratos, insultos y control del procesado hacia su madre. Pero lo más importante es que aunque Melisa no hubiera denunciado hubiera contado con el apoyo de Ángel Daniel , el padre de uno de sus hijos y su actual esposo, por lo que nada gana con la denuncia.

2º).- verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria.

Si bien nos encontramos, como ya se ha señalado, ante un delito cometido en la intimidad del hogar, por lo que los elementos corroboradores suelen ser escasos, contamos también con corroboraciones de suma importancia que otorgan credibilidad a la versión ofrecida por Melisa . Uno de estos elementos es el informe psicológico de la denunciante obrante a folios 202 a 207. Es importante resaltar que no es que la declaración de Melisa resulte creíble por el resultado de dicha prueba pericial. Sino lo contrario, Melisa resulta creíble por su manera de narrar los hechos, los detalles que ofrece, sus emociones ante ellos y la prueba pericial no viene más que a corroborar dicha credibilidad.

Las conclusiones del referido informe, ratificado en el acto del juicio oral por los peritos que lo realizaron, explican muchos de los extremos a los que se acoge la Defensa para cuestionar la credibilidad de Melisa , como es el motivo por el cual accedió a residir con el procesado en España hasta en tres domicilios. Se concluye en dicho informe que Melisa hace un relato donde se describen abusos y agresiones sexuales (penetraciones vaginales, anales y felaciones), así como un episodio puntal de una agresión física. Consideran los peritos que valorado el contenido de su relato sobre los hechos aportados en el contexto de una evaluación pericial psicológica, se advierte que contiene diversos elementos propios del funcionamiento de la memoria episódica que le aportan credibilidad y que es compatible con la evocación de una experiencia vivida. Desde una vertiente psicológica, la actitud de la denunciante se explica por diferentes motivos: figura de autoridad por el rol familiar y la diferencia de edad del procesado respecto a ella, estilo de educación donde el castigo físico es una realidad, miedo adquirido hacia la figura del procesado a raíz de los abusos sexuales sufridos durante la infancia, continuas situaciones de vulnerabilidad, manipulación psicológica y uso de la fuerza y amenazas por parte del denunciado que debilitan la capacidad de enfrentamiento de la persona, situación de indefensión y habituación, miedo al cumplimiento de las amenazas hacia sus hijos y su pareja, miedo a no ser creída, así como trazos de su personalidad (reservada, tímida, tradicional, baja capacidad de asertividad, y tendencia a ceder a los deseos del otro para evitar conflictos). Todo ello consideran los peritos que ha podido facilitar la dinámica de los hechos denunciados. También como dato corroborador contamos con la sintomatología postraumática que los peritos detectan en la denunciante.

En el plenario los peritos, tras ratificar su informe, señalaron que recogieron todo el relato de Melisa para comprobar si había características del abuso de poder de un adulto sobre una menor, manipulación, experiencias muy vividas, memoria episódica, es decir, relato de experiencias que ha vivido, no inventadas, elementos vivenciados. El denunciado tenía y tiene mucha autoridad y poder sobre ella, tenía el rol de figura paterna (es el hermano mayor entre doce) con castigos físicos, desde la primera infancia ha presentado un patrón de abuso, poder y sometimiento que se va alargando hasta la etapa adulta. Los peritos señalaron que en estos casos la persona se habitúa a los abusos y entra en lo que psicológicamente se denomina 'indefensión aprehendida', ya que hagas lo que hagas, aunque te opongas, aunque digas que no, esa persona va a conseguir su objetivo. Esto ocurre cuando existe un abuso crónico pues el adulto puede manipular al menor. Cuando el abuso se perpetra a lo largo del tiempo disminuye la capacidad de enfrentamiento de la víctima, lo que permite que siga perpetuándose en el tiempo (como haga lo que haga no lo voy a evitar, por ello dejo de actuar). El procesado ha efectuado el rol paterno que ha estado muy presente desde la primera infancia de Melisa . Es un conjunto de factores (abuso crónico y carácter de ella) que ponen a la persona en situación de mayor vulnerabilidad, entre ellos bajos recursos económicos, poco apoyo en otro país y poco apoyo para cuidar los niños, ella se siente tan vulnerable que requiere la ayuda del procesado.

Por lo que respecta a la sintomatología postraumática que presentaba Melisa , es característica de una experiencia de agresión sexual. Melisa presentaba conductas de autoprotección, máximo tiempo en el sofá con los hijos y el menor tiempo posible en las habitaciones, no ponerse ropa corta, poner muebles detrás de la puerta. También presenta conductas evitativas, pesadillas, desconfianza respecto a personas del género masculino, más irritabilidad, tristeza, apatía, llano frecuente y evitación de prácticas sexuales con su pareja que le pudieran recordar al procesado. Señalaron que la denuncia puede aumentar la ansiedad, pero los otros síntomas tienen que ver con las experiencias vividas. Por mucho que fuera presionada por la familia por el hecho de la denuncia, no se pronunciarían dichos síntomas de estrés postraumáticos. Para los peritos el carácter de Melisa , reservada, tímida, que prioriza cubrir las necesidades de los otros antes que sus propios derechos, que tiende a esconder aquellos sentimientos o vivencias que les son perjudiciales, justifican que el abuso se prolongara durante tanto tiempo y que Melisa hubiera estado residiendo con el procesado en diferentes domicilios, pues ella priorizaba el no tener recursos, el necesitar ayuda, al hecho del abuso, por lo que resulta compatible la existencia de abusos con el hecho de volver a vivir con su hermano, siendo muy importante que dicho abuso ya venía desde su más tierna infancia. Señalaron los peritos que la vivencia de Melisa no era de relaciones sexuales consentidas. De hecho, las manifestaciones de Melisa tienen pleno encaje en lo que los peritos han denominado indefensión aprehendida, ya que declaró en el plenario que tenía miedo al procesado, que ella pensó que eso nunca podría acabar, que el procesado solo acabaría si la mataba a ella y a sus hijos y después se mataría él, que era la única manera de acabar, siempre era las mismas amenazas, que mataría a la persona a la que se lo contara y haría daño a los niños, que también haría daño a su marido y así podría abusar de ella más frecuentemente. Esas amenazas, dado el rol paterno que ejercía el procesado desde la infancia de Melisa , en una cultura donde el castigo físico está normalizado, como también los valores machistas, resultaban plenamente creíbles para Melisa , que también declaró que el procesado sabía que ella no quería y que le daba asco.

La Defensa cuestiona que existiera la falta de recursos económicos a la que se refieren los peritos por el hecho de que Melisa hubiera percibido una indemnización de unos 60.000 euros cuando murió su primera pareja, Jose Luis , que fue quién consiguió traerla a España. Frente a ello deben hacerse varias matizaciones, en primer lugar que dicha indemnización no era de Melisa , pues no estaba casada con Jose Luis , por lo que era de su hijo menor. En segundo lugar porque antes de iniciar una relación con Ángel Daniel y tras romperse la misma, Melisa se encontraba sola en España, sin ningún familiar más que el procesado y con tres hijos a su cargo. En tercer lugar en el trabajo de Melisa comenzaron los trabajos con reducción de plantilla. Si valoramos todo ello, puesto en relación con el carácter de Melisa al que los peritos han hecho referencia (prioriza las necesidades de los demás sobre sus propios derechos, en este caso las poderosas necesidades de tres hijos, su carácter tímido, reservado, con poca capacidad de enfrentamiento, y el rol paternal del procesado como figura paterna y autoritaria), no resta para nada credibilidad a Melisa el hecho de que fuera a residir con su hermano, máxime cuando los peritos en el plenario señalaron que aunque Melisa tuviera recursos económicos la convivencia estaría justificada, pues los recursos era uno de los factores, pero también estaba el encontrarse sola con los niños y la necesidad de cuidarlos, personalidad dependiente, introvertida, desde muy pequeña relación de superioridad y dominio, relación viciada desde los 8 años, por lo que se entiende que haya convivido con el acusado hasta en tres domicilios.

La Defensa se opuso a que se preguntara a Melisa sobre los hechos que tuvieron lugar en Ecuador desde que ella tenía 8 años y el procesado 20. No obstante fue la propia Defensa quién introdujo dicha cuestión en el juicio, pues fue quién preguntó al procesado (que solo respondió a las preguntas de su Letrado) sí había mantenido relaciones sexuales con Melisa en Ecuador, a lo que el procesado respondió afirmativamente.

Por tanto, preguntado el procesado e introducida la cuestión en el plenario, vulneraría claramente el derecho de defensa de la denunciante el que ella no pudiera pronunciarse sobre dicha cuestión. Cuestión que aparece también en el informe de los peritos que señalaron que el procesado presenta distorsiones cognitivas respecto a los hechos, distorsión en relación a la sexualidad ya que atribuye el interés sexual a su hermana, una niña de 8 o 10 años respecto a él que tenía 20 o 22 años. Es su manera lógica de funcionar, una niña sin experiencia frente a un adulto con una experiencia sexual muy activa y precoz, es una distorsión cognitiva. El procesado ha tenido experiencias con otras menores y prostitutas, presenta creencias machistas interiorizadas, la distribución de los roles en la familia está muy marcada por el género, con una relación de superioridad del hombre sobre la mujer. El procesado encuentra justificaciones de su conducta, proyecta la responsabilidad del inicio y mantenimiento de la relación sexual en la menor (ella es la que me busca, ella me coge el pene para introducírselo, por lo que yo no he hecho nada malo). El informe de los peritos coincidiría con las manifestaciones del procesado en su declaración judicial (folios 72 a 77) acerca de que la culpable de las relaciones sexuales que comenzaron a los 12 años era de la denunciante, ya que fue ella la que intentó abusar de él, que la mayoría de las veces han sido relaciones sexuales consentidas y a petición de ella, que en España ella le dijo que no quería mantener relaciones sexuales, que ella se acostaba con él por agradecimiento, que cuando ella le decía que no él insistía, que fue la tía la que le trajo pero que pagó ella, y que le dijo que se estrellaría con el coche y los niños, pero que no iba en serio. Cuando Melisa fue preguntada en el plenario sí se acostaba con el procesado por agradecimiento su reacción fue de auténtica sorpresa y no sabía a qué se refería el Ministerio Fiscal con la pregunta. Además, el informe psicológico relativo al procesado obra a folios 197 a 201, y de acuerdo con las peritos su personalidad permite entender la conducta de la denunciante. En dicho informe se señala, tal como manifestaron los peritos en el plenario, que el procesado tiene una escala de valores y creencias de tipo machista. Su aprendizaje de la sexualidad fue precoz, primario, en un entorno muy precario y desligado de la parte afectiva. En su infancia aparecen conductas sexuales pedofílicas y parafílicas.

Establece relaciones de pareja bajo un patrón de 'fredor emocional', satisfacción de necesidades biológicas, de instrumentalización de la mujer y de baja capacidad empática. Detectan los peritos distorsiones cognitivas y justificaciones que neutralizan el sentimiento de culpa, que favorecen la perpetuación del abuso y diluyen la responsabilidad de su conducta. Las distorsiones cognitivas, no tiene que ver con la capacidad intelectual, es una forma de funcionar, ante unos hechos la persona se da unas justificaciones que no tienen ningún sentido y no son reales. Su sexualidad está desvinculada de la afectividad, no hay trastorno que afecte a sus capacidades volitivas e intelectivas. Sobre las presuntas relaciones que la denunciante siendo una niña podría haber mantenido con el resto de hermanos, lo que sugiere la Defensa sin ningún tipo de apoyo probatorio, los peritos señalaron que era algo que dijo el procesado, pero que ella nunca lo manifestó.

Por tanto, los informes periciales cobran gran importancia como elemento corroborador de la versión ofrecida por Melisa que ya por sí sola resulta creíble.

Por lo que respecta a quién realizó los trámites para que el procesado viniera a España, en ningún momento ha quedado acreditado que fuera Melisa . Ella lo niega y afirma que su cuñada Remedios fue quién realizó todos los trámites y le pidió un préstamo sin decirle para qué era el dinero. Si tenemos en cuenta que Remedios era la pareja sentimental del procesado, al que había conocido en Ecuador cuando fueron al funeral de Jose Luis , funeral al que no acudió Melisa pues no tenía papeles, y que cuando el procesado llegó a España se fue a convivir con Remedios , junto con los padres de Remedios y el difunto Jose Luis y la denunciante que vivía con ellos, quién tenía más interés en que el procesado viniera a España era Remedios . Sí para la Defensa dicha cuestión era tan relevante, no se acierta a comprender porque no propuso en forma la testifical de la Sra. Remedios .

Pero también se han practicado otras pruebas de las que extraer otros elementos corroboradores.

Contamos con la declaración de Ángel Daniel , esposo de Melisa , quién manifestó que se enteró de todo por Ramón a raíz de una trifulca que éste tuvo con el procesado. El niño se lo explicó todo y después Melisa ya se lo contó. Ángel Daniel explicó que durante su relación con Melisa detectó que ésta actuaba coaccionada por el procesado y ello generaba discusiones entre la pareja. Él creía entonces que como el procesado era la única familia que Melisa tenía en España él quería lo mejor para ella y que la sobreprotegía, negando tener celos del procesado, lo que se ha insinuado durante el juicio. Las discusiones con el procesado era porque éste no aceptaba la relación, en una ocasión, recién novios, el procesado le dejó en el contestador un mensaje en el que le dijo que por las buenas era muy bueno, pero por las malas muy malo, y que dejara a Melisa en paz, por lo que se veían siempre a escondidas del procesado. Ello corrobora las manifestaciones de Melisa acerca del miedo que sentía del procesado y que accedía a las relaciones por las amenazas de éste de hacer daño a su familia, también declaró que cuando su hijo de tres o cuatro años estaba en la habitación no oponía ningún tipo de resistencia para no despertarlo. Siguió relatando Ángel Daniel que una vez formalizada la relación, cada vez que salían, a comprar o cualquier otro sitio, tenían que salir los tres (la pareja y el procesado) con los niños. El procesado entraba en casa cuando quería y ella no era capaz de dar un no como respuesta, Se separaron en 2014 y Melisa no le contó nada. Cuando eran novios Ramón , con 10 o 11 años, tuvo que ir al psicólogo. Después de la pelea entre Ramón y el procesado, Ramón se lo cuenta, entonces Ramón llama a su madre y le dice que se lo ha contado y es cuando ellos dos hablan.

Negó haberle dicho a Melisa que si no denunciaba le iba a quitar la custodia del hijo común. Buscó si había grabaciones que pudieran encontrar los niños y los quemó sin verlos. Le preguntó a Melisa porque no le había dicho nada, le dijo que para protegerle a él, que tenía pánico al procesado, que estaba muy loco y que podía hacer cualquier cosa. Que estaba dispuesto a matar a cualquier persona que se enterara. Después se han vuelto a casar, Melisa tiene mucho miedo, las entradas y salidas son controladas, acompaña y recoge a su mujer al y del trabajo, y tampoco salen los niños. El dinero de la indemnización se invirtió y parte del dinero se la quitó el abuelo paterno y el procesado, también compraron un coche porque se les había roto y lo necesitaban. También confirmó que quien tenía más ganas de que viniera el procesado a España era Remedios que fue quién se encargó de todo el papeleo. Preguntado sobre la separación señaló que dejaron la relación a finales de 2013 y se divorciaron en 2014, entonces el Montanyà pasaba un mal momento, haciendo ERES y echando a gente, Melisa podía quedarse sin trabajo y aquí no tenía a nadie más que al procesado, porque él se iba a Galicia con su madre que tenía problemas físicos. Melisa se fue a vivir con el procesado y la esposa de éste pensando que él ya no le iba a hacer daño nunca más pues estaba la esposa. Confirmó que Melisa estaba sola en España ya que todos sus hermanos están en Ecuador y que se trata de una familia muy humilde. Cuando se divorciaron dejó la custodia a favor de Melisa . Retomaron la relación después de solucionar sus diferencias y las causas que provocaron el divorcio (se han casado un año y un par de meses antes del juicio). La reanudación de la relación se produjo a finales de 2014 o principios de 2015. Nunca he jugado con el cariño y el amor de los tres hijos y por eso nunca coaccionó a Melisa para que denunciara. Tras la denuncia fue al domicilio en el que residían el procesado, Carolina (la esposa de éste) y Melisa porque no quería que su mujer y los niños estuvieran solos, y por eso decidió irse a vivir con ellos para que estuvieran más protegidos y le dijo a Carolina que se fuera de la casa.

Sobre la existencia de vídeos que contenían grabaciones de carácter sexual, cuestión que ha salido en el juicio, Ángel Daniel declaró que Melisa le dijo que existían esos vídeos, que no los visionó, que encontró ciertos minidiscos y tarjetas de memoria, que pudiera ser que contuvieran algún acto sexual, junto con fotos comprometidas y les prendió fuego. Eran fotos de Melisa desnuda en las que no aparecía el procesado. Fotos recientes en el tiempo. Los destruyó porque no quería que se traumatizara ella, ni él, las fotos las destruyo porque no quería nada que recordara aquellas atrocidades. Se señala en la sentencia que las grabaciones podían haber aportado luz, discrepo de tal valoración ya que Melisa declaró que el procesado la había grabado bajo las amenazas de hacerle daño a su pareja y a sus hijos, por lo que accedió. El procesado la grababa y le decía que si accedía dejaría quince días sin tocarla, y ella accedía porque necesitaba que no la tocara, en ocasiones no se resistía porque daba por sentado que no podía evitarlo, en otras ocasiones le decía que no, pero aunque le golpeara, se enfadara o lo que fuera, a él le daba igual (indefensión aprehendida).

Por ello las grabaciones solo reflejarían la existencia de actos sexuales que no han sido cuestionados en ningún momento, sin que dichas grabaciones o fotos permitieran negar la existencia de amenazas o coacciones previas para su obtención.

De dicha declaración podemos extraer el control, dominio y obsesión que el procesado ostentaba frente a Melisa . Ello corroborarían las manifestaciones de Melisa acerca de que el procesado le había dicho que la veía como una mujer y no como una hermana, cuestión que aparece también en el informe pericial del procesado, señalando los peritos que el procesado hablaba de una dificultad de controlar el impulso hacia su hermana, no la veía como una hermana sino como una mujer, es como si el diablo me llevara hacia ella.

Sabía que no estaba bien pero no podía controlarlo.

Por lo que respecta a la declaración de Carolina , esposa del procesado con el que ha tenido un hijo después de los hechos, poco puede aportar ya que solo convivió con Melisa durante tres meses, desde que ésta se separara de Ángel Daniel hasta que se interpuso la denuncia. Confirmó la existencia de problemas laborales en el hotel en el que trabajaban y corroboró que ella dormía en la planta de abajo y el procesado en la planta de arriba. Lo justificó en el hecho de que el procesado trabajaba por la noche y dormía durante el día, pero no se entiende entonces porque el procesado prefería compartir habitación en la planta de arriba con uno de los hijos de Melisa , mientras ésta compartía habitación en la misma planta con otro de los hijos. Todo lo demás, sobre que Melisa llamaba a su marido para que la fuera a buscar al trabajo en el Hotel Muntanyà (situado en una urbanización con muy mala comunicación) lo sabe por referencias del procesado, salvo en una ocasión en que Melisa la llamó a ella al móvil. Pero Melisa ya ha explicado dicha cuestión, la existencia de amenazas para que le dijera cuando salía del trabajo, conducta que nuevamente debe ponerse en relación con el informe pericial al que ya nos hemos referido. También el procesado le contó que era Melisa quién le trajo a España cuestión a la que ya me he referido.

Por último, el tercer y último requisito es persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, habiendo mantenido la denunciante la misma versión de los hechos, sin contradicciones dignas de interés.

En todo caso señalar que no se trata de requisitos de exigido cumplimiento, sino de parámetros de referencia. La falta de alguno de ellos no conlleva necesariamente que el Juez o Tribunal no pueda valorar la testifical como prueba de cargo. El Tribunal Supremo, entre otras en STS de 10 de julio de 2001 , señala que estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de las víctimas son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, el Tribunal se encuentre abocado a descartar dicho testimonio. Lo que pretenden tales recomendaciones es dirigir una llamada a los Jueces y Tribunales para que sean escrupulosos en la valoración de la prueba.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria por el delito continuado de agresión sexual por el que también se formula acusación.

PUBLICACIÓN .- Barcelona, . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia, y el voto particular a la misma, la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.